【作者简介】郝鲁怡：中国社会科学院国际法研究所助理研究员

【收稿日期】2013年7月22日

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【责任编辑】樊彦芳

我国新的《出境入境管理法》自2013年7月1日开始施行。该法第六章确立了针对非法入境、非法居留和非法就业外国人的遣返制度。这一制度作为我国出入境管理法律制度的重要组成部分，为规制我国境内的非法入境、非法居留和非法就业的"三非"外国人提供了有效的法律依据。然而，我国遣返制度是一项颇为崭新的法律制度，在实施和实践适用中有必要探讨与厘清以下几个方面的问题。

边境管理制度建立于国家主权原则之下，即国家有权在领土内行使政治、经济和社会管理。依据国际法，国家有权自行控制跨越其国境的迁移行为，以及自行决定谁有权进入其领土内，并在领土内定居和工作。1 因此，作为边境管理制度组成部分的遣返制度是一国依据主权原则对进入该国领土内的居民实行管辖权的结果，是国家主权事务之一。

根据国家主权原则，一国没有必须接受外国人入境的义务。各国越来越多的使用遣返制度作为调整其国家人口福利的一种手段，既可以驱赶不受社会欢迎的人口，也可以经济萧条时驱逐外国劳动力，如今亦成为维护国家安全打击跨国有组织犯罪的手段之一。有学者指出，遣返制度不仅是国家用于对机构、空间和他国施加影响的行使主权权利技术性手段，同时也是国家自身发挥其有效管理的制度之一。2 这一制度属于一国国内事务，其具体实施的措施和程序由国内法律所确立，不受他国的干涉。

非法入境、非法居留和非法就业行为亦称为非法移民行为。近年来，对非法移民中"非法"（Illegal）一词的使用，在各国学界及实践中受到诸多质疑。国际移民组织以及学界更倾向于使用非正规移民（irregular immigration）或无证移民（Undocumented Immigration）予以替代。"非法移民"术语之所以产生争议，映射出各国对"非法"法律性质认定的不确定性。即非法移民行为本身是否属于犯罪行为？

各国的立法实践在对待该问题上莫衷一是。我国1985年的《外国人入境出境管理法》规定，非法人境、出境的，在中国境内非法居留或者停留的……情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。3 新的《出境入境管理法》则取消了上述情形外国人承担刑事责任的规定，确定对实施非法入境、非法居留、非法就业行为的外国人适用行政处罚。在美国，法律规定非法入境外国人在一定情形下承担刑事责任。即故意以虚假或误导性陈述或隐瞒重要事实非法入境的外国人，如果是初犯者，可依据美国犯罪和刑事程序处以6个月监禁，再犯者，依据美国犯罪和刑事程序处以2年以下监禁。4 2009年，意大利通过国家安全一揽子法案5 ，确立了"非法移民罪"（illegal immigration offence），非法移民行为构成刑事犯罪，且规定如果非法移民另行犯有其他罪行，适用数罪并罚。6

总体而言，各国在理论上与实践中，对非法移民行为具有犯罪法律性质的认定持有较为谨慎的态度，尽量避免非法移民的刑事化。正如欧盟委员会所强调，非正规移民不应被视为犯罪分子，即使他们的地位不合法。7

拘留程序是遣返制度中的重要构成。对非法移民采取的拘留措施，其法律性质属于行政拘留。某种意义而言，国家拘留非法移民的目的是基于公共秩序、公共健康和国家安全等因素的考量，并非是针对于非法移民的直接惩罚性措施。8

1．拘留场所

对非法移民实施的拘留是指将非法移民关押在一个封闭的场所，以此剥夺其行动自由，关押场所包括但不限于监狱，接收、收容中心或设施等。9

拘留的场所可以是灵活多样的，既可以是相对固定的场所，如警察局、监狱、专门的移民拘留设施等，也可以是临时场所，如机场中转区域、旅馆以及船舶等。关押的国家为非法移民目的国，在关押期间内等待移民申请决定或等候被遣返回国。10 我国《出境入境管理法》规定，经当场盘问或者继续盘问后仍不能排除嫌疑，需要作进一步调查的，可以拘留审查。被拘留审查或者被决定遣送出境但不能立即执行的人员，应当羁押在拘留所或者遣返场所。11

2．拘留期限

同时，拘留期限应当合法的予以确定，拘留在任何情况不得无限期，或期限过长。12 对非法移民实施长时间的拘留很难在法律上认定为正当，特别是长期拘留或无期限拘留。13 我国《出境入境管理法》为此制定了严格法律程序和明确的拘留期限，即，实施拘留审查，应当出示拘留审查决定书，并在二十四小时内进行询问。发现不应当拘留审查的，应当立即解除拘留审查。拘留审查的期限不得超过三十日；案情复杂的，经上一级地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关批准可以延长至六十日。对国籍、身份不明的外国人，拘留审查期限自查清其国籍、身份之日起计算。

