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(一)三十而立上大学
我出生在河北省张家口市,在内蒙古自治区一个县城长大。1966年即将高中毕业之际,中国开始了史无前例的文化大革命,其后果之一是全国所有的大学、中学和小学一律停课"闹革命"。这种情况下,我们被称为"老三届"1 的高中毕业生自然就失去了进大学深造的机会。
文化大革命期间,我先是在农村插队三年,后来又先后在工厂和政府机关工作。1978年2月,当我有幸作为中国恢复高考后的第一批大学生进入内蒙古师范大学政教系学习时,已是而立之年30岁和两个孩子的母亲。2 1981年下半年,在大学毕业前夕,我这个法学专业的门外汉经过两个多月的突击,竟以优异成绩通过了法学理论、民法、国际私法和国际公法四门法学专业的考试,被录取成为中国人民大学的法学硕士研究生,3 激动之情难以言表。
在中国人民大学法律系,我的研究方向是国际私法和国际经济法,指导老师是中国当时在该领域的著名教授刘丁。1984年12月,我顺利通过了题为《国际合同的法律适用》的硕士学位论文答辩。作为中国经济体制改革初期毕业的研究生,面对百废待兴、就业选择面很宽的局面,我选择了中国社会科学院法学研究所。中国社会科学院是在中国从事学术研究最高的学术机构。我在法学所民法研究室工作,研究领域是国际私法和涉外经济法。我的上述经历看出,如果不是后来留学德国,我一生从事的学术研究可能与反垄断法无缘。
(二)留学德国使我走上了反垄断法研究之路
1988年,在我即将进入不惑之年40岁的时候,在德国马普学会外国与国际私法研究所Frank Münzel教授的帮助下,我幸运地得到了赴德国留学和攻读法学博士学位的机会。更为幸运的是,在Frank Münzel教授的引荐下,Ernst-Joachim Mestm?cker教授同意作我的博士论文指导老师。
Mestm?cker教授是德国法学界的泰斗,时任马普学会外国与国际私法研究所(汉堡)所长。他曾任Bielefeld大学校长,任过德国首届垄断委员会主席、马普学会副主席和欧共体委员会竞争政策与经济政策顾问等很多职务。他的研究成果对德国、欧洲和国际反垄断法的发展均有重大影响。4 Mestm?cker和Immenga共同主编的"Kommentar zum Deutschen Kartellrecht"(《德国卡特尔法评论》)和"Kommentar zum Europ?ischen Kartellrecht"(《欧洲卡特尔法评论》)在德国和国际上影响都很大。由于要撰写反垄断法领域的博士论文,我的学术生涯发生了转折性变化,即从研究国际私法转为研究一个对当时的中国人来说很陌生的法学领域-反垄断法,随之我关注的问题也发生了变化,即开始关注市场、市场竞争和市场竞争秩序,而且开始密切关注中国的经济体制和政治体制改革。
1993年1月,我在汉堡大学法律一系顺利通过了博士学位答辩,答辩的题目是"欧共体反倾销法及其对中国的出口贸易"。5 同年5月,我的博士论文《Monopole und Wettbewerb in der chinesischen Wirtschaft - Eine kartellrechtliche Untersuchung unter Berucksichtigung der US-amerikanischen und deutschen Erfahrungen bei der Fusionskontrolle 》(《中国经济中的垄断与竞争 - 以美国和德国反托拉斯法企业合并控制比较研究为视角》)作为马普学会外国与国际私法研究丛书第35卷,在J. C. B. Mohr出版。我的博士论文之所以选择比较研究美国和德国反垄断法的企业合并规制,目的是为中国寻求规制企业垄断和政府行政垄断的药剂和良方。Mestm?cker教授对我的论文予以了很高的评价:"作者对与市场竞争关系密切的法律问题和经济问题作出了非常准确的阐述和分析,并在此基础上对中国企业合并控制提出了立法建议。这个建议充分考虑了美国和德国的经验,也充分考虑了中国的特殊体制,特别是企业合并的方式和相关市场的界定方式。"他给这篇论文的评级是magna cum laude(优秀)。1988年赴德国留学是我人生历程中的关键一步,它使我有机会走出国门,观察世界,了解发达市场经济国家的法律制度,并在中国法学界对反垄断法知之甚少的情况下"超前"进行了这方面的学习和研究。
1994年8月从德国回到北京后,我收到很多大学的加盟邀请。然而,他们看中的是我的海外留学经历,而不是我所学的专业-反垄断法。即使在我工作的单位-法学研究所,也有很多人不理解我所学专业的重要性。我至今清楚地记得,当时法学所有人告诫我,研究反垄断法不符合中国的国情。有人劝我改变自己的研究方向,甚至还建议我到农村至少住半年,看看中国是否需要反垄断法。但我坚持研究反垄断法,相信总有一天,我的研究会为国所用。
值得庆幸的是,1994年,就在我从德国回来这一年,中国正式开始了反垄断立法。我一回国就被邀请加入了立法团队,这使我有机会把自己的才智和专业知识献给中国反垄断立法和中国的反垄断事业。
人们一般认为,中国反垄断立法始于1994年,因为反垄断法在这一年被列入第八届全国人大常委会立法规划,反垄断立法工作正式启动。6
反垄断立法大致经过了三个阶段:第一阶段由国家相关部委起草法律草案;第二阶段由国务院法制办代表国务院审议法律草案;第三阶段由全国人大常委会代表国家最高立法机构审议、通过国务院提交的法律草案。我有幸从始至终参与了这三阶段的反垄断立法工作,从而有机会了解反垄断立法中各种观点的碰撞和不同思想的交锋,切身感受反垄断立法在中国是一次思想大解放,反垄断法的颁布是中国经济体制改革的里程碑。
(一)国家部委起草反垄断法
根据国务院安排,国家经济贸易委员会(简称国家经贸委)和国家工商行政管理总局(简称国家工商总局)于1994年5月共同组建了"反垄断法起草小组",具体负责这项工作的是国家经贸委法规司副司长张德霖和国家工商总局政策法规司司长王学政。1994年8月留学归国后,我即应张德林副司长的邀请参与反垄断法起草工作。
反垄断法起草小组于1997年7月完成《反垄断法(草案大纲)》第一稿, 1998年11月完成第二稿。由于反垄断法是市场经济国家的法律制度,中国反垄断法起草的过程一定程度上就是一个移植和借鉴外国法的过程。除了像我这样在西方接受过自由竞争思想和研究过反垄断法的学者直接参与起草工作外,起草小组还采取了"走出去"和"请进来"的方式。即一方面,参与起草的官员出访欧洲、美国、澳大利亚、日本等竞争政策和竞争法发达的国家和地区,考察反垄断立法和执法情况。另一方面,立法小组将起草的反垄断法草案拿出来,征求外国专家和官员的意见。起草小组曾于1998年11月和1999年12月举办过两次国际研讨会,邀请OECD的竞争法专家和官员开会,听取他们对中国反垄断法草案的意见和建议。这些外国专家对中国反垄断立法非常热心,积极参与讨论并提出了许多有价值的意见和建议,其中一些专家如澳大利亚ACCC的前主席Allan Fels教授,至今密切关注中国反垄断法的实施和发展,与中国学界和政府保持着密切的联系。
