【关 键 词】司法解释 个案正义 法律行为

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【收稿日期】2013年8月28日

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【责任编辑】樊彦芳

论文提要：本文首先从宏观视角，通过对《合同法》第114条第2款及其解释适用情况的考察，发现司法解释在实现个案正义中的理想作用未充分实现。接着深入分析司法解释理想作用部分失灵的原因，即司法解释能充分实现个案正义的理论预设（即法官按司法三段论裁判）存在问题，以致危及当事人的意思自治。最后提出在民事审判中实现个案正义的出路，即以尊重当事人的意思自治作为实现个案正义的标准，以法律行为解释为实现个案正义的手段，在此基础上作出具有合理可接受性的裁判；在指出此裁判模式的潜在风险的同时，设计了相应的控制手段。

关 键 词：司法解释 个案正义 法律行为

按照诉讼法的要求，"让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义"须"以事实为依据，以法律为准绳"。为确保查明事实、正确适用法律，需为法官提供更精确的裁判指南。因此，司法解释1 不断出台，以期填补法律的抽象性与个案的特殊性间的鸿沟，将法律的普遍正义精准地投射到个案之上。司法解释的必要性和正当性即在此。2 司法解释作为对接法律与个案的桥梁，在法官运用司法三段论3 裁判个案时的应然作用为：既是法官实现个案正义的手段（在裁判过程时运用司法解释精准地"涵摄"案件事实），又是实现个案正义的目标（正确适用司法解释以做出当事人信服的裁判）。

在民事审判领域，4 近年来，尽管司法解释大量出台，法官的业务水平不断提升，但困扰法官和法院管理者的问题是：很多"事实清楚、法律适用正确"的裁判却无法让当事人信服。5 民事审判法律效果与社会效果间差距形成的原因何在，法官应如何突破此困境呢？通过精细的司法解释，借助司法三段论真的能将法律的正义之光普照到所有个案当事人身上吗？本文借助立法后评估技术，6 通过对司法解释在司法实践中的运行情况的实证观察，试图做出一种可能的回答。

本文首先选取适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条第2款及相关司法解释的民事判决作为研究切入点，从宏观视角，观察司法解释在实现个案正义中的作用。

（一）《合同法》第114条第2款及司法解释适用情况

《合同法》第114条第2款7 的核心价值是通过调整违约金以实现合同公平的价值目标，为将该价值精确地赋值到个案之上，出台了系列司法解释。8 为更好地对《合同法》第114条第2款及其司法解释进行立法后评估，本文从北京市法院内网"搜案"系统抽样出CY区法院2005年和2011年做出的"违约金调整判决"共224份（其中2005年88份，2011年136份），9 并设计了5项指数用于分析法律及司法解释对法官及当事人的影响情况：其中4项为影响法官的指数，分别是频度指数、深度指数、精度指数和公正度指数，1项为影响当事人的指数，即信服度指数。下面逐项介绍并分析：

1.频度指数：通过分析法律或司法解释在判决中的引用频率，评估其对法官裁判影响的广度和范围。法律或司法解释在司法实践中被引用的频率越高，说明对法官的影响越大。该指数计算公式为：

在224份样本判决中，认定违约金过高的（即应引用法律或司法解释的判决）有150份，其中：直接引用《合同法》第114条的判决有108份，频度指数合同法为72%；直接引用《商品房买卖合同解释》、《工程施工合同解释》或《合同法解释二》相关条文的判决有13份，频度指数合同法解释为11.2%。10

2.深度指数：通过分析法官在审判实践中实际考虑法律或司法解释设定的定性裁判要素情况，评估法律或司法解释对法官裁判影响的深度。法官实际考虑的定性裁判要素越多，说明法律或司法解释对法官的影响程度越深。该指数的计算公式为：

在判断当事人约定的违约金是否过高时，《合同法司法解释二》第29条第1款设定了4项定性裁判要素（即实际损失、履行情况、过错程度和预期利益），并规定应重点考量实际损失，兼顾其他。本文分别以深度指数 1-4逐项分析之，并将"实际损失"的深度指数 1权重设定为50%，其他三项定性裁判要素的深度指数权重设定为50%。

224份样本判决中，有165份判决中违约方主张约定的违约金过高，另有40份违约方虽未主张但法官认定约定的违约金过高，因此共205份判决应考量上述4项定性裁判要素。205份判决中：明确提到"损失"或"实际损失"的有59份，深度指数 1为28.8%；所有判决都对当事人双方订立和履行合同情况进行了分析，均考虑了履行情况要素，故深度指数 2为100%；提到当事人过错的有28份，深度指数 3为13.7%；提到守约方预期利益的有7份，深度指数 4为3.4%。按照上述公式，计算出《合同法》第114条第2款及相关司法解释的深度指数综合为34.9%。（见图表1）

