【作者简介】樊文：中国社会科学院法学所副研究员

【收稿日期】2013年8月1日

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【责任编辑】樊彦芳

刑法学家李斯特提出了"整体刑法科学"的概念。但是，从科学的立场来说，这是一个不准确的、容易引起误解的概念。之所以是不准确的，是因为"刑法科学"的提法掩盖了刑法学和犯罪学两个学科之间的原则不同。刑法学是规范-语义科学。它研究科处和执行刑罚的法律前提。它的主题是确定行为自由的界限和国家动用刑罚不许超越的边界（建构的刑法是公民刑法而不是敌人刑法）。公正的观念在刑法科学中起着决定性作用。与刑法科学不同，犯罪学是"经验科学"，它不涉及规范的解释和事实的包摄，而是要对可予观察的社会现象进行调查和分析，尤其是要实证地研究偏差行为的成因和发展，研究规范对于行为人和社会的实际效应。犯罪学的核心工作是对事实进行调查、描述和解释。此外，法律人解释和适用刑法的方式和方法，作为一种可以实证调查的事实，也可以成为犯罪学的研究对象。现行的刑法规定是刑法科学和犯罪学的共同连接点，这就使得犯罪学明显不属于法学的属下学科。一旦把犯罪学从这个共同的连接点上解脱下来，并且注意到它的研究对象不局限于法律意义上的犯罪概念，犯罪学不属于法学这一点，就特别清楚。

李斯特的提法也容易引起误解。这主要是指"整体刑法科学"的提法给人这样的印象：犯罪学是刑法科学的一门纯粹的辅助科学。实际上，正如迈耶所说，"犯罪学是独立的科学，而不是刑法科学的小垂饰。犯罪学也可能得出废除刑法或者彻底变革刑法的结论" 1 ，两门科学是具有同等地位的独立学科。但是，这并不排除两个学科之间可能而必要的紧密合作。刑法学家可以提供法律规定方面的信息，说明这种法律规定的理由，并回答法庭实务和学术文献中出现的法律问题。犯罪学可以提供事实的根据，实际的状况和发展，为这种状况和发展提供解释。而且，双方的合作可以是平等的合作。并不是刑法单方面提出问题，犯罪学提供答案2 ，而是两个学科之间相互提问、相互回答，互相检验、相互启发，推动思考的持续深入；刑法学的体系和犯罪学的实证的结合，也是对问题的现状和未来发展进行专业评估的理想条件。

为了构建概念和体系，作为刑法科学核心的刑法义理学，不仅需要法学上对规则能够自圆其说的形式的法学逻辑，而且需要能够为新规范提出价值根据、并促进新规范的论证和制定的实质逻辑。实质逻辑包含着从价值次序中推导出来的实质裁判理由，这种裁判从公正价值和刑事政策的合目的性方面看，内容上是正确的或者至少可以证明是正当合理的3 。犯罪学可以向刑法学家提供来自现实的、对于刑法立法必要的经验知识，只有基于这种知识的法规范才可能是符合实际而"公正合理"的4 。刑法必须是"公正合理的"，并且根据刑法规范做出的实体裁判必须从保护特定价值的目的中推导出来。"公正合理"也有着"符合实际"的意思。也就是说，刑法必须和我们能够认识到的我们社会的生存条件和人类心理的作用方式相一致，在这个意义上刑法就和现实存在一种难分难解的相互关系：它塑造现实，同时又受到现实的影响。忽视现实的刑法，或许是荒谬可笑的，但肯定是不合实际的5 。刑法对于现实不能是"盲目的"。刑法依赖于现实，其规范要反映人类生存的现实条件，在这个层面，它存在与面向经验现实的犯罪学进行合作的内在必要性，因为"没有犯罪学的刑法是盲目的，没有刑法的犯罪学是漫无边际的"6 。