2000年6月,反垄断法起草小组第一次将《反垄断法(征求意见稿)》分送有关部门征求意见。2001年底中国加入世界贸易组织后,反垄断立法的步伐明显加快。2002年7月25日拟定的《反垄断法(征求意见稿)》,其结构和内容已经是今天中国反垄断法的雏形。
中国反垄断立法从一开始就有两个显著特点,一是德国法的色彩比较浓厚,例如关于市场支配地位的概念和市场支配地位的推断,2002年草案中还有垄断协议申请豁免的规定7 ,这些都是来自德国法。二是重视行政垄断,即这个立法一开始就将矛头指向了行政垄断。8 中国反垄断立法重视行政垄断,这一方面是出于中国国情,即行政垄断是中国发展市场经济的最大阻力;另一方面,这也是包括我在内的中国学者大力呼吁的结果。也许受德国法和欧盟法的影响,我一直非常重视国有企业(包括公用企业)的垄断问题和行政垄断问题,并最早在国内发表了这方面的学术论文,如《规范公用企业的市场行为需要反垄断法》9 、《依法规范行政性限制竞争行为》10 和《欧共体竞争法中的国有企业》11 等。毫无疑问,如果没有学术界的呼吁,没有参与立法的官员们对行政垄断危害性的深刻认识,中国反垄断法不会有禁止行政垄断的内容。
2003年的"两会"(全国人大和全国政协大会)之后,国务院进行了大规模的机构改革,撤消了国家对外经济贸易合作部和国家经贸委,增设了商务部,中国反垄断立法随之成为商务部一项重要的立法任务。商务部对待这项立法非常重视。2003年10月,商务部条法司组织过一次规模较大的反垄断法草案讨论会,邀请了许多外国律师参加会议。当时的商务部部长也主持过反垄断立法研讨会。2006年我还受马秀红副部长的邀请,为商务部几百名官员宣讲过反垄断法。2004年3月,商务部向国务院提交了《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》,并附上国家工商总局对送审稿的意见。国家工商总局除对送审稿个别条款提出意见外,还提出应明确国家工商总局是反垄断法的主管机关。
(二)国务院法制办审议反垄断法草案
根据中国立法制度,国家部委起草的法律草案不能直接进入全国人大或全国人大常委会进行审议,而要先通过国务院法制办公室的审议。国务院法制办是协助国务院总理办理法制工作事项的办事机构,具体负责反垄断立法的部门是工交商事法制司。
2004年下半年,国务院法制办开始组织审议商务部提交的《反垄断法(送审稿)》,并成立反垄断法草案审议的专家顾问组,委托我推荐由法学家和经济学家组成的10人专家顾问组名单,参与反垄断法送审稿的讨论。参与讨论的还有商务部条法司、国家工商总局法制司以及国家发展和改革委员会法规司的官员。国务院法制办还向社会广泛征求意见,包括国务院各部门、部分地方人民政府和少数大型国有企业以及微软、英特尔等跨国公司。法制办曾邀请电信、电力、邮政、铁路等垄断性企业的领导参加会议,其中有些企业负责人提出反垄断法应对垄断行业予以豁免,但这个意见未被采纳。法制办还曾邀请国内民商法学者参加反垄断立法的研讨,但他们当时对反垄断立法普遍不大感兴趣。他们不很支持这个立法的主要理由是,中国刚刚颁布了合同法引入了合同自由原则,反垄断法可能会损害这个原则。
国务院法制办在反垄断立法中非常重视国际社会的反应和意见。2005年初,法制办要我推荐一些外国专家以征求他们对中国反垄断立法的意见。推荐的专家主要来自德国和美国,也推荐了一些与中国有着相同文化背景的日本和韩国的专家,此外考虑到转型中的中国经济体制,我还推荐过俄罗斯专家。法制办于2005年5月23~ 24号召开了研讨中国反垄断法草案的外国专家研讨会,事先将《反垄断法(征求意见稿)》译成英文发给他们。这些专家工作非常认真,很多人逐条对草案进行了书面评论。我本人也曾收到过马普学会外国与国际私法研究所所长Jügen Basedow教授、OECD竞争局局长Bernard J. Philips和国际律师协会(IBA)George Metaxas先生转给我的书面评论。
国务院法制办审议反垄断法草案过程中的国际交流对中国反垄断立法产生了一定影响,我印象最深的是"核心设施"理论的讨论。2005年4月8日的征求意见稿规定:"如果经营者不进入具有市场支配地位的经营者拥有的网络或者其他核心设施,就不可能与其开展竞争的,具有市场支配地位的经营者不得拒绝其他经营者以合理的价格条件进入其拥有的网络或者其他核心设施。但是,具有市场支配地位的经营者能够证明,由于技术、安全或者其他合理原因,进入该网络或者其他核心设施是不可能或者不合理的情形除外。"这个条款是经我的努力加上去的。"核心设施"理论源于美国最高法院1912年的一个案例。12 德国1998年第4次修订后的《反对限制竞争法》(GWB)第19条第4款第4项也有类似规定。然而,在2005年5月23~ 24日国务院法制办举办的国际研讨会上,美国专家对这一条款提出了强烈的反对意见。其理由是,反垄断法引入"核心设施"理论会妨碍经营者的投资和创新,进而损害竞争和消费者。13 最终,这一条款被取消。
外国专家还非常关注反垄断法草案关于知识产权的规定。2005年4月8日的征求意见稿第56条规定:"经营者依照专利法、商标法、著作权法规定行使权利的正当行为,不适用本法;但是,滥用知识产权的行为违反本法规定的,依照本法处理。"我记得至少有两位美国专家和我讨论过这个条款,并希望我向立法机构建议取消这个规定。他们的担心是,跨国公司在中国市场的竞争优势相当程度上源于知识产权,而中国反垄断法草案没有明确规定什么行为是滥用知识产权,因此,跨国公司正当行使知识产权的行为有可能被视为滥用知识产权。14 我理解这些外国专家的担忧。然而,基于以下两个理由,我坚持中国反垄断法应禁止滥用知识产权限制竞争的行为:一是欧美反垄断法的实践已经出现了滥用知识产权限制竞争的案件,如欧共体法院1996年Magill案15 和2004年IMS案16 ,以及德国联邦法院2004年Spundfass案17 等,这些案件说明,滥用知识产权限制竞争不是空穴来风,这样的立法有合理性;二是中国反垄断法即便引入这样的规定,并不意味执法机关会立马处理这种案件;但是,如果中国反垄断法没有禁止滥用知识产权限制竞争的原则性规定,执法机关就完全没有法律依据处理这种案件,这将给中国反垄断法带来长期和严重的不利影响。
国务院法制办审议反垄断法草案期间,一个广泛关注和激烈争论的问题是中国反垄断法要不要禁止行政垄断。2005年11月的征求意见稿还删除了禁止"滥用行政权力排除、限制竞争"的规定。当时我正在美国作富布莱特高级访问学者,听到这个消息非常震惊,深感中国反垄断立法的艰辛。后来,国务院向全国人大提交的反垄断法草案恢复了关于行政垄断的禁止性规定,真是百感交集。这次关于规制行政垄断的反复,一方面说明政府官员对是否禁止行政垄断存在着激烈的争议;18 另一方面也说明,尽管存在争议,反行政垄断的思想在中国官方、企业界和学术界均占主流地位。
(三)全国人大常委会审议反垄断法草案