3.精度指数：通过分析法官在裁判过程中实际考虑法律或司法解释设定的定量（数字型）裁判标准情况，评估法律或司法解释对法官影响的精确程度。根据法律或司法解释所设定的定量裁判标准做出的判决越多，说明法律或司法解释对法官裁判影响的精度越高。该指数的计算公式为：

《商品房买卖合同解释》第16条和《合同法解释二》第29条第2款为判断"过分高于"设定了定量标准，即超过造成损失的30%。因此，法官在判断当事人约定的违约金是否过高时，应以此标准裁判。且违约金调整案件的定量裁判标准仅此一项，权重为100%。

224份样本判决中，共有150份判决认定双方违约金过高，仅1份判决考虑了此标准。故精度指数为0.6%。

4.公正度指数：在法律或司法解释未明确某项义务或权利的归属时，将会对判决的公正性造成干扰，因为法官将不得不自行选择将权利或义务分配给原告或被告（不论分配给哪一方，对另一方而言都是不公平的）。为评估法律或司法解释对判决公正程度的影响程度，本文设计了公正度指数。公正度指数计算公式为：

《合同法》第114条第2款及司法解释未明确法官是否可以主动调整违约金和当事人损失情况举证责任归属。11 因此，在审判实践中，对于被告（违约方）未申请调整的案件，有的判决主动进行干预，有的判决则未干预。同样对于损失的举证责任，有的判决则认为应由原告（守约方）承担，有的判决认定应由被告（违约方）承担。本文设定两项公正度指数，分别为："公正度指数 1干预程度"用于分析各判决对违约金调整的干预情况是否公正；"公正度指数 2举证责任"用于分析各判决对损失的举证责任分配是否公正。

224份样本判决中，有59份判决的被告未申请调整违约金，其中认定违约金过高并予以调整的判决为40份，其余19份未予调整。据此，计算得出公正度指数 1干预程度为64.4%。（见图表2）

在165份被告主张违约金过高的判决中，未对违约金是否过高的举证责任进行分配的判决有143份，明确对举证责任进行分配的判决有22份（其中分配给原告一方的19份，分配给被告一方的3份）。据此，计算得出公正度指数 2举证责任为27.3%。（见图表3）

因二者的重要性无异，故将上述两项公正度指数各按50%的权重赋值，计算得出公正度指数综合为45.8%。

5.信服度指数：通过分析判决的上诉情况，评估法律或司法解释对当事人满意程度的影响。上诉的判决越多，说明当事人的信服度越低。12 信服度指数计算公式为：

224份样本判决中，有100份判决上诉（其中原告单方上诉的有13份，被告单方上诉的有79份，双方上诉的有8份），据此，计算得出信服度指数总体为51.8%（其中信服度指数 2005、信服度指数 2011分别为63.6%、44.1%）（见图表4）。另，CY区法院2005年、2011年审结的合同纠纷案件分别15781件、18066件，上诉案件分别为2212件、4922件，信服度指数合同纠纷为78.9%（其中信服度指数合同纠纷2005、信服度指数合同纠纷2011分别为86%、72.8%。13 ）（见图表4）

本文再根据判决的违约金支付标准是否与合同约定一致分析，发现：（1）2005年的判决中，按合同标准判决的信服度指数合同标准2005（67.6%）高于未按合同标准判决的信服度指数非合同标准2005（60.8%）；（2）2011年，按合同标准判决的信服度指数合同标准2011（40.7%）低于未按合同判决的信服度指数非合同标准2011（45%）；（3）2011年，信服度指数合同标准2011下降了（由2005年的67.6%下降为40.7%），信服度指数非合同标准2011也下降了（由2005年的60.8%下降为45%）。（见图表5-6）

（二）数据解读：司法解释实现个案正义的理想作用有限

针对《合同法》第114条第2款出台的司法解释，目的在于进一步明确该款中"过分高于"、"损失"、"适当"等模糊词语的词义，为法官提供更精确的裁判标准。但从上文的统计可以看出，司法解释的不断出台并未达到预期的效果，司法解释作为实现个案正义手段和目标的应然作用并未充分实现。

一是影响的广度有限。从关于频度指数的统计可以看出，频度指数合同法（72%）远高于频度指数合同法解释（11.2%），说明《合同法》第114条对法官的影响范围要远大于其相关司法解释的影响范围，这也反映出司法解释对法官的影响范围有限。

