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法哲学的本性问题与两个问题相关。第一个问题涉及哲学的一般性质;第二个问题是,我们称为"法哲学"的哲学分支的具体特征。
1.哲学的本性
哲学的学派、方法、风格、主题以及理念众多,难以说明哲学的本性。概括地说明哲学的性总是假定,所有或者至少大多数历史上出现的极为不同的哲学概念(conceptions)有某种共同性,这种共同性能够被构想成哲学的核心意思或者哲学的观念(concept)。
哲学观念最一般的特征看来可能是反思性(reflexivity)。哲学之所以具有反思性,是因为它是关于推理的推理(reasoning)。哲学的主题是人类实践,一方面包括对世界、自身和其他心灵的构想,另一方面包括对人类行为的构想。因为这些主题基本上由理由(reasons)决定,所以哲学是关于推理的推理。
对世界、自身以及其他心灵的概念是关于存在什么的概念。另一方面,对行为的概念预设了应当做什么或者什么是善的概念。存在什么,对这个一般性问题的推理,定义为作为本体论的形而上学;而推理应当做什么或者什么是善的,则定义为伦理学。人类实践不仅(大部分是隐含地)建立在对这两个问题的回答上,而且(也大部分是隐含地)包括对第三个问题的不计其数的回答。第三个问题是,如何确证我们对存在什么以及什么应当做或者什么是善的信念。这个问题定义为认识论。哲学试图澄清人类实践所隐含的本体论的、伦理的以及认识论的预设。
对于说明哲学的本性,带澄清性质的反思是必要的但却不充分。一位教师厌恶学生在其课堂上嚼口香糖,通过反问自己什么原因造成这种态度,可能变得具有反思性,但这并不足以使他成为哲学家。如果将反思性看成是对本质上真正具有哲学属性事物的领会,那么反思性必须与其他两个特征联系起来。反思必须是对一般或者基本问题的反思,并且这种反思具有系统性。因此,最简练、最抽象但却真正地综合性地定义哲学如下:哲学,对存在什么、什么应当做或者什么是善以及关于前两者的知识如何可能,进行一般性的和系统性的反思。
这样的说明绝对没有穷尽哲学的主题。简要的定义排除了这一点。大概,即使更详尽地阐释定义也决不能穷尽哲学的本性,因为,尽管事实上哲学是一种观念活动,可是在所有用于说明其本性的观念之后或者之间,可能存在一些不能从观念上领会的东西。因此,我们的说明仅能为回答哲学的本性问题提供一个起点。人们可以假定这个问题(正如法哲学本身一样)具有某种自主性,以致我们确实需要将对哲学的一般本性的理解仅仅作为第一步而不是作为最终的完满的基础。我们基于此来理解法哲学的本性,象房子立于地基一样。
我将哲学定义为,对存在什么、什么应当做或者什么是善以及关于前两者的知识如何可能,进行一般性和系统性的反思。尽管此定义极为抽象,具有高度地假设性,但是从这个定义中我们得出目前具有重要意义的三个推论。首先,反思必然具有批判的维度。反思对存在什么、什么应当做或者什么是善以及我们能知道什么,是在寻求和主张什么客观地存在,什么是真正的或者正当的(right),以及什么得以确证。如果人们将规范性(normativity)定义为区分何谓正确(correct)和不正确的性能,那么这些问题都是规范性问题。因此,哲学的主旨必然具有反思性,就必然具有规范性的维度。第二,一般性的和系统性的哲学反思造成分析性的维度。第三,也造成哲学具有综合性或者整体性的维度。分析性的维度定义为,试图确认和澄清我们生活在其中的自然界和社会的基本结构以及我们能用来了解自然界和社会的基本观念和原则。没有分析的维度,哲学从实质意义上就既不具有一般性也不具有系统性。
在法哲学中,分析的维度涉及诸如规范的、"应当"的、个人的、行为的、制裁的以及制度的观念。综合的维度定义为,试图将所有这一切整合为连贯的整体。关于存在什么、什么应当做或者什么是善以及我们能知道什么,对上述问题形成的理由充分和连贯的图景是哲学的范导性(regulative)理念,或者简单说来是哲学的最终目标。这表明,哲学必然具有整体性。因此,我们对哲学的定义应当通过如下定义得以补充:哲学具有规范性(或者批判性),分析性和整体性(或者综合性)。定义的三个观念(反思性、一般性和系统性)和推论的三个观念(规范性、分析性和整体性)是从不同角度对相同事物的描述。