2006年6月,国务院法制办向全国人大常委会提交了反垄断法草案。我作为专家间接参与了全国人大常委会法制工作委员会(简称全国人大法工委)组织的《反垄断法(草案)》审议工作。全国人大法工委在反垄断立法方面的主要职责是为全国人大常委会审议《反垄断法(草案)》服务,即对国务院法制办提交的草案进行调查研究,征求意见,提供有关资料,提出修改建议。2007年6-8月我在德国做访问学者期间,正值《反垄断法(草案)》在全国人大常委会进行"第二读"和"第三读"。我经常收到全国人大法工委的电子邮件,咨询反垄断立法中的一些问题,如界定相关市场的决定性因素、反垄断法的承诺制度、承诺与宽恕的关系、承诺的法律后果、行业协会处罚和违法企业处罚的关系,等等。
国务院法制办向全国人大常委会提交的《反垄断法草案》在第十届全国人大常委会上进行过三次审议,这个程序被称为"三读"。《反垄断法》第11条19 、第16条20 和第46条第3款21 都是"三读"期间加进的22 。2007年6月,正值世界拉面协会中国分会通过《中国面制品》杂志向全行业传递龙头企业上调价格的信息,方便面涨价的消息在市场上沸沸扬扬,审议《反垄断法(草案)》的全国人大常委会委员一致要求反垄断法明确禁止行业协会限制竞争的行为。反垄断法草案的"三读"过程中也取消了一些重要规定,如草案第44条规定:"对本法规定的垄断行为,有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的,依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理的,反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理时,应当征求有关部门或者监管机构的意见。"全国人大常委会委员们认为,这个规定不合适,因为它大大限制了反垄断法的管辖权,有损反垄断法的效力和权威,建议删除这个规定。
《反垄断法》最具中国特色的几个条款也是人大常委会对草案"三读"过程中加上的,23 包括该法第4条24 、第5条25 、第7条26 和第31条27 。我对上述几个条款均表示过反对,并向全国人大法工委负责立法的官员详细阐述了自己的观点。我认为,"加强和完善宏观调控"、"经营者可依法实施集中,扩大经营规模"等条款的内容本身均没有错,但它们不应放在反垄断法中,因为反垄断法不是宏观调控法,不是产业政策法,它体现的是国家竞争政策。我针对草案中关于国有企业的规定指出,国有企业应平等适用反垄断法,反垄断法对关系国计民生和实行垄断专营的国有企业不应当予以特殊保护。我还建议"垄断协议"一章增加总则性规定,取消"国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议"的措辞,因为这个规定的透明度比较差。我还建议取消草案第15条为"保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益"而对垄断协议予以豁免的规定,指出这在实践中不可能有效力,因为中国出口企业已经在美国遭遇了反托拉斯诉讼。我还认为,鉴于中国的广阔市场,一个企业占二分之一的市场份额、二个企业占三分之二的市场份额和三个企业占四分之三的市场份额作为市场支配地位的推定标准,在实践中可能过度宽松,不利于维护市场竞争。
我至今仍坚持上述观点。我认为我的某些建议或观点没有被立法者所采纳,并不是因为它们不正确,而是因为国家立法过程一定程度上也是不同观点相互妥协和协调的过程。全国人大常委会有些委员认为,反垄断法应体现中国社会主义初级阶段的经济和社会发展的特色,国家的竞争政策应与社会主义市场经济相适应;因此,从中国现阶段经济发展的实际情况出发,反垄断法既防止经营者过度集中形成垄断,也要有利于国内企业通过依法兼并做大做强,发展规模经济,提高产业集中度,增强竞争力。当然,这些观点也是正确的。的确,反垄断法作为中国经济体制变革的反映,它不可能不反映体制变革中的问题,中国反垄断法不可能是美国反托拉斯法或者欧盟竞争法的翻版,它必须要有中国的元素,与中国当前所处的时代相适应。
(四)我为全国人大常委会作法制讲座
在中国反垄断立法期间,我荣幸地两次为全国人大常委会作法制讲座。在中国,一个学者如果能够给中央政治局或者全国人大常委会作讲座,是一件很光荣的事情,也是国家对其学术水平的最高嘉奖。
第一次讲座是2002年6月29日为第9届全国人大常委会作的第27次法制讲座,题目是《反垄断法律制度》,李鹏委员长主持。28 我在讲座中介绍了反垄断法对市场经济的作用、世界各国反垄断立法的概况、反垄断法的主要任务,最后提出中国尽快颁布反垄断法的建议。李鹏委员长在其"日记"谈到了这个讲座:"下午3时,人大常委会第28次会议闭幕。会后,举行第27次法制讲座,由中国社会科学院法学所研究员王晓晔教授讲授《反垄断法》法律制度。我认为,她对'西方反垄断,促进竞争,提高企业效益的作用'评价高了一点。"29 李鹏的《人大日记》记录他任第八届全国人大常委会委员长期间(1998年6月至2002年12月)所举办的30次法制讲座的情况。在他关于30次法制讲座的记录中,唯独对我所作的讲座提出了一点不同看法,这一方面表明他对西方国家反垄断法的态度有所保留,另一方面也说明他认真听了我的讲座,从而提出了不同意见。
我第二次作讲座是在2005年10月27日,这是第10届全国人大常委会第17次法制讲座,题目是《反垄断法是维护市场经济国家秩序的基本法律制度》,吴邦国委员长主持。30 因为两次讲座都是给全国人大常委会的委员普及反垄断法基本知识,内容大同小异。然而,在2005年,中国反垄断立法已经进入了新阶段,社会各界很关注这个法律的制定,我的讲座特别强调了反垄断立法应注意的几个问题,提出应当特别关注行政垄断,因为行政垄断妨碍中国建立"统一"、"开放"、"竞争"和"有序"的大市场,导致社会资源不能得到合理和有效的配置。我强调反垄断法作为一个竞争规则,应当贯彻普遍适用的原则,即除了极个别情况,它应当适用于所谓"自然垄断"和"国家垄断"的行业。我还强调反垄断法应规制滥用知识产权限制竞争的行为,因为滥用知识产权也会扭曲竞争,妨碍企业创新。针对可能出现的多家政府机构执行反垄断法的情况,我强调反垄断执法应当有一个统一和高效运行的机构,它应当具有较高的独立性和权威。为了提高全国人大常委会委员们对反垄断立法重要性的认识,我强调反垄断法的颁布将标志中国基本全面建立起以市场机制配置资源的经济制度,强调这个立法有助于推动国际社会承认中国的市场经济地位。
作为反垄断法领域的一名学者,我的使命是通过自己的研究成果,影响和推动中国反垄断法的制定和实施,提高全社会的竞争意识,提高国家的竞争文化。为推动研究工作,我还申请了很多与反垄断法相关的研究项目。
(一)研究项目