二是影响的深度有限。深度指数综合仅为34.9%，表明仅约三分之一的判决实际上考虑了司法解释所设定的4项定性裁判要素之一。且从2005年与2011年的对比可以看出，除反映过错程度的深度指数 3略有提高之外，其余3项深度指数均未明显变化，可见《合同法解释二》设定的定性裁判要素对法官裁判的影响也非常有限。

三是影响的精度有限。精度指数仅为0.6%，表明《商品房买卖合同解释》和《合同法解释二》所设定的定量裁判标准几乎未成为法官判决的指南。

四是对当事人信服度干扰较大。首先，总体而言，信服度指数总体为51.8%，表明仅一半的判决令双方当事人满意。且违约金调整判决的信服度指数总体低于信服度指数合同纠纷，可以反映出，当事人对调整违约金判决的不满意情况更为严重。其次，信服度指数合同标准2005高于信服度指数非合同标准2005，说明《合同法解释二》出台前，法官尊重当事人意思做出的判决更令当事人信服。相反，信服度指数合同标准2011却低于信服度指数非合同标准2011，说明《合同法解释二》出台后，法官尊重当事人意思自治反而未赢得当事人信服。最后，2011年，信服度指数合同标准2011和信服度指数非合同标准2011均下降，表明不论是按合同标准判决，还是未按合同标准判决，当事人的信服度均下降，这说明《合同法解释二》的出台未能提高当事人的信服度，相反降低了当事人的信服度。

从上述分析可以看出，司法解释在实现个案正义的作用有限：对法官裁判影响的广度、深度和精度均有限，说明司法解释作为法官实现个案正义手段的应然作用未充分发挥；对当事人的信服度干扰较大，说明司法解释作为法官实现个案正义目标的应然作用亦未充分实现。可以说，《合同法》第114条第2款的相关司法解释对于实现合同公平的价值而言相对有限。

司法解释的理想作用难以充分实现的原因是什么？本文认为，原因在于，通过司法解释能充分实现个案正义背后的理论预设--法官按照司法三段论裁判14 --存在问题。按照司法三段论模式裁判，要做出"事实清楚"、"适用法律正确"的判决的前提是：一方面，三段论的大前提必须完美，这正是司法解释的目标--为法官提供周密的法律规范；另一方面，法官裁判只需直接用大前提"涵摄"小前提，将法律规范直接"套用"于个案，司法解释"简化法律适用"的理想作用。

（一）静态分析：司法解释能提供完美的大前提吗？

虽然司法解释在一定程度上能提高法律规范的精确性，但和法律一样，抽象性的司法解释不论是在词句，还是内部逻辑上都难免存在瑕疵和漏洞，与个案事实之间仍有距离。

如《合同法解释二》第28条、第29条将《合同法》第114条第2款规定"损失"界定为"实际损失"，在一定程度上更为精确，而《商品房买卖合同解释》第17条、第18条更是对该类合同的各违约情况进行了类型化处理（包括"逾期付款"、"逾期交房"、"逾期办证"），并据此设计了相应的 "损失赔偿额"的计算方法。司法解释的精细化程度不可谓不高。但在实践中，北京地区存在一种特殊的房屋--学区房，此类房屋价格往往较高，当事人在订立此类房屋买卖合同时都会附加"出卖人及时迁出户口"的义务，并约定高额违约金。对于此类商品房买卖合同，若出卖方未及时迁出户口，买方则会诉至法院要求卖方迁出户口并承担违约金。法官在审理此类纠纷时，应如何判断守约方的"实际损失"呢？又应按何种标准计算其赔偿金额呢？故《合同法》第114条的司法解释亦未能提供明确指引。

同样，从上文关于公正度指数的分析可以看出，由于司法解释亦未明确"违约金过高"的举证责任归属，导致不同判决对此项义务的分配无标准可参考，以致公正度指数 2举证责任仅为27.3%。且大部分样本判决并未对实际损失的举证责任进行分配，究其原因：若将实际损失的举证责任归于原告，显然有失公平，因这相当于为守约当事人额外增加法律义务；若将举证责任归于被告，并无明确的法律依据，且被告显然难堪此任，亦欠妥。这也表明因司法解释未能填补法律的漏洞，导致不同判决间的公正性受到严重干扰，影响法律普遍正义的实现。