3．拘留程序中非法移民个人基本权利的保障

拘留中非法移民的基本人权权利应当受到保护。这些权利体现于相关的国际人权公约之中。例如，《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》中强调，移徙工人或其一家庭成员以任何其他方式拘留时，享有被告知拘留理由的权利；会见代理人的权利；人道主义待遇的权利；家人探访的权利等等。14

经调查证实确属非法移民的个人将被遣送出其所在国的边境。遣送的目的国可以是该非法移民的原籍国，也可以是其他愿意接受该非法移民的第三国。遣返的方式分为遣送出境的自愿离境两种。前者是由非法移民所在国政府承担费用的遣送方式，属于强制性遣返。强制性遣返可能是一个昂贵的选择，花费不菲，给实施非法移民遣送的国家造成沉重的财政负担。为此，各国鼓励非法移民的自愿离境行为，即由非法移民本人自行承担交通费用离开所在国家。我国《出境入境管理法》中没有确立自愿离境的遣返方式。针对非法移民嫌疑人所采取的当场盘问、继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境等措施，由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关实施，这些措施应当属于强制遣返的范畴。

因此，给予被遣返者合理的自愿遣返期限，鼓励并协助其自行离境。对在自愿离境期限内未离境者，再适用强制遣返措施，则不失为一个合理且科学的制度安排。

我国新的《出境入境管理法》作为第一部统一的出入境管理立法，确立了遣返法律制度，对我国适用非法移民遣返的法律程序做了较为合理、清晰的安排。

但是，若严格审视我国的遣返法律制度，仍会发现其中存在许多不足之外，有待进一步完善。首先，《出境入境管理法》仍然具有粗犷式立法的特点，相应，遣返制度中一些具体而微的措施，如拘留程序、遣返程序的中止、遣送出境的手段等缺乏系统、明确的规定，从而难以保证遣返制度在实践中的可操作性。因而，建议在出台《实施细则》时，细化遣返制度的程序性措施，切实保障遣返制度的实践性功效。其次，遣返过程中，注意非法移民个人的人权权利保障。特别是我国已加入《消除对妇女一切权利国际公约》和《儿童权利公约》，对非法移民妇女和儿童权利的保护，是我国应当承担的国际义务，国内遣返法律制度的执行与遵守国际公约义务之间的衔接问题，需要给予充分的重视。另外，实践中处理非法移民的遣返，启动国家间的合作机制十分重要。虽然根据国家属地管辖权原则，非法移民的管控属于各国国内移民法律制度的范畴。但非法移民行为涉及不同的国家，因此妥善解决非法移民的遣返，接受国的积极配合和协助发挥着关键性作用。如何更好完成国家间的这种合作，是一个亟待思考的重要问题。

注释：

1Irregular Migration, Migrant Smuggling and Human Rights: Towards Coherence, 2010. International Council on Human Rights Policy. Geneva, Switzerland. P.18.

2Nicholas de Genova and Nathalie Peutz (Eds), the deportation regime: sovereignty, space and the freedom of movement, Duke University Press, 2010, p.11.

3参见《外国人入境出境管理法》第29条，《外国人入境出境管理法实施细则》第40条。

4参见美国法典8 USC section 1325(a)。

5即Pacchetto sicurezza (Security Package) ，包括Law no. 125/08, Decree no. 159/08, Decree no. 160/08 and Law no. 94/2009。资料来源：http://www.socialwatch.eu/2009/Italy.html，最后访问日期2013年5月27日。

6同上注。

7Dominique Van Dijck, is the EU policy on illegal immigration securitized? A study into the dynamics of institutionalized securitization, Paper to be presented at the 3rd Pan-European Conference on EU Politics, 2006, p. 18.

8Ibid.

9Report of the Working Group on Arbitrary Detention, (WGAD), UN Doc. A/HRC/13/30, 18 January 2010,para. 77.

10Ibid.,p.17.

11参见《出境入境管理法》第60条、63条。

12参见联合国经济与社会理事会人权委员会第56届会议临时议程项目，E/CN.4/2000/4, 1999, http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=49ba6cfb2， 最后访问日期2013年5月23日。

13 Irregular Migration, Migrant Smuggling and Human Rights: Towards Coherence, International Council on Human Rights Policy, 2010, p.111.

14参见《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》第16条、第17条。