自上世纪90年代,中国开始设立国家级和部级各种基金,以资助社会科学或者自然科学领域的学术研究。从国家和政府部门获得研究课题,这不仅可以使学者获得科学研究的经费,改善研究条件,而且也可以使他们的研究工作和研究成果得到国家和政府的更多重视。自1998年获得第一项国家社会科学基金的资助,迄今我独自承担或主持的国家级和省部级课题有10多项,包括国家社会科学基金项目《反垄断法比较研究》(1998-2002),中国-欧盟高教合作项目《欧共体竞争法研究》(1998-2000),国家自然科学基金应急项目《社会主义市场经济下反垄断对策研究》(1999-2000),国家司法部项目《反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制》(2002-2004),中国社会科学院B类重大课题《WTO的竞争政策及其对中国立法的影响》(2002-2003),商务部项目《世贸组织新一轮谈判中贸易与竞争政策问题研究》(2003),中国社会科学院A类重大课题《经济全球化对中国竞争法的影响》(2004-2008),司法部重点项目《市场经济与反垄断法律问题-知识产权的视角》(2006-2008),国家社科基金重点项目《反垄断立法疑难问题研究》(2007-2008)。上述这些课题可以看出,自上世纪末开始,中国政府越来越重视反垄断法研究。
2010年,我还通过招投标,获得了商务部项目《重点行业相关产品市场和地域市场界定研究》(2010-2011)。2012年底,通过招投标,作为首席专家获得了国家社科基金重大项目《垄断认定过程中的相关市场边界划分原则与技术研究》(2013-2015)。这说明,近年来中国反垄断法的研究已经从反垄断一般问题或基本内容转向研究反垄断法的经济学或者技术性比较强的专门问题。
(二)学术成果
1984年至1987年,我在国际私法和国际经济法领域发表过一些国内有影响的成果。31 1988年赴德国留学之后,我的主要精力投入了竞争法,特别是反垄断法的研究。此外,我在经济法和社会法方面也有一些国内外有影响的成果。32
1、个人独著
我迄今出版的独著有7部,它们是:
(1)Monopole und Wettbewerb in der Chinesischen Wirtschaft(J.C.B.Mohr,1993)。这是我的博士论文,被列为德国马普外国和国际私法研究丛书第35卷(Studien zum ausl?ndischen und internationalen Privatrecht, Max-Planck-Institut für ausl?ndischen und internationalen Privatrecht)。该书还被《比较法国际百科全书》(International Encyclopedia of Comparative Law)第3卷第15章列为主要的参考书。
(2)《企业合并中的反垄断问题》(法律出版社,1996年)。这是国内第一部系统论述企业并购控制的专著,2008年获钱端升法学研究成果二等奖。33
(3)《竞争法研究》(中国法制出版社,1999年)。这部论文集选编了我在1995-1999年期间发表的20篇论文。
(4)《欧共体竞争法》(中国法制出版社,2001年)。这是我承担1998年中欧高等教育合作项目(EU-China High-Education Program)的成果,2004年获中国社会科学院优秀成果二等奖。
(5)《竞争法学》(社科文献出版社,2007年)。这是一部系统论述竞争法包括反不正当竞争法和反垄断法的研究生教材,2009年获中国司法部全国法学优秀成果一等奖。
(6)《王晓晔论反垄断法》(社会科学文献出版社,2010年)。这部论文集选编了我在2000-2009年期间发表的45篇论文。
(7)《反垄断法》(法律出版社,2011年)。这是我国第一部关于反垄断法的专著和教材,也是我二十多年研究反垄断法的集大成。
2、学术论文
自1984年底进入中国社会科学院,迄今我以中、英、德发表的论文有230多篇,其中《中国社会科学》5篇,《法学研究》10篇;10多篇德文论文发表在GRUR international、Rabels Zeitschrift、Asien、Zeitschrift für Wettbewerbsrecht (ZWeR)、Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW)等杂志;20多篇英文论文发表在Washington University Global Studies Law Review、Antitrust Law Journal、Antitrust Bulletin等,还有一些论文被译为日文和韩文。
3、合著与主编
我主编的专著和论文集有十多部,最重要的是我主编的《经济法学》一书,它为选为中国社会科学院研究生重点教材,在中国法学界有重要影响。我主编的《中华人民共和国反垄断法详解》一书阐述了中国反垄断法的立法背景、意义、内容、执法前景以及存在的问题,是政府部门、企业界、学术界以及律师学习和研究反垄断法的重要参考书。我还主编了六部论文集:《反垄断法与市场经济》、《竞争法与经济发展》、《经济全球化下竞争法的新发展》、《反垄断立法热点问题》、《反垄断法实施中的重大问题》和《竞争执法能力建设》等,它们都是我组织的竞争法与竞争政策国际研讨会的成果汇集,其中包括很多国际著名学者的论文。我和Jessica Hua Su博士合著的《Competition Law in China》34 作为竞争法国际百科全书的中国卷,是国际社会了解中国反垄断法的重要英文参考资料。
4、国内外评价
我的研究成果得到了国内学术界的高度评价,并被广泛援用。我本人也被国内很多学者和媒体誉为"中国反垄断法第一人"。35 除前文提及的获奖作品,我的论文《滥用知识产权限制竞争的法律问题》(《中国社会科学》2007年第4期) 于2012年获得了钱端升法学研究成果一等奖。我的第二部论文集《王晓晔论反垄断法》出版后,学术界给予了很高评价。有学者撰文指出,"该书作为作者勤奋和智慧的结晶,是新世纪头十年里我国反垄断法领域研究成果的集大成和经典之作,也是我国反垄断法不断成长的记录和见证,不仅代表了作者个人的学术成就,也代表了我国反垄断法研究的水平。"36 还有学者指出,"《王晓晔论反垄断法》一书,对反垄断法的理论和实践进行了全面、深入的研究,是我国反垄断法最近十年研究成果的杰出代表作。本书详细记载了中国反垄断立法进程中的重大理论问题和各种争论,并且密切关注了反垄断法的现实问题。这本著作还反映了一位学者的学术品格、道德良心和社会责任感。"37