因此，尽管司法解释在一定程度上能提高法律规范的精确性，但不可能穷尽司法实践可能遇到的所有情况，且市民社会中民事主体的创造性也远非司法解释者所能想象和超越的。和法律一样，司法解释的滞后性和漏洞同样存在，司法解释的"程序漏洞"也需要不断"打补丁"，这正是司法解释层出不穷的根源。一旦司法解释存在漏洞，法官是否必须"请示"上级法院做出解释呢？如果未请示，而根据裁判实际需要对法律做出某种解释后裁判，是否将面临因"适用法律错误"或"一、二审认识不一致"而被发回重审或改判的风险呢？可见，司法解释的固有漏洞会导致法官在运用司法三段论时难以找到周全的大前提，无法涵盖个案的特殊情况，以致审判陷入窘境，这是司法解释理想作用失灵的原因之一。且由于司法解释本身存在缺陷或司法解释之间存在矛盾，15 甚至会扭曲法律设定的普遍正义。

（二）动态分析：司法解释能简化法律适用过程吗？

司法三段论的裁判模式，法官在裁判过程中需要借助大前提"涵摄"个案事实，并得出结论，大前提越精准，"涵摄"个案事实的过程则越简单，有助于法官高效、准确地"适用法律"。但事实未必如此。

一方面，司法解释会导致法律适用过程更加复杂。如《合同法解释二》第29条设定调整违约金应考量的4项定性裁判要素，为《合同法》第114条第2款规定的"适当减少"提供精确的指引。按司法解释的设想，这将大大有助于简化法律适用，法官只需逐一分析4项要素即能便利计算出应调整的违约金数额。但从上文关于深度指数的分析可以看出，法官并未完全根据此4项要素进行分析，尤其是代表"过错程度"和"预期利益"的深度指数 3和深度指数 4仅为13.7%和3.4%。深度指数如此之低的一种可能解释是，司法解释设定的裁判标准无助于简化裁判过程：因为按照《合同法》第114条第2款的规定法官仅需权衡当事人约定的违约金与"损失"大小；而按照《合同法解释二》所设定的要素裁判，法官还要额外分析"过错程度"、"预期利益"，且"过错"本身并非是违约责任的归则应考虑的因素，16 若还要分析"预期利益"则势必增加守约一方当事人的举证责任，均对原告有失公允。如果引用《合同法解释二》第29条判决却难以根据其设定的定性要素进行裁判，判决将可能面临被发改的风险，将是一个"错案"。这或许也能解释《合同法解释二》的频度指数较低的原因。

另一方面，即使能简化裁判过程，机械适用司法解释所得出结果未必能让当事人信服。司法三段论的适用坚持事实与法律的绝对二分，用周全的大前提即可直接"涵摄"小前提。但在审判实践中，法官可能遇到难以适用司法三段论的情况。

案例1：抵押权人H公司就债务人W公司提供的抵押物向P保险公司投保财产综合险附加盗窃险，并附注"由W公司盗窃保单项下标的引起的损失P保险公司亦承担"。后H公司发现抵押物大量缺失，即通知P公司理赔，并向公安机关报案，均未果。H公司遂诉至法院要求P保险公司承担保险责任。

面对此案，若恪守司法三段论裁判模式，严格按照《保险法》关于保险事故的定义，结合《刑法》和盗窃罪相关司法解释中"盗窃"的概念、保监会关于盗窃险中"盗窃"的定义，将得出盗窃的保险事故未发生的结论。因为这些法律和法律解释中规定的"盗窃"侵犯的客体只能是他人财产所有权，无法涵盖当事人之间极为特殊的约定（即所有权人W公司"盗窃"抵押物P公司亦担责）。可见，即使提供再完美的司法解释，如果按司法三段论坚持事实与法律二分的立场，要么是裁判结果难以令当事人信服，要么陷入无法"查明案件事实"和"适用法律"的困境。17

可见，司法解释理想作用失灵又一原因是，可能使裁判面临更多的难题：要么是面临裁判过程的难题（裁判过程复杂化），要么是面临裁判结果的难题（当事人不满意）。

（三）目标分析：司法解释的标准能否满足当事人的正义预期？

大部分司法解释相对法律而言更为精确，且确实有助于简化法官的裁判过程。但司法解释设定的标准有时可能偏离当事人的合理预期。

《商品房买卖合同解释》第16条和《合同法解释二》第29条均为"过分高于"设定定量裁判标准。若法官严格按照此标准裁判调整违约金。守约方未必会信服，因为当事人可能认为以超过损失的30%判断"是否过高"的标准不公平，甚至可能觉得法官不应干预当事人的意思自治，理由是：第一，法官（甚至包括司法解释者）的经济理性未必超出当事人（如在房价飙升的特定时期，以30%为标准可能脱离市场实际）；第二，引用比较法论证此标准不合理（如《德国民法典》第343条第1款18 和《德国商法典》第348条19 ）。