2.前理解与论证
法哲学,作为哲学,是一种一般性的系统性的反思,正如象一般性的哲学一样,具有规范性、分析性以及整体性的维度。其具体差别在于主题上:法律。法哲学一般不直接探讨存在什么、什么应当做或者什么是善以及我们能知道什么,而是探讨与法律相关的这些问题。提出与法律相关的这些问题是在寻求法律的本性。这样看来,法哲学的定义自然而然是对法律本性的推理。
然而,这似乎产生了一个问题。一方面,法哲学不运用法的观念不能被定义,同时,另一方面,法哲学的任务是根据对法律本性的推理来说明什么是法律。根据上述事实,这里出现了一个循环问题。法哲学不知道什么是法律就不能说明什么是法哲学,此时,法哲学如何能开始探讨法律是什么?然而,这种循环本身不是恶性的而是良性的。这种循环正是一种诠释性循环形式。象所有的这种循环的变量,这个问题得以解决:通过已存实践所表明的前理解出发,经由批判性和系统性的反思,阐明这个问题。
对法律的前理解不仅是对本身高度复杂的存在体的前理解。这样的前理解可以包容极为不同的变量,成为第二种复杂性,增加了第一种复杂性。这个变量范围,从Holmes的"坏人(bad man)"(Holmes, 1897, 459),以此定义了相当独立的外在观点,到Dworkin的法官Hercules(Dworkin 1977, 105),以此代表了相当理想的内在观点。法哲学作为一项事业,同时不仅具有批判性而且具有系统性,不可能仅以一种前理解作为出发点。法哲学不得不考虑所有的前理解,而且还不得不分析所有这些前理解与法律的全部特征之间的关系。
一方面考虑所有可能在法律和法哲学发现的前理解方式,另一方面考虑全部的法律特征,这样的要求暗示某种理念,比如所有方式和全部特征的目录。可是,人们怎样安排这样的列表呢?仅仅挑选和收集出现在历史上或者当前摆在我们面前的每个方式和每个特征,正如Kant所说,将"不是理性的系统而仅是偶然收集的累积"(Kant 1996b, 493)。人们为了说明这与哲学的系统性的批判性的特征不相协调,而不需要任何论证。哲学反思要求一个体系。然而,认为简单的累积或者Kant有时候称之为"叙事史诗(rhapsody)"(Kant 1996a, 755)并不充分,这种说法比一种恰当的观念系统或者框架怎样能够得以建构的说法简单地多。最好的回答看来是:在关于法律本性的讨论中,不是通过法哲学的抽象理论给出的,而是通过对论证的系统分析给出的。根据对法律本性的推理,再没有其他程序看来比系统分析更适合于法哲学的一般特征。
3. 三个问题
对法律本性的论证围绕三个问题展开。第一个问题表达了这样一个疑问:法律由什么类型的存在物组成,以及这些存在物如何联系起来以致形成我们称为"法律"的整体性存在(overarching entity)?这个问题涉及规范的观念和规范体系的观念。第二个和第三个问题与法律的有效性相关。第二个问题关注法律的现实或者事实维度。这是法律实证主义的领域。这里需要区别两个中心。第一个由权威颁布的观念确定,第二个则由社会实效的观念决定。法哲学本性的第三个问题关系到法律的正当性或者合法性(legitimacy)。这里,主要的问题是法律与道德的关系。关注这个问题就是关注法律的理想性或者批判性维度。正是这三组问题合起来确定了法律本质问题的核心。
这三部分主张具有完整性、中立性以及系统性。法哲学能吸纳所有支持和反对有关法律本质论题的论证,此时,法哲学是完整的。支持完整性的唯一可能的证据在于,巩固我们三元一体的模式时尽可能地与批判性事例相连。法哲学并不强调其包含的论证有不同的重要性,此时,法哲学是中立的。这方面的证据与支持完整性的证据相同。最后,法哲学导致产生有关法律本性的连贯图景,此时,法哲学是系统的。在这种情形中,证据只能由连贯一致的阐释理由构成,而不能由其他什么构成。
最后一点可以如下概括。最好的理论与回答有关法律本性的所有三个问题相关。只有通过阐释这种最好的理论,法哲学的本性才能尽可能清楚地得以显现。然而,事实不仅是在这里人们不能发展如此完善的理论,而且人们可能更多地怀疑这样完善的理想是否曾经实现过。幸亏是充分知晓,没有必要知晓全部。为了尽量达到我们的目的所要求的,对于讨论典型问题,采用三元一体的模式作为讨论框架符合我们的目标要求。