我的研究成果在国际上也有一定影响。2004年,当我申请富布莱特项目时,Ernst-J.Mestm?cker教授的推荐信指出,"Doctor Wang's numerous publications all center around issues of competition policy and antitrust. She is a dedicated scholar and will be able to take full advantage of a Fulbright grant for the study of US-Antitrust Laws. Her industry and seriousness of purpose are beyond doubt. Her own account of her studies, publications and academic achievements gives a true picture of her academic and professional accomplishments. Doctor Wang has proved her ability to do comparative research by relating the specific structure of the Chinese economy to the equivalent economic structure and legal approaches of western countries." 美国华盛顿大学(in St. Louis)John O. Haley教授的评价是:"Dr. Wang is an extraordinary person. I do not know of anyone more deserving for a Fulbright research grant. Her scholarship is superb. Only a handful of scholars outside of Germany equal her understanding of German and European competition law. She is without question the leading scholar on the subject in China today and a moving force behind efforts to enact a strong Chinese competition law."马普外国与国际知识产权和竞争法研究所所长Josef Drexl教授的评价是,"Professor Wang is the leading academic expert in competition law in the People's Republic of China. She is advising the Chinese government both in the preparation a Chinese competition law act and work of WTO on the interaction between trade and competition policy. Her affiliation to the Chinese Academy of Social Sciences as a senior research fellow and to the Chinese National Association for Economic Law as a vice-president underline her status as one of the top legal experts in China. Professor Wang published extensively in the field of competition law. Her German doctorate thesis of 1993, which has supervised by one of the leading German competition law scholar after World War II, Ernst-Joachim Mestm?cker, is probably one of the first publications ever that looked at the problems of monopolies and competition in China";"Professor Wang, to my understanding, is the academic driving force behind the adoption of a Chinese competition law. ""Professor Wang can be considered a true expert on foreign, especially European competition law."
鉴于学术成果,我应邀兼任了国内外很多社会团体和学术团体的职务。在国内,除担任中国社会科学院国际法研究所竞争法中心主任和欧洲研究中心的研究员,还担任了中国经济法研究会副会长兼竞争法专业委员会主任、国家社会科学基金学科评审组专家。在反垄断立法期间,我担任了国务院反垄断立法顾问(2004-2006)和全国人大反垄断立法(2006-2007)顾问。反垄断法生效后,我被聘为国务院反垄断委员会咨询专家组成员。2002 - 2003年期间,在中国商务部参与WTO新一轮多边贸易(多哈发展议程)的谈判活动中,我被聘为商务部贸易与竞争议题谈判专家咨询组组长。除了一些大学的兼职教授,我还担任了中国科学院人文学院竞争法中心主任、上海交通大学竞争法律与政策研究中心名誉主任。
在国际上,2003年我应邀参与了德国马普外国与国际知识产权和竞争法研究所在慕尼黑创立的竞争法国际协会(ASCOLA)并担任常务理事;38 2005年参与创立亚洲竞争论坛(ACF)并任常务理事;39 2007年被国际消费者联盟与信用社会(CUTS Centre for CIER)聘为国际咨询委员;40 2010年聘为美国反托拉斯学会(AAI)的国际咨询专家;2010年被Antitrust & Competition Policy Blog评为反托拉斯法律与经济全球顶级(Best of the best)女教授之一;41 2012年3月应邀担任牛津大学Journal of Antitrust Enforcement的编委。
我的著述颇丰,研究的问题也很广泛,但我的学术思想和观点则比较集中、鲜明,且直言不讳。
(一)反垄断法是中国市场经济体制的基本法律制度
要推动中国反垄断立法,首先需要解释中国为什么需要建立反垄断的法律制度。对此,我一般从计划经济和市场经济两种体制配置资源的不同方式谈起。即企业的生产经营活动在计划经济条件下是依靠国家计划,在市场经济条件下是企业独立自主的活动;因为企业相互独立的经营活动得依靠市场价格进行协调,这种情况下,保护价格机制和保护市场自由竞争的法律制度对市场经济就至关重要。这就是说,市场经济是竞争的经济,市场经济必须与竞争相联系;另一方面,市场经济的经验已经表明,市场本身并不具备自由公平竞争的机制,恰恰相反,处于竞争中的企业为了减少竞争压力和逃避竞争风险,它们总想通过某些手段谋求垄断地位以限制竞争。因此,要建立社会主义市场经济体制,要发挥市场机制在配置资源中的基础性作用,国家就必须建立保护竞争不受扭曲的法律制度,需要制定和实施反垄断法。因此,反垄断法反映了市场经济本身的规律,是市场经济本能和内在的要求。这个法律制度在市场经济国家的颁布和实施,有力地说明市场经济不是自由放任的经济,而是有秩序的经济制度。