正因如此，在民事审判中，法官将不得不在当事人个案正义需求与司法解释设定的正义标准的夹缝中寻求某种平衡：如严格按照30%的定量标准裁判，用司法解释设定"正义"标准裁剪个案，可能不利于实现守约方的正义预期，导致守约方的不满而上诉；相反，如果法官注重个案的特殊性，绕过司法解释设定的标准裁判（从上文关于精度指数的分析可以看出，大部分判决是这么做的），力求实现个案正义，却可能因未按司法解释设定的标准裁判，以致违约方上诉。这或许能解释为何《合同法解释二》出台后的2011年，不论是否按合同标准判决，信服度指数均下降。

由此可见，司法解释越详尽，设定的正义标准越明确，不仅可能偏离法律设定的正义目标，还可能偏离当事人的正义预期，导致法官在实现个案正义时陷入两难：要么用司法解释的正义标准裁剪当事人的正义预期，要么规避司法解释的标准以满足个案正义实际之需。法官在司法解释正义标准和当事人个案正义预期之间左右逢源，最终却未必能让双方当事人满意。这也是司法解释理想作用失灵的重要原因。

综上，司法解释理想作用难以充分实现的根源在于，其司法三段论的理论预设存在缺陷：不仅难以提供完美的大前提，还可能导致裁判过程的复杂化，机械适用司法三段论还会导致法官陷入两难的审判困境，严格适用司法解释可能危及当事人的意思自治，以致难以满足当事人对个案正义的预期，成为实现个案正义的桎梏。20 这也是诸多"事实清楚"、"法律适用正确"的裁判却难以令当事人信服的根本原因。

民事审判中，如何才能实现法律的普遍正义与当事人的正义预期的统一，充分实现个案正义呢？本文认为应改造司法三段论的裁判模式，抛弃事实与法律绝对二分的逻辑立场，转而以法律行为为核心，在充分尊重当事人真实意思基础上做出具有合理可接受性的裁判。

（一）标准重置：以尊重意思自治衡量个案正义的实现

借助司法解释适用司法三段论实现个案正义的客观标准是：事实清楚、适用"法律（包括司法解释）"正确。但因司法解释的正义标准可能与法律的正义目标、法官的个案正义结果、当事人的正义预期之间存在分歧，如果用司法解释的正义标准剪裁当事人的正义需求，最终的结果就是正确适用"司法解释"的裁判未必能令当事人信服。

因此，有必要为民事审判重新设定实现个案正义的标准，本文认为应是：服从法律基础上充分尊重当事人的意思自治，并据此作出具有合理可接受性的裁判。理由为：其一，与以无罪推定和罪刑法定为基本原则的刑事审判不同的是，21 在民事领域，要实现"私法自治"这一主要原则和基本原则，22 必须尊重当事人的意思自治；其二，尊重当事人的意思自治并非意味着唯当事人意志论，而应当是以遵从法律为前提，以做出具有合理可接受性的裁判为逻辑结果。"可接受性是在司法领域中，诉讼过程的各方参与者对程序的运行以及最终的裁判结果是否肯定、认可或其程度如何。"23 合理可接受性要求裁判对当事人、法律职业共同体成员和大众而言合理且能获得认可。

与司法三段论的客观标准不同，这是一个主观的判断标准。判断民事裁判是否具有合理可接受性的首要标准，是裁判能否尊重当事人的真实意思，即是否根据当事人实施法律行为时所为之"表示"，进而实现了当时所欲求的"效果意思"。故法律行为是实现个案正义的关键。

"法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现。"24 意思表示是法律行为的核心要素，25 意思表示的核心在于当事人所希望的法律后果应当正因为它是所想要的才产生。26 这使得法律行为兼具法律事实和法律规范双重属性：27 一方面，法律行为本身属于一种法律事实。如案例1中被告向原告签发保单并作附注的行为，即构成民法上"保险合同订立"的法律事实；另一方面，法律行为是民事法律的具体化形式，此即法律行为的法律规范性格。28 法律行为之意思表示所欲达到的法律效果，可以认为是仅适用于当事人之间的具体化的民事法律，这是法律行为规范属性与具有普遍约束力的法律规则的重要区别。更为重要的是"法律行为不但对于当事人来说具有相当于法律规范的效力，体现为行为规范，而且对于法院来说同样具有法律规范的品格"29 。法律行为既是当事人的行为规范，又应是法官的裁判规范。法律行为是民法普遍正义的实现载体，当事人正是借助法律行为而将民法的普遍正义具体化。