4.四个论题
与三元一体模式相比,考虑典型问题,需要确认四个论题。这种确认再次意味着对模式的巩固。第一个论题是,法哲学并不限于某类与法律相关的特殊问题,而是所有可能出现在法哲学中的哲学问题。在这方面,法哲学实质上包括所有一般性的哲学问题。人们能将之称为"一般本性论题"。第二个论题主张法哲学的具体问题。法律不仅具有批判性或者理想性而且必然具有权威性或者制度性,这样的事实产生了法律的具体特征,而法律的具体特征导致了主张法哲学的具体问题。这就是"具体特征论题"。第三个论题是,法哲学与其他实践哲学,尤其是与道德哲学和政治哲学,存在特殊的关系。人们称之为"特殊关系论题"。第四个论题整合了前面三个论题。也就是说,不仅将前三个论题连接成第四个论题,而且表达了前三个论题之后的理念。这个理念是,只有法哲学不仅符合一两个论题的要求,而且符合所有上述三个论题的要求,这样的法哲学才能是成功的。这就是法哲学的"综合理想"。
法哲学问题的三元一体模式声称立场中立,而四个论题却不是这样。在解决这些问题上,四个论题涉及到决定。将综合理想与诸如某些"限制主义"对比,这个特点就会格外突出。激进的限制主义主张:第一,法哲学决不应当涉及任何真正的哲学问题;第二,法哲学应当致力于法律的制度性或者权威性特征;第三,法哲学应当将批判的规范性问题交由道德哲学和政治哲学处理,这些问题应当保留,可以说,超过了能力所及的范围。限制主义所反映的法哲学图景完全不同于与综合理想相应的法哲学图景。法哲学不仅与道德哲学和政治哲学相分离,而且与一般哲学没有关系,变成了法律的司法理论。
选择综合理想还是选择限制主义,具有根本意义。与在法律实证主义和非实证主义之间的选择相比,上述选择更为基本地决定了法哲学的特征。选择实证主义还是选择非实证主义,属于法哲学范围之内的选择。综合理想与限制主义之间的选择就是哲学与非哲学之间的选择。我们不得不在这样的背景下考虑典型问题。
5.存在体与观念
二十世纪三十年代Kelsen和Oliverona对经典问题--法律由什么存在体构成,给予了回答。我们将此作为第一个例子。Kelsen定义"法律为规范"(Kelsen 1992, 13)以及规范为"意义"(Kelsen 1992, 11, 14),以及这种意义的"唯一含义"为"应当",以及"应当"为"范畴"(Kelsen 1992, 24)。这种语言描述了抽象的存在物。Kelsen坚持认为,规范,也就是法律,既不能还原为物理事件,又不能还原为精神过程。规范不属于自然事实,而属于"理想事实"(Kelsen 1992,15)。这种理想事实,存在于物理世界和精神世界之外,大概是Frege(1967, 29)意义上的"第三领域"。Karl Olivecrona考虑到了Kelsen的观点,提出了反对的观点,主张"法律规则,跟其他起因一样,不仅是调整人们相互之间一般行为的自然起因,而且是诉讼中法官行为的自然起因。"(Olivercrona, 1939, 16)这个问题作为一个本体论问题,不仅关涉到一般哲学,而且为了明确法律的本性,也必须给予回答。因此,这是一个真正意义的法哲学问题。
限制主义的拥护者可能提出反对意见,认为规范的本体地位问题对于律师而言并不重要,就好象非洲某山是真实存在还是仅为虚构想象的问题,由两名地理学家给予确认和勘察,而这个问题对于这两名地理学家也是不重要的(Carnap 1928, 35-6)。回应这种反对观点的理由在于,实在论问题对于地理学家的重要意义不同于意义问题对于律师的重要性。回答规范是意义内容还是自然起因,决定了对更深层次问题的回答,即,是将规范构想为一个推论体系的基本要素,进而构想为论证的起点,还是规范仅仅是因果链中的基本要素。在第一种情形中,法律推理有可能通向正确,而在第二种情形中,这大概是一个幻想。这表明,对法律推理的自我理解以及由此产生的对法律的自我理解如何取决于本体论的假设。当然,重构这些假设,有好些方式。但是,仅仅有必要重构的事实就足以肯定,法哲学不能没有真正哲学意义上的论证。