为了说明反垄断法是社会主义市场经济的基本法律制度,我常常比较民法中的合同法和物权法。中国民法学者一向主张,所有权保护和合同自由是市场经济的两大基本原则,建立市场经济有这两大原则足矣!我的观点是,如果没有竞争自由,所谓的合同自由就是空话和假话,因为我们可以想见消费者面对垄断企业霸王条款时的窘境。我还提出,市场经济下的所有权保护不能是绝对的,而应当是一种激励人们奋发上进的机制。如果一种所有权成为垄断权,且由此导致社会效益低下,这种所有权不应当予以保护。美国历史上拆散过很多垄断企业,如1982年美国法院拆分了电信垄断企业AT&T,强迫它向竞争对手开放电信网络,这就是对私人所有权的限制42 。我十分赞成Mestm?cker教授的观点:生产资料私人所有权不足以建立市场经济体制,因为私人所有权会随着市场特别是随着市场竞争效力的变化而不断地改变其功能,例如垄断性的市场结构就会排除限制竞争,反对垄断和反对限制竞争的法律制度就成为避免生产资料私人所有权导致经济和社会不良状态的重要手段。43 因此,市场经济的基本法律制度不仅仅是所有权保护和合同自由原则,而必须包括一个竞争自由原则。然而,上述三个法律制度不是相互独立的,它们作为市场主体应享有的基本权利也不是绝对的。人们通常感兴趣的是,出于建立和维护一个合理经济制度,国家应当提供什么样的合同自由、私人所有权和竞争自由。具体到竞争自由这一问题,人们感兴趣的是如何才能保护竞争。
因为反垄断法的目的是保护市场竞争,市场经济是以市场竞争作为配置资源的根本手段,反垄断法在市场经济体制国家就有极为重要的地位。在美国,它被称为"自由企业的大宪章";在德国,它被称为"经济宪法"。反垄断法在中国法律体系中的地位取决于中国经济体制改革的走向。如果中国的经济体制改革以"市场化"为导向,反垄断法在中国社会主义市场经济法律体系就占有极重要的地位,是经济法的核心。这些观点见之于我很多论文,如《社会主义市场经济下的反垄断法》、《反垄断法与我国经济体制改革》等。
中国反垄断法实施五年来,它的效力不可避免地还存在一些问题。例如,人们普遍担心,国家发展改革委员会2011年对中国电信和中国联通一案的调查可能不了了之。我的看法是,反垄断法也许比较容易从西方移植到中国,但它的价值和理念却不那么容易从前者移植到后者。因为法律的移植不是一种物质的简单传递或者接受,而是一个复杂和持续时间很长的过程,是一种集政治、经济、法律、文化、社会以及心理等各种因素的相互作用和交融。鉴于中国当前体制中的各种问题,反垄断执法势必面临各种挑战。考虑到国际竞争不仅是经济竞争,也是制度的竞争,包括法律制度的竞争;考虑到反垄断法所保护的竞争能够为消费者带来最低的价格、最好的质量和最大的物质进步,我坚信中国反垄断执法的明天更美好。
(二)反垄断法应规制企业合并
中国反垄断立法过程长达几十年,重要原因之一是某些学者对反垄断的抵触。例如,1989年"中国企业评价中心"以市场销售额为标准,对中国和美国的前100家工业企业作了比较,这个评价中心的结论是:"中国企业的规模太小,规模经济还没有实现,现在进行反垄断立法是不明智的。"44 我记得当时还有人撰文提出,中国不应制定反垄断法,而是应当制定推动垄断法。2009年9月,就在中国反垄断法生效一年多之后,我应邀给全国省部级领导干部讲授反垄断法的时候,还有几位部长级官员和我辩论说,中国反垄断法出台太早了。他们言下之意是,反垄断法规制企业并购,这不利于中国企业做大做强。针对这种情况,我宣讲反垄断法的一个重要内容是企业并购规制。
我认为,推动企业联合和发展企业集团对中国非常必要,因为这有助于推动规模经济,使企业间在技术、资金、设备、人员等方面实现优势互补。然而,因为市场经济是以市场机制和竞争机制配置资源,为了维护市场的竞争性,政府在推动企业联合或合并的同时必须注意防止企业规模过大的问题,即对合并进行控制,要求达到一定规模的合并进行事先申报。如果合理预见合并将严重损害竞争,反垄断执法机构应予禁止。我强调,中国政府在某些行业成立总公司的做法不利于发挥市场机制,政府对企业捆绑联合不利于提高中国企业的竞争力。我1993年的博士论文和1996年出版的《企业合并中的反垄断问题》两部专著都是这方面的重要著述。代表性论文还有《我国反垄断立法框架》、《联邦德国对企业合并的控制》、《美国对企业合并的控制及其新发展》、《有效竞争-我国竞争政策和反垄断法的目标模式》、《我国反垄断法'经营者集中'评析》等。
(三)反垄断法必须禁止行政垄断
反垄断法是否应该禁止行政垄断,这在中国反垄断立法中是一个颇有争议的问题。有很多学者认为,反垄断法不应当规制行政垄断,因为行政垄断是政府行为,政府行为则应留给行政法去解决。45
我的观点是,行政垄断由反垄断法调整还是由行政法规制,这不过是形式的问题。实质性的问题是,中国要不要反对和禁止行政垄断。我认为,中国处于从计划经济向市场经济的过渡阶段,现实经济生活中的限制竞争大多不是来自企业,而是来自政府,是行政性限制竞争。反垄断法应当从中国现实需要出发,既反对企业的限制竞争,也反对政府滥用行政权力的限制竞争行为。我承认,规制行政垄断是一项艰巨任务,因为这是在限制政府;我更不否认,禁止滥用行政权力限制竞争不是一部反垄断法能够解决的问题,中国还必须深化经济体制改革和进行政治体制改革。然而,反垄断法做出禁止政府部门滥用权力限制竞争的规定,这有助于提高政府部门及其工作人员的反垄断意识,有利于明辩是与非、合法与非法的界限,从而可以减少行政垄断。没有规矩,不成方圆;没有禁止行政垄断的法律规定,中国就没有反对行政垄断的法律武器。我有很多论文阐述了这个思想,如《依法规范行政性限制竞争行为》、《反垄断法中的政府行为》、《行政垄断问题再思考》等。
(四)反垄断法应适用于垄断行业
在反垄断立法过程中,电信、电力、邮政、铁路等行业凭借所谓"自然垄断"的属性强烈要求从反垄断法得到豁免。2000年的反垄断法草案还有对这些行业予以豁免的规定。后来,由于学者们的强烈反对,反垄断法草案取消了对这些行业明确予以豁免的规定,但留下了后遗症,即国务院2006年6月提交全国人大常委会的草案规定,对于反垄断法规定的垄断行为,"有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的,依照其规定。"46 庆幸的是,反垄断法草案的这一条款在全国人大常委会"三读"过程中被取消了。如果这个条款生效,反垄断执法机构对被监管行业的限制竞争行为就没有管辖权。