（二）路径重设：以法律行为解释作为实现个案正义的手段

"法律行为之解释，乃在确定构成法律行为要素之意思表示之意义"30 ，由于法律行为兼具事实与规范的双重属性，使得法律行为解释在裁判过程中既是一个法律适用问题也是事实发现问题。一方面，法律行为解释关系事实发现。法律行为解释在民事审判中的特殊性就在于，法律行为解释决定了两个待查事实：其一是当事人之间达成合意的事实。此为前提性事实；其二为当事人合意实现与否的事实。如案例1中，如果不解释附注中"盗窃"在当事人双方之间究竟何指，法官将无法查明"盗窃"之保险事故是否发生。由此可见，法律行为解释既决定了当事人客观所为的事实（如合同缔结行为）的发现，同时又决定了当事人诉争的事实（如一方是否违约）的发现。另一方面，法律行为解释关涉民事法律含义的确定。如案例1中，只有明确了当事人在订立保险合同时所附注"盗窃"所指，方能确定《保险法》第2条"保险事故"对于当事人而言的真正含义是什么。

法律行为解释决定着民事审判中的事实发现与民事法律含义的明确，从而使得民事审判中，司法三段论的事实与法律的绝对二分显然不适用。31 在民事审判中，法官必须基于围绕法律行为解释使其目光往返流转于案件事实与民事法律之间，在解释法律行为时发掘当事人所表示的意思从而确定案件的事实，同时应力图把握当事人所欲实现的法律效果，并将之与民事法律的规定结合起来，从而真正促成当事人法律效果意思的实现。"私法推理所要做的便不再是依照大前提来寻找小前提、进而依据逻辑演绎得出裁判结论，而是在对兼为法律事实与法律规范的意思表示做出解释的同时，根据各方充分论辩结果来作出相应的裁判。"32

通过对司法三段论裁判模式的改造，以法律行为解释为中心，个案正义能否彻底实现呢？案例1中，若以附注的意思表示为核心，对保险合同当事人的真实意思表示进行解释。不难得出，H公司与P公司所订保险合同附加之盗窃险，此"盗窃"非仅指通常之盗窃（侵犯他人所有权）亦包括所有权人擅自处分抵押物（即抵押人W公司"盗窃"抵押物）之意。此解释虽然有违"盗窃"的通常含义，但这并不影响当事人之间的意思表示的效力。33 因为"如果某项表示的受领人是在表意人所指的意义上理解该项意思表示的，那么表示中客观存在的多义性甚至错误，对表示的意义不发生影响"34 。法院应尊重双方当事人的意思自治，而不得将"盗窃"的通常含义强加给当事人，因为"法律没有理由将一种不同于双方当事人所表达的意义强加给他们"35 。

总之，民事审判中，只有始终围绕法律行为这一关键要素，根据法律行为解释查明当事人实施法律行为时的真实意图，并确定民事法律规范对于当事人而言的真切含义，方能做出对于当事人而言具有合理可接受性的裁判，民法的普遍正义才能真正直接照射到个案之上，个案正义才能与民法的普遍正义同步实现。

（三）潜在的风险及控制方法

以法律行为解释为桥梁，法官在事实与法律之间往返流转，在查明案件的事实的同时，探究法律规范对于当事人的真意。固然可以超越司法三段论裁判模式的缺陷，但相伴而来的风险就是：一方面，法官裁判的技术难度增加了，裁判过程不再是简单用大前提直接"涵摄"案件事实，而是在发现事实的同时确定法律对于当事人而言的真意；另一方面，以法律行为解释为核心，意味着在赋予法官查明事实权力的同时，还赋予其解释法律规范的权力，法官的自由裁量权更大了，潜在的风险是法官可能滥用此权力，个案正义的实现也可能受威胁。

因此，通过法律行为解释实现个案正义，还必须采取相应的措施，以在降低法官裁判技术难度的同时，控制法官的自由裁量权。本文认为，可以通过以下控制手段达到此目标。

1.解释方法控制。应通过立法明确法律行为解释的基本原则和方法。法律行为解释的基本原则是探究当事人的内心真意。36 关于法律行为的"文义解释"、"整体解释"、"目的解释"、"习惯解释"等方法，论述颇多，37 《合同法》第125条亦有规定。笔者认为：与法律解释方法不同,38 法律行为解释方法间并无顺序优先之别，而应以探究当事人真实意思为目标，选择最佳方法。39