无论如何,规范或者"应当"的观念有资格成为最抽象的法哲学观念。如果降低这种抽象层度,法律基本观念发挥的推论作用,更加显而易见。区分规则与原则,是一般规范理论中的高度抽象问题。同时,这种区分对于法律推理的理论,具有深远影响。如果法律包含规则和原则的话,法律推理必然将涵摄与权衡联系在一起。(Alexy 2003b, 433ff.)由此,一般实践推理的结构根本决定了法律推理。正是基于这个重要的理由,不应当将法律推理构想为自足的领域,与其他理性领域相分离与相区分。
这完全表明,为了把握法律的本性,必须回答基本的哲学问题。反思法律的本性脱离了一般哲学,不会有所成就。
6.必要的特征
寻求事物的本性并不仅仅是寻求引人注目的重要特征。法律的本性问题是法律的必要特征问题。必要性的观念引向哲学的核心。与必然性观念相关的分析性观念以及先验观念也是如此。没有这些观念,不可能理解"φ的本性是什么"这类问题的意义。不理解这类问题的结构,就不能理解法哲学的主要问题:"法律的本性是什么?";而不能理解这个问题就不能知道法哲学是什么。
本性观念出现在"φ的本性是什么"句子形式中,也就是,根据必然性的观念,有可能对本性观念给出定义。这种可能性容许问题替换,用"法律的必然性特征是什么?"替换"法律的本性是什么?"。根据必然性观念(和其相关观念:分析性和先验性),"法律的必然性特征"引向特定的法律特性。何谓必然的问题,与何谓特定的问题相关时,成为了何谓基本的问题。这个问题属于特定性质的论题范围。
法律有两个基本的特征:一方面是暴力或者强力,另一方面是正确性或者正当性。第一个方面涉及法律的社会实效的核心要素,第二个方面表达了法律的理想性的或者批判性的维度。法哲学的核心问题是,寻问这两种观念与法律的观念有何种关系以及前两者经由法律的观念彼此之间如何相关。所有或者几乎所有法哲学问题都取决于对这个问题的回答。
暴力与正确性是否必然与法律相关,众说纷纭,分歧颇大。何种论证能够支持与反对这种必然性联系?这个问题的形而上学争议伴随着这场必然性的争议。这里不可能详细阐述这个问题。(Alexy 2003a, 3-16)因此,我将限定范围,讨论某些可能对我们关注的法哲学本质问题有启发意义的特征。
暴力的情况较为简单些。一套规则或者规范体系绝不会批准使用暴力或者制裁,甚至在自卫的情形下也不批准。主张这套体系不是法律体系,似乎显而易见。这种情况的产生归为建立在语言使用上观念方面的理由(conceptual reasons)。谁总是将这种"法律"的语言表达应用于这套规则体系?可是,这种观念性理由本身对此没有什么影响力。正如Kant所言,依据语言的实际使用来确定的观念,并且论及了黄金、水以及法律的观念以及其他观念,一旦被证明不再"充分表达对象",就需要修改这些观念。(Kant 1996a, 680)法律观念包含暴力,足以充分表达其对象--法律,因为这反映了与法律必然相关的必然性事实。法律的确定性和有效性的价值确定了法律的基本形式功能。如果法律是尽量完成此基本形式功能的社会实践,那么暴力是必要的。这种实践必然性似乎一定程度上符合Hart所说的"自然必然性"(Hart 1994, 199),反映在语言使用所包含的观念必然性上。阐释学的原则是,尽可能地将每次人类实践都构想成完成人类实践功能的措施。而实践必然性反映成观念必然性,这表明了这条阐释学原则产生了我们用于指代社会事实的语言。拆分观念必然性与实践必然性之间这种联系,暴力在何种意义上作为属于法律本性的必要特征,变得显而易见。
法律的第二个重要特征诉诸于正确性。这种主张坚决地反对暴力或者强力。法律包含这种正确性与暴力的分歧,成为法律的本性特征。
这表明了基于实践必然性的暴力必然性,受到了手段与目的关系的限制。从此方面看,暴力的必然性具有目的论的特征。这种主张正确性是法律行为和法律推理的必然结果。正确性具有义务论的特征。阐明法律中隐含的义务论结构,是法律哲学最重要的任务之一。
这里,所有的阐明方法能够得以应用。这些方法之一是对施为性(performative)矛盾的解释。(Alexy 2002, 35-9)这方面的例子为如下虚构的宪法第一条:"X是享有主权的、联邦制的、非正义的共和国。"否认这一条款有某些不合理,这并不困难。这种不合理来自于行动时形成了基本结构所隐含主张的(即,正义的)与公开宣称的(即,非正义的)之间的矛盾。对此的说明是施为性矛盾方法的根本理念。如果这种说明合理有效,如果主张正义是广泛主张正确性的特殊情况,并且提出这种正义主张具有必然性,那么法律与正义之间的必然联系显而易见。