从被害人义理学（Viktimodogmatik）的形成就可以观察到犯罪学经验知识对于刑法义理学的重要性。被害人学（Viktimologie）是犯罪学的一个分支，它主要研究在犯罪的产生中行为人和被害人之间的关系。从被害人学的研究中获得的经验知识对于刑法义理学产生了重大的影响，以至于产生了刑法义理学的分支--被害人义理学。被害人义理学考虑的是对于行为实施被害人所负的共同责任，研究的是被害人的行为是否可以排除行为人的刑事责任。该理论的要点在于：在考虑是否有必要处罚行为人的时候，必须同时考虑被害人在具体案件中的角色为何。如果被害人本身可以经由适当手段保护自己的法益，而疏于自我保护，刑法便没有必要保护这样的被害人7 。尤其是在被害人积极介入的犯罪类型中，比如诈骗罪，判断构成要件该当性时，就应该评价被害人的因素。在诈骗罪的犯罪构成中，要求行为人的诈术使得被害人陷于错误8 ，那么，什么是"陷于错误"？ 被害人学研究发现，行为人的诈术使被害人产生的认识有两种：其一可能是错误，而另一种可能是怀疑。 错误和怀疑被害人义理学和诈骗罪之间的两个重要连接点。若是被害人产生了错误，诈欺罪自当成立；若是被害人对于行为人所提供的资讯心存怀疑，并且考虑过被骗风险后，仍然处分财产，还是不是"陷入错误"？按照被害人义理学，如果行为人的诈术内容客观上足以令人怀疑，并且主观上引起了被害人的怀疑，被害人显然能够以适当的方法来保护自我，避免损害发生。如果被害人怠于或者疏于自我保护而遭受损失，刑法没有必要制裁行为人。诈骗罪的客观犯罪构成要件要求行为人对被害人或者虚构事实，或者隐瞒真相9 。但是，被害人学发现，不仅这两种形式的诈术能够引起被害人的错误认知，在行为人和被害人之间建立起了高度信赖关系的情形下，即便是行为人提供了符合事实真相的资讯，仍然会引起被害人的错误认知10 ，这种推定性诈欺，同样符合诈骗罪的客观犯罪构成要件。

关于犯罪学与刑法合作必要性的命题，还可以从批判犯罪学对两者合作的态度转变中得到证明。批判犯罪学是以批判现行刑法为取向的犯罪学。起初，这种取向的犯罪学受美国犯罪学"标签范式"的影响，认为刑事追究中进行的筛选程序，对于不同阶层的不平等对待，会产生对于社会下层的不利；属于社会下层的人比属于社会中上层的人，更容易被"贴上"犯罪的"标签"。持这种观点的批判犯罪学者由此认为，现行刑法只是社会弊端坚守的堡垒，犯罪学与现行刑法之间没有合作的基础。但是，当这些学者认识到刑法和刑法的实际运作并不是一回事之后，他们的态度就开始转变了。当社会中上层人士的犯罪黑数和白领犯罪成为热议的话题后，他们对于犯罪学和刑法之间不能合作的态度，就发生了彻底地根本性转变。这样，原来的合作障碍，倒是反转成合作必要性的重要启示：如果不关注法的适用，刑法就是没有着落的东西11 。

注释：

1 H. Mayer，Strafrecht AT, 1967, S.22.

2 如有学者所说，刑事司法和刑事立法需要犯罪学的根据，参见Jescheck，Kriminologie und Strafrecht im MPI, FS-Kaiser, 1999, S.10.

3Jescheck/Weigend, Lb Strafrecht AT5, 1996, S.42.

4同上注，S.47.

5Weigend, Strafrecht und Zeitgeist，in: Sieber/Albrecht（Hrsg.）：Strafrecht und Kriminologie unter einem Dach, 2006, S.44.

6Jescheck/Weigend, Lb Strafrecht AT5, 1996, S.41.

7王梅英、林钰雄：《从被害人学谈刑法诈欺罪》，《月旦法学杂志》1998年第4期。

8张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第889页。

9同上注，第890页；高铭暄、马克昌：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社出版2010年联合出版，第568页。

10 比如小品《卖拐》中就有这样的诈术。

11Hirsch, Einfuehrung in das Thema Strafrecht und Kriminologie unter einem Dach, in: Sieber/Albrecht（Hrsg.）：Strafrecht und Kriminologie unter einem Dach, 2006, S.34.