2.裁判过程控制。法官在审理案件时，探究当事人真实意思表示的最佳途径则是让当事人在庭上充分表达其观点，并以证据证明其内心真实意思。给予并保障诉讼两造平等的诉权，并在当事人诉讼能力欠缺或者难以获得特定证据时，法官依职权调查取证，亦不失为有效地探明当事人真实意思的途径。总之，法官在审理民事案件时，应穷尽可能之手段，对法律行为作出合理解释。更为重要的是，法官在判决中应充分展示探究当事人真实意思的过程，论证判决的合理性，向当事人证明其裁判具有合理可接受性。因此，充分保障当事人诉权，并增强裁判文书的说理性，也是控制法官自由裁量权的方法之一。

3.司法解释控制。通过解释方法和裁判过程控制，依赖于当事人和法官的个体理性。要求当事人在实施法律行为时能理性地设计和预测各种可能的情况，法官在裁判过程中能理性地解决审理中遇到的所有难题。这显然是不可能的，且不论国民法律素养普遍不高的国情，即使通过专业训练的法官，要处理裁判过程中遇到的所有难题也可能力不从心。因此，仍需要通过司法解释，为明晰当事人的意思表示提供帮助。但司法解释的理想作用应加以区分：如解释针对的是民法的强制性规范，法官应服从；如司法解释所针对的是民法的任意性规范，则仅在当事人真实意思欠缺或无法查明且适用该解释不会违背当事人真意时，方可参照适用。司法解释仅仅是实现个案正义的一种补充路径，而不是主要路径，更不是唯一的标准。

4.指导案例控制。因解释方法、司法解释等控制手段均较为抽象，故为统一法官之间对相同法律概念、术语的理解，更有效地提高法官适用法律的针对性，由权威机关出台指导案例，供法官裁判参考，为其解释法律行为提供示范，也有助于限制其自由裁量权。

5.司法公开控制。判断裁判是否具有合理可接受性的主体除了当事人之外，还包括社会公众。因此，裁判是否充分实现个案正义，不能仅根据当事人是否满意来判断，还须接受公众的评判。司法公开不失为非常好的途径，只有将裁判文书、合议庭成员意见、审判委员会的意见向社会公布，公众方能对判决是否具有合理可接受性做出客观评价。同时，司法公开也有助于让法官自觉、自主地克制自由裁量权的运用，确保个案正义的充分实现。

民事审判中，充分实现个案正义，须尊重当事人的意思自治，并围绕法律行为解释这一核心，据此作出具有合理可接受性的裁判。

注释：

1学界关于司法解释的定义较为混乱，参见陈春龙：《中国司法解释的地位和功能》，载《中国法学》2003年第1期；董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第284-289页等。本文讨论的司法解释是指司法机关（包括最高司法机关和地方司法机关）所作的抽象性司法解释，不包括法官在判决个案时对法律所做的具体解释。

2关于司法解释作用和必要性，参见董皞《司法解释论》第23-32页及第二章"司法解释之成因"等。

3 关于法官裁判过程中如何运用三段论的论述颇多，参见张其山在《司法三段论的结构》（北京大学出版社2010年6月第1版），李后龙等《请求权分析五定法：从有法可依到有据可判》、杨凯《寻找从现实出发的民商事审判方法》、郝延婷《民事审判思维方法实证研究》（万鄂湘主编：《探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究》，人民法院出版社2011年12月第1版，第743-776页）等。

4说明：本文讨论的主题为民事审判领域的法律适用问题（尤其是涉及法律行为的合同等领域），不包括刑事审判或行政审判领域的法律适用。

5主要表现为上诉率和信访率的上升。

6关于立法后评估概念和理论，参见汪全胜《立法后评估概念阐释》（载《重庆工学院学报》2008年第6期，第11页）、丁贤等《立法后评估理论与实践初论》（载《政治与法律》2008年第1期，第131页）等。

7该款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

8包括：1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第16-18条；2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《工程施工合同解释》）第17、18条；3.《最高人民法院关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第27-29条；4.北京市高级法院2009年2月出台的《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》；但因此类司法解释在裁判文书中不得引用，从判决文本中无法分析，故未纳入本文讨论范围。另外还有《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第26、27条，但考虑到本文选取的判决年限均在此解释出台前，故亦未将其纳入本文讨论。

9说明：本文的研究对象限于裁判文书，故与法官在审理案件中的真实情况可能有出入，但从诉讼当事人或第三方的视角看，裁判文书是判断法官是否全面考量法定要素的依据，故文本研究更为客观。抽样标准为：1.结案案由为"合同纠纷"；2.经办法院为"CY区人民法院"；3.立案日期为"2001.12.21至2011.12.20"；4.关键词为"违约金过高"、"合同法第一百一十四条"。