我在很多场合呼吁,至少有两个说明被监管行业限制竞争案件的管辖权应交给反垄断执法机关。一是国内外经验表明,监管机构在处理被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中,往往站在被监管者的立场上。在中国被监管企业大多为国有垄断企业的情况下,监管者运用行政权力庇护在位垄断者的现象更是屡见不鲜。二是中国在电信、电力、邮政、铁路、石油、银行、保险、证券等对国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构,如果这些机构各自适用部门法处理限制竞争案件,这不仅政出多门,降低反垄断执法的效率,中国也不可能建立统一的市场竞争秩序。我还提出,电信、电力等行业因涉及技术问题,反垄断执法机构处理案件时应与监管机构进行合作。但是,无论如何,反垄断法不能排除反垄断执法机构对被监管行业的管辖权,因为这不仅损害反垄断执法的权威和地位,而且不利于国家的竞争政策。我有很多著述表达了上述观点,如《公用企业滥用优势行为的法律管制》、《非公有制经济的市场准入与反垄断法》、《垄断行业改革的法律建议》、《反垄断行政执法与行业监管机构的关系》等。我很高兴这些意见得到了立法机构的认可。可以想见,如果按照国务院提交全国人大常委会反垄断法草案的规定,中国今天的反垄断执法就不会涉及国有大企业,更不会出现对中国电信和中国联通涉嫌垄断进行调查的案件。47
(五)中国应建立统一、独立和权威的反垄断执法机构
反垄断立法不能绕开的一个问题是,它应该有个什么样的执法机构。反垄断法颁布之前,中国已有三家机构(国家改革和发展委员会、国家工商总局和商务部)执行与反垄断相关的法律48 ,所以反垄断法由谁执行,就成为一个非常敏感的话题。有学者为了不得罪政府部门,对这个话题讳莫如深;有些政府官员出于本部门的利益,坚持自己所在的部门应有执法权;有些官员甚至表态说,三家机构执法比一家机构好。
我在反垄断立法中始终强调,中国反垄断法应当有一个统一、独立和比较权威的执法机关,这个机关应当是一个直属国务院的部级机构。理由至少有两条。第一,这是由反垄断法的性质所决定。反垄断法调整的都是对市场竞争有重大影响的限制竞争行为,包括政府部门滥用权力限制竞争,如果反垄断执法机构没有足够大的权威性和独立性,它的裁决就易受不同政府部门的影响,也会受不断变化的产业政策的影响。我认为,中国反垄断立法的迟缓,除了意识形态的原因,重要原因之一就是执法机关的不确定性。中国经济领域的立法一般都是相关政府部门推动的,但在反垄断法领域,由于它的行政执法权早就分割给三个政府部门,这就不仅使反垄断法执法的权威性和独立性受到了挑战,立法中也没有一个强势政府机构推动和为它说话。
第二个理由是多家执法的缺点。我认为,三足鼎立的行政执法不仅造成执法资源的浪费,执法机关之间也不可避免地会产生纠纷或者不协调的情况。特别是作为执法部门的国家发改委和国家工商总局,因为它们执法的任务都是垄断协议和滥用市场支配地位,即便审理的案件有"价格"与"非价格"之分,但是如果一个案件同时涉及"价格"和"非价格"问题,两个机构之间划分执法权可能就比较困难。反垄断法颁布后,三家执法机构之间不协调的情况时有耳闻,这就说明了多家执法的问题。
反垄断法第9条规定,国务院设立反垄断委员会,负责领导、组织、协调反垄断工作。考虑到反垄断法没有统一执法机关,国务院反垄断委员会的设立很有必要。然而,鉴于反垄断委员会的成员大多来自执行国家产业政策的部委领导,许多委员对竞争政策认识不足,这个机构就难以承担推进国家竞争政策的任务。我至今坚持认为,改进反垄断执法的前景是将现有三家反垄断行政执法机构合并为一家,成立一个直属国务院的、独立的、有权威的部级机构。我在这方面的代表性著述有《我国反垄断执法机构的几个问题》、《我国反垄断行政执法机构多元化的难题》、《<中华人民共和国反垄断法>析评》等。
反垄断法是一个根植于市场经济、发源于美国并在美国、欧洲、日本等西方国家得到不断发展的法律制度。中国长期实行计划经济,在这种体制下,竞争可优化配置资源和提高经济效益的功能不仅得不到承认,相反"竞争"这个字眼也被带上了意识形态的色彩,被视为资本主义的洪水猛兽。为推动中国反垄断法的制定和推动竞争文化,中国法学界、思想界和理论界迫切需要面对面的学术交流和思想交锋。出于这个需求,我在反垄断领域的学术交流主要有以下三个方面。
(一)国内学术讲座
2001年加入WTO后,中国反垄断立法的步伐明显加快了。特别是2004年商务部向国务院法制办公室提交了反垄断法的草案后,中国反垄断立法进入一个加速发展的阶段,各种反垄断法的讲习班、研讨会如雨后春笋。我自己也收到了数不清的邀请,为各种机构讲授反垄断法二百多场。
我应邀为国务院法制办公室、商务部、国家工商总局、最高检察院、国家法官学院等很多与反垄断立法和执法相关的机构做过讲座。2009年应国务院反垄断委员会的邀请,为全国省部级领导干部培训班、全国厅局级领导干部培训班作过反垄断法讲座。我还应邀请为商务部系统、国家发改委系统的反垄断法培训做过多次讲座。
我在国内很多大学如中国人民大学、中国政法大学、上海交通大学、华东政法大学、西南政法大学等做过讲座。特别在反垄断法教学和研究比较强的大学如华东政法大学和上海交通大学,我经常作讲座。2012年上海交通大学凯原法学院建院10周年庆祝活动之际,我还应邀做了反垄断法系列讲座,并受聘为上海交通大学竞争法中心名誉主任。
我还为很多社会团体、企业做过反垄断法讲座,例如为中国世界贸易组织研究会、中华全国律协、北京律协、广东律协、中国专利保护协会、地方省市的经济法研究会等很多社会团体。我也为很多律所、企业包括跨国公司做过反垄断法培训。2011年11月,国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局通过央视《新闻30分》向社会公告了中国电信和中国联通涉嫌在宽带入网市场的垄断一案后,我应邀在中国联通做过一场反垄断法的讲演,这说明国有大企业开始重视反垄断法。
(二)组织国际研讨会
1997年以来,我以中国社会科学院法学所的名义,在北京举办了七次竞争法与竞争政策的国际研讨会,基本两年一次,会期两天。我对这个论坛做以下概述:
第一,它是中国法学界举办最早和规模最大的传播竞争理念和竞争文化的国际论坛。第一届在1997年11月,与会者50多人,受邀的外国专家来自德国,这说明中国竞争法学界早期的国际学术联系主要是德国。第二届在2002年9月,与会者70多人,受邀的外国专家来自德国、日本、美国、韩国、泰国、印度尼西亚、委内瑞拉、新加坡等很多国家,这说明这个论坛已经从早期的双边国际会议变为多边。近年来,这个国际论坛的规模都达百人以上,邀请的外国专家扩大到了EU和OECD等国际组织,国际影响越来越大。这些国际研讨会不仅为国内学者提供了一个了解竞争法国际动态的平台,也为国际社会提供了一个了解中国经济体制改革和中国竞争立法动态的平台。