认识到这种论证如何受到质疑,并不困难。有人不得不简单地否认法律必然会诉诸于正确性,一旦这样的主张销声匿迹,公开与隐含之间的任何矛盾都消失了。我们的首要条款中所宣称的非正义,可以被解释为一种权力主张。
这里无法讨论以下问题,一套规则体系通过诉诸权力替代诉诸正确性,是否仍然是法律体系。(Alexy 1998, 213-14)。这是一个法哲学问题,不是一个关于法哲学的本性的问题。在此,足以说明,讨论法律中隐含的必要的义务论结构,恰好属于法哲学的本性。
7.法律与道德
法律必然提出正确性主张,如果这个论题被证明是错误的,那么反驳实证主义的法律与道德分离的论题会存在困难。然而,如果诉诸于正确性的论证是真的,那么情况则相反。这样,这个诉诸于正确性的论题就会为论证道德必然包含在法律中提供坚实的基础。
法律包含道德有助于解决问题,但是也创造问题。如果有人遵循实证主义的分离命题,就会更有充分理由回避法律包含道德所创造的问题。法律包含道德所能解决的问题,首先是构成和确证法律的基本评价问题,其次是在法律创制和适用中实现正确性的问题,第三是法律的限度问题。
法律与暴力的关系被列为实践必然性,此时,已经呈现了基本评价问题的某一方面。实践必然性的观念是模糊的。根据弱意义上的解释,所指的仅仅是目的与手段的关系。在此,有人将目的的选择仅仅当成事实或者仅仅当成虚构。如果有人将目的仅仅理解为"关于人类本性以及人类世界的[……]某些显而易见的普遍化",(Hart 1994, 192-3)这就是Hart的"自然必要性"的观念的意义。尽管如此,如果法律的普遍化目的,诸如法律的确定性和基本权利的保护,被当成是实践理性的要求,这种"自然必要性"的图景开始发生变化。如果上述要求被当成是法律的必然因素,那么这种图景就完全改变了。这种对实践必然性的强意义解释就为法律提供了评价或者规范基础。
法律包含道德大有可能解决的第二个问题是,在法律的制度框架下实现正确性要求。例如,疑难案件中的法律推理。一旦道德被构想为包含在法律之中,在权威理由用尽之时,道德理由能够以及必须加入到法律判决的确证中。通过将法律推理构想为一般实践推理的特例,法律推理理论试图表达道德理由能够以及必须加入到法律判决中。
依据法律包含道德,可能得到最好解决的第三个问题是,法律的限度问题。如果极端的非正义不会当作是法律--至少从法律参与者的角度看来,不诉诸于道德理由,如何能为这种极端非正义提供理由呢?(Alexy 2002, 40-62)
然而,所有这些仅仅描述了一方面。另一方面,正如前面所示,法律包含道德引起了严重的问题。支持法律的权威性和制度性结构的主要原因之一在于道德推理的一般不确定性。道德争议趋向无至尽。在社会生活中,同意常常不能通过对话来获取。由于实践必要性的缘故,必须代替权威性决定。然而,假如,不破坏法律推理的必要的权威性因素,就不可能将道德推理包含在法律推理中,这仅仅是在论证道德推理不属于法律推理。法哲学的主要任务是,考虑道德推理属于或者不属于法律推理是否可能。
第二个问题更严重些。这个问题是道德知识或者道德确证是否完全有可能。如果元伦理学论题诸如主观主义、相对主义、非认识论或者情感主义被证明是真的,正如Mackie所言,(Mackie 1977, 35)那么诉诸于正确性就会不得不采用某些"错误理论"加以解释。这表明,法律通过主张正确性整合道德,结果陷入了道德知识和确证的认识论问题中。这个负担并不轻松。
从文章一开始,我们区分了三个主要的哲学问题:本体论问题是存在什么,伦理或者实践问题是应当做什么或者什么是好的,以及认识论问题是我们能知道什么。我们对法哲学领域的探索表明,法哲学面临所有这三种问题。这似乎超出了个人所能有所成就的范围,但是确实超出了这个范围。法哲学的反思性和系统性本性要求,所有这些问题应当在融贯的理论中相互关联,并且,为了确保什么显然是真正的法律本性,融贯的理论必须尽可能接近于法律。在这种意义上,揭示某种理念(ideal),我们对法哲学本性的反思就此结束。
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