10说明：11.2%=13/（102+14）×100%。其中102件为2011年认定违约金过高的案件，当年所有认定违约金过高的案件均有司法解释可适用；另外14件为2005年的案由为房屋买卖合同纠纷和建设工程合同纠纷的判决，因当年仅此两类判决有司法解释可适用。

11对此，有学者持不同的意见（见梁慧星：《对买卖司法合同解释（法释〔2012〕8号）的解读和评论》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3660，2013年6月20日访问），本文认为法律和司法解释对此并未明确，且从司法实践中，法官的判断不一也可以看出，不同的法官亦有不同理解。

12需说明的是，在个案中，当事人上诉本身针对的可能仅仅是裁判本身（即对裁判所依据的法律或司法解释满意，仅对裁判结果不满）。但从宏观的视角分析，如果引用某条法律或司法解释裁判的上诉情况明显高于未引用该条文的其他同类纠纷，则在一定程度上反映出民众对该法律或司法解释条文的不满（从下文关于一般合同纠纷信服度指数的分析，亦可以印证此观点）。

13在考虑计算合同纠纷类件的满意度指数时，因案件量过大，未能逐一统计双方均上诉的案件数，故存在一定误差，但从笔者统计的过程分析，此误差并不大，不会影响本文的总体分析。

14这从《民事诉讼法》第7条规定的"人民法院审理民事案件，必须以事实为依据、以法律为准绳"可以得到体现。

15前引11， 梁慧星文。近年来关于司法解释的诟病论述颇多，参见陈家新：《刍议最高人民法院的司法解释违法现象》（载《广西政法管理干部学院学报》2011年第5期，第43页）等。

16根据《合同法》第107条规定，合同违约责任的规则原则系严格责任，不以当事人的过错为前提。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年3月第2版，第528页。

17因为，要查明"盗窃"的保险事故是否发生的事实，首先必须查明当事人约定的"盗窃"保险事故的范围是什么，只有这样，也才能适用《保险法》第2条"保险事故"的规定。

18该款规定："已发生实权的违约金数额过巨的，可以根据债务人的申请，以判决减至适当数额。在判断适当性时，必须斟酌债权人的一切正当利益而不拘泥于财产利益。违约金支付后，不得减少其数额。"见《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2010年6月第三版，第125页。

19该条规定："一个商人在自己商事营利事业的经营中所允诺的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少。"见《德国商法典》，杜景林、卢谌译，法律出版社2010年6月第一版，第212页。

20需说明的是，大部分的法官都希望司法解释越细约好，究其原因有二：一是基层法官审判压力大，精细的司法解释有助于提高审判效率，快速结案；二是明确的司法解释有助于降低判决被发改的风险。其实这也反映出法官的个案审理目标（当事人不上诉、即使上诉不被发改）未必与当事人的正义预期相吻合，甚至可能会以牺牲个案当事人的预期为代价（机械适用司法解释防止上诉后被发改，而非冒着被二审发改的风险规避司法解释以满足当事人预期）。

21本文认为刑事审判领域应严格按照司法三段论进行裁判，否则罪刑法定和无罪推定的原则将受到威胁。

22【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第55页。

23孙光宁：《可接受性：法律方法的一个分析视角》，北京大学出版社2012年7月第1版，第19页。

24【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第431页。

25【德】迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年8月，第294页。

26 同上，第342页。

27黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月版，第227页。

28同上，第228页。

29张俊浩：《民法学原理》（修订第三版），中国政法大学出版社2000年10月版，第228页。

30杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月版，第241页。

31朱庆育：《私法推理的典型思维：从司法三段论到意思表示的解释理论》，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版社2002年12月版，第161页。

32同上，第163页。

33德国亦有类似判例，当事人双方使用"Haakj?ringsk?d（挪威语指鲨鱼肉）"一词，而双方实际是指买卖鲸鱼肉，法院认定按当事人真实所指解释。【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年3月版，第459页。

34【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年3月，第459页。

35同上，第458页。

36如《德国民法典》第133条和《法国民法典》第1156条均有类似规定。

37参见前引16，韩世远书，第627-635页等。

38法律（尤其是刑法）解释方法之间有先后顺序之分，参加苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，载《中国法学》2008年第5期，第97页。

39如法国通过案例明确，解释合同的规则并不具有强制性，而属于法官的自主评判权限。见《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年6月版，第309-310页。