【作者简介】樊文：中国社会科学院法学所副研究员

【收稿日期】2013年8月12日

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【责任编辑】樊彦芳

罪责（责任）是一个日常的范畴和刑法（学）的范畴，而不是犯罪学的范畴。它是一个个体归责的范畴，是一个最复杂而最经常被讨论的、现代刑法体系的范畴。但它不是归责的唯一范畴，它是历史上和体系上最晚提出的一个范畴。如果行为人确实已经实施了行为并且如果能够证明这个事件是由个人的行为所造成的，那么，刑法就只是在这种情况下把有害的事件（杀人，伤害，对于重大财产的严重危险，公共基础设施的破坏，水域的污染）归责于个人。"行为"和"因果性"是"客观归责"的范畴。它们保证，如果某人的行为"造成（或引起）"了有害的事件，那么，就必须在刑法上为该事件承担责任。"罪责"是"主观归责"的一个范畴。它保证，如果某人"有责任地造成"了该事件，那么，就必须让他为该有害事件在刑法上承担责任。客观的和主观的归责的这种位阶分层（从"行为"经"因果性"最后到"罪责"），就像前后相随的层级过滤器：后面的位阶必然以前面的位阶为前提；在后面的位阶，讨论的是在更为严密和不同的标准下承担责任的问题；在前面的过滤器中没有滤掉的，最终会从责任性的检测中过滤出去1 。

把罪责确立为刑事责任的前提并且对罪责具体做何理解，这是一个社会法文化在刑法制度上的显著标志。我们知道，无法预见的"不可抗力"或者"意外事件"并不总是高频率地发生，造成对人类的不幸（"天灾"）；对于人类有害的事件更多地是人类选择、决定并且实施行为支配的结果（"人祸"）；这些人祸的结果，原本并不是不可避免的。因此，刑事责任的前提--客观归责和主观归责的基础性假设就是：人对于其行为和由该行为所产生的后果，原则上是应该负有责任的。

如果说事件的发生不在行为人选择、决定或者行为支配的能力范围内，对于所造成的损害，他"无能为力"，那么，主观归责的刑法制度就会否定该行为人的结果责任。行为人由此可以"无罪开释"。刑法由此就划出了意外和过失之间的界限：只允许对（至少是）过失造成的事件归责，而不得对意外造成的事件进行归责。

刑法制度根据罪责的归责标准，规定了相对于意外事件的可罚性的界限，也规定了应受刑罚处罚的标准。刑法还把行为人参与外在事件的内在心理事实做了位阶区分。这种位阶区分，层次分明、跨度很大：从无意识的过失，有意识的过失，再到"轻率的"、"间接的"故意和"直接的"故意，直到意图。对不同的罪责形式下的行为，刑法制度规定了不同严重程度的刑罚处罚。

主观归责层次上的这种差别，也有利于刑法制度保障其处罚的相当性。罪责原则的"限定功能"，已经得到了绝大多数刑法理论的认可，这种功能表现在它在法治国家意义上要完成的任务上：禁止和防止过度突破行为中表现出来的行为人的内在意愿的处罚2 。罪责范畴不仅在确定处罚的界限上有限定作用，而且在这个界限之内对量定刑度也有限定作用：行为人主观意愿的程度降级（比如过失），只可以科处（相对于故意）从轻或减轻的处罚。

如果行为人由于身体、心理、社会化或者信息方面的缺陷，没有能力做出或者不做出合乎规范的行为，那么，无责任能力和不可避免的禁止错误方面的规则，就禁止对（客观上）违法行为进行主观归责。期待不可能、紧急避险或者由于慌乱、恐惧或惊吓的防卫过当方面的规则，就会产生免除罪责的效果。因为刑法应当宽宥那些迫于情景和威胁的困境而违反规范的行为人。这些具有法文化标志的免责事由，表明了刑法所期待的合法行为的界限。

日常生活中我们以人格行事，相互"负有"责任。但是，必须注意到，对于刑事判决而言，对于他人具体的罪责非难的合法性，一般的归责是不够的。在刑事程序中通过观察和调查收集案件事实，从来都不能证明行为的实施是自由的；反过来，只能证明假定的行为自由所受到的限制（比如，年龄和智力对认知能力的限制）。立法者现在并不要求法官确定（在罪责层面的）行为自由，而是要求法官确定行为人对于行为的意愿和自由受到限制的指标。在确定的这些指标的基础上，才可能成立主观的归责。但是，是否也能成立罪责非难，是仍然存在问题的。因为，与罪责非难紧密相关的是刑法罪责理论最具争议的"古典"问题--意志自由。

没有规范的评价（但不见得都必须是刑法的评价），不可能有犯罪的概念。行为自身从来不会自动确认自己的属性是犯罪，犯罪永远意味着对于人类行为的规范评价。因此，不存在不包含规范评价的"自然的"或者纯犯罪学的犯罪概念。尽管刑法学和犯罪学共同的范畴都是犯罪，但是，相对于刑法学，犯罪学所使用的犯罪概念有不同的语境意义。比如说，犯罪学语境中的犯罪，不是为了标示个体行为，而是描述作为大量社会现象出现的、违反刑法规范的行为，是在宏观现象的意义上来使用"犯罪"概念。此外，这个概念也不限于警方知悉的犯罪行为，即明数犯罪，还包括警方并不知悉，但是实际已经发生、被害人还没有报案或者侦查机关还没有发现的、可予以刑罚处罚的行为，即黑数犯罪。

鲜明标志犯罪学独立于刑法学的，是犯罪学的这两个基本范畴：偏差行为和社会控制。

偏差行为指的是所有偏离现行社会规范的行为方式（也有称为越轨行为）；刑法规范只是现行社会规范中的一小部分。社会规范是指在一般社会学意义上所有构建社会共同生活的行为期待。偏差性地实施的行为，不仅包括违反了刑法的行为，比如伤害他人或者盗窃他人之物，也可能包括没有偿还所欠债务、超速驾驶、嗜烟酗酒、吸毒卖淫等违反社会期待的行为。社会学意义上的偏差行为是犯罪学的研究对象。只有其中特定的部分偏差行为，才是刑法上的犯罪。因此，刑法上的犯罪和犯罪学的对象之间并不存在紧密的内在联系。刑法上的犯罪，只是犯罪学这门科学的出发点，但不是其目标。

社会控制的概念不同于刑事司法。前者是非正式的控制，包括学校的、工作单位的控制和邻里的控制；后者叫做"正式"控制，主要是刑法的社会控制。刑法只是社会控制的一部分。所有关于可以做什么和不可以做什么的社会道德观念，都属于社会控制。这些观念的控制先于刑法且不受刑法的丝毫影响。刑法所起的作用是稳定道德，而不是引领道德。即便刑法能够影响到社会价值的变迁，其影响也仅仅限于保障它所保护的价值观，要始终坐落在社会道德的基础之上3 。刑法的社会控制是犯罪学的重要课题，内容上主要涉及刑法的社会控制的功能、效率、结构和运作方式，以及刑法的社会控制的功能性替代。

注释：

1对于有害事件没有因果关系的行为，不再接受罪责层次的检验，因为必须承担责任的问题在因果性的检验阶段就已经被否定了。

2以罪责为根据的刑事处罚，不得重于行为人根据责任所应承担的刑罚。参见Jescheck/Weigend, Lb Strafrecht AT5, 1996, S.408.

3Kunz, Kriminologie, 5.Aufl., 2008, S.256.