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从“常回家看看”入法看不同性质的权利之规范来源
刘作翔
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(注:《检察日报》2013年7月30日第3版发表。发表时的题目为"从'常回家看看'入法看权利来源"。)

"常回家看看"入法引发社会广泛关注,它是一种道德权利转化为法律权利的典型立法表现。在当代社会,除了存在着法律权利外,还存在着自然权利、习惯权利、道德权利、推定权利等多种多样的权利类型。美国圣路易斯华盛顿大学哲学荣誉教授卡尔·威尔曼在其著作《真正的权利》一书中讲道:"法律权利是其他种类权利的范式。任何有用的理论也必须能阐释各种权利的本质来源。当然必须这样,因为任何权利的来源是其存在的理由。当且仅当有充分的根据赋予权利拥有者特定的权利时,该权利是真正权利的推理才是正确的。要想给予任何所声称的权利一个相对完全和精确的解释,必须依赖于充分的法律或道德理由支持那个权利。"

威尔曼所关心的是权利的本质来源,即每种权利之所以存在的根据和理由,这是一种本质主义的关怀,而这一问题同权利的形式意义即权利来源的规范形态又是分不开的。在上述多种多样的权利类型中,由于其权利性质不同,其规范来源也不同。概括地讲,自然权利源自自然法;习惯权利源自习惯法;道德权利源自道德规范;法定权利源自人定法;推定权利源自人定法十主体推理。下面,笔者尝试用一些实例来予以说明。

自然权利源自自然法。对于自然法,有历史悠久的学说,这里我想简化处理和理解:自然法即自然法则。凡符合人类社会自然法则的就是自然法。就像生育权,在自然状态下,人有生育的权利,这是"自然法"赋予人的一种自然权利,它的正当性天经地义,不可剥夺。人的生存权,也是自然权利的一部分,其他自然权利像"食、色、性",都是人作为人应该享有的自然权利。这种自然权利从规范意义上讲,是来自于自然法的赋予。自然法赋予下的自然权利应该是不证自明的。它在很大程度上是和人的本能相联系的。还有比如人类行为中的"先来后到",这是自然法向人类行为领域中的延伸。自然法是由蕴含人类理性、自然公正等理念而形成的一种人类的自然秩序。

习惯权利源自习惯法。习惯法是人类长期积累而形成的一种规范类型,习惯法一般加入了人的意志和文化的因素。在习惯法下,人们拥有很多的习惯权利。在凉山彝族自治州,"母亲改嫁后,就跟孩子成了两家人,不再联系",由这样一种彝族的风俗而产生一种"习惯权利",即改嫁后的母亲有不抚养和照顾自己的孩子的"权利",也是对应有法律义务的免除。我们很难对这样一种习惯权利是否具有正当性作出判断,只是这样一种习惯权利同法律规定的子女有获得父母抚养的法定权利产生冲突。但大多数习惯权利还是反映了人类在长期历史积累下的行为习惯和风俗传统。

道德权利源自道德规范。所谓道德权利,即在道德上一个人可以要求别人做什么。比如朋友间的诚实相待,夫妻间的忠诚,对老人的孝道等等,都是道德权利的表现。道德权利来自于道德规范。道德权利应该有一种道德上的正当性。

法定权利源自人定法。法定权利是人类进入法律社会后权利类型的最常态。在法律社会,我们在很大程度上是生活在法定权利状态下。法定权利来自于人定法。且法定权利成为判断其他权利类型的标尺。有些自然权利、习惯权利、道德权利在特定情况下,还会转化为法定权利。像中国现阶段的生育权,就已经不是一种自然权利了,而成为一种法定权利,并且它附随着法定义务。习惯权利、道德权利的正当性,虽不是全部,但在很大程度上依赖于法定权利的判断。

推定权利源自人定法十主体推理。推定权利是一种比较复杂的权利形态,它没有一种先在的和固定的形式,而是在实践中尤其是在司法实践中被人为地通过推定的方式所确认的一种权利形式。推定权利是权利人或司法者根据现有法律权利的规定,对法律中没有规定的权利所进行的一种推定,但它能不能最终确定为一种合法性权利,是存在着差异的。

十多年前在中国发生的"亲吻权"案就是一个极典型的案例。该案案情是:2001年6月1日晚,四川省广汉市国税局职工陶某被民航飞行学校交通分院职工吴某驾车撞伤。经诊断,车祸造成陶某上唇裂伤等多处伤害。陶某认为,由于上嘴唇残留了片状疤痕,让她每次与丈夫亲吻时都会疼痛,造成心理障碍,为此,陶某向广汉市人民法院起诉,要求被告作出赔偿。而法院认为,原告嘴唇裂伤,不能亲吻或亲吻变成一种痛苦的心理体验,属于情感上的利益损失,当属精神性人格利益。但利益并非都能得到司法救济,被告纯因过失而偶然导致原告唇裂,故对原告的赔偿请求不予支持。此案中原告提出的"亲吻权"就是一个典型的"推定权利"。而这样一个推定的权利没有得到法律的认可和法庭的支持。但也有一些推定权利案件(如"悼念权"案例)被法官所认可。

(作者为中国社会科学院法学研究所研究员)