第二,它为中国反垄断立法提供了外国专家和智库。这个竞争法国际论坛邀请过很多国际著名学者,如德国的Josef Drexl,Ulrich Immenga,Ernst-J. Mestm?cker,Wernhard M?schel,Daniel Zimmer等;美国的Dorsey D. Ellis,Eleanor Fox,David J. Gerber,John O. Haley,William E. Kovacic等,日本的Hiroshi Iyori, Makoto Kurita,Mitsuo Matsushita, Masahiro Murakami,Toshiaki Takigawa等,还有澳大利亚的Allan Fels, 法国的Frédéric Jenny,韩国的Ohseung Kwon,香港的Mark Williams,意大利的Enrico Camilleri,印度的Pradeep Mehta等。很多国际组织和反垄断执法机构的官员也在这个论坛作过讲演,如德国联邦卡特尔局的Ulf B?ge,Bernhard Heitzer,Markus Lange,Dieter Wolf等,美国司法部和联邦贸易委员会的Willard K. Tom,Stuart M. Chemtob,J. Bruce McDonald,Nancy Goodman等,日本公平交易委员会的Toshiyuki Nanbu,欧盟竞争总司的Kirtikumar Mehta,Cecilio Madero Vilarejo,Miek Van Der Wee,OECD的Bernard Philips等。反垄断领域的国际著名律师以及跨国公司法律顾问也受到过邀请如Steve Harris,Yee-Wah Chin,Eliot G.Disner,Ninette Dodoo,Adrian Emch, George Metaxas等。有些外国专家如Drexl, Fels, Harris, Kovacic, Kwon, Zimmer等人还受到全国人大法工委、国务院法制办、商务部等反垄断立法或者执法机构的邀请,为中国反垄断立法、执法献言献策,成为中国反垄断法的智库。
第三,这个论坛为国内大学和研究机构从事竞争法教学和研究的学者提供了参会机会。因此,它不仅增进了国内外竞争法学界的相互了解和友谊,而且在国内聚集起一支竞争法学术队伍。
第四,这个论坛出版了6部论文集。这些论文集记载了国内外竞争法学者的最新研究成果,汇集了发达国家和地区以及中国反垄断立法和执法的经验,是中国反垄断执法机关、企业界、律师界和学术界学习和研究反垄断法的重要参考资料。因为文字记载的学术成果可以长期保存下来,这个论坛在中国反垄断立法和推进反垄断执法的历史长河中就有着比较深远的意义。
(三)我在国外做讲演
在中国反垄断立法中,特别是这个法律颁布之后,中国反垄断法成为反垄断国际论坛进行研讨的热门话题。有些国际会议是专门针对中国法召开的,如2008年10月墨尔本大学竞争法中心举办的"Unleashing the Tiger? Competition Law in China and Hong Kong"。有些国际会议安排了中国法的单元,如Fordham Competition Law Institute 2011年9月组织的的国际反托拉斯法和政策第38届年会。这即是说,在一些大型的竞争法国际论坛都能够看到中国反垄断执法官员或者中国学者的身影。
鉴于我的学术成果,我本人收到过了很多国际论坛的邀请,出访过亚洲、欧洲、北美洲、南美洲、澳洲的二十多个国家,先后在哈佛大学、华盛顿大学(圣.路易斯)、纽约大学、哥伦比亚大学、首尔大学、东京大学、早稻田大学、神户大学、墨尔本大学、诺丁汉大学、格拉斯哥大学以及德国马普所、美国司法部、美国律师协会、国际律师协会、竞争法国际律协、英国皇家国际问题研究院、韩国公平交易委员会、日本竞争法研究会、越南经济研究院等政府机构、国际名校以及社会团体做过近百次关于中国经济法和竞争法的英语、德语讲演,经历了许许多多难以忘怀的事情。
我忘记不了第一次使用英语出席的竞争法国际论坛是2000年9月加拿大维多利亚大学举办的《APEC竞争政策与经济发展》会议。《APEC竞争政策与经济发展》是一个由日本的依从宽教授和美国的John Haley教授共同组织的一个国际项目。我对这个项目的主要贡献是发表在Washington University Global Studies Law Review两篇英文论文"The Prospect of Antimonopoly Legislation in China"和"Issues Surrounding the Drafting of China's Anti-monopoly law"。在当时国际社会不很了解中国反垄断立法的情况下,这两篇论文在国际社会有比较大的影响。我忘不了2002年6月第一次到韩国出席首尔国立大学Kwon教授为我安排的讲座,因为在这个研讨会上,韩国听众给我提的第一个问题是何谓"社会主义市场经济"。我也忘不了2004年10月出席日本神户大学Center for Legal Dynamics of Advanced Market Society(CDAMS)举办的亚洲竞争法研讨会。在神户,除了大会交流,日本经济法研究会根岸哲会长还为我安排了一个晚上的研讨会。因为中日韩三国竞争法学术交流非常频繁,我经常收到日本和韩国的公平交易委员会、大学以及律所的邀请,特别是经常收到首尔国立大学权五乘教授、早稻田大学土田博和教授和北海道大学稗贯俊文教授的邀请。香港理工大学教授Mark Williams发起的亚洲竞争论坛(ACF)也是我国际学术交流的重要场所。ACF成立于2005年,我也是这个论坛的发起人之一。ACF有两个特点:一是固定每年12月在香港理工大学召开会议;二是受邀专家不限于亚洲地区,从而在全球的影响很大。我还参加了ACF在河内、雅加达、新加坡等东南亚国家举办的会议,与这些国家和地区的竞争法学者建立了密切的学术联系。
我第一次访问美国是在2004年10月。2004年7月,美国司法部助理部长和反垄断局局长(AAG)Pate Hewitt先生和联邦贸易委员会委员Thomas Leary先生一行访问了中国社会科学院法学研究所,目的是交流中国反垄断立法的情况,Hewitt先生还在法学所做过讲演。49 2004年8月,我收到了Hewitt先生请我访问美国司法部和联邦贸易委员会的邀请。在这次访美期间,我除了在美国反托拉斯局和ABA做过讲演,还访问了美国反托拉斯局和联邦贸易委员会每一个与反托拉斯业务相关的办公室,与许多执法官员包括时任联邦贸易委员会General Counsel的Bill Kovacic进行过交流。我记得好几个官员和我说过,他们知道我对德国法和欧盟法研究得不错,但也希望我研究一点美国法。
2005年9月至2006年7月,作为富布莱特高级访问学者,我在芝加哥-肯特法学院作访问学者一年,得到了与很多美国学者学术交流的机会。这期间我影响最深的是2006年5月23日在哈佛大学法学院作了关于中国反垄断法的讲演。这个研讨会由哈佛大学法学院东亚法学研究所和芝加哥-肯特法学院共同举办,我是主讲人,主持人是哈佛大学法学院副院长William Alford(安守廉)教授,圆桌讨论的还有Brandeis 大学经济学教授Gary Jefferson,芝加哥-肯特法学院David Gerber教授和Sungjoon Cho教授。会议议程是我介绍中国反垄断法草案,圆桌讨论的四位教授作点评和提问题,最后是听众点评和提问题。由于听众提的问题很多,讨论非常热烈,研讨会不得不延长时间。会后安守廉教授兴奋地告诉我,无论学识、语言还是气势,我是他在哈佛大学法学院接待过的最棒的中国学者之一。Gerber教授高兴地对我讲,由于我在哈佛大学的这个经历,且讲座效果如此之好,我可以走向全世界!
2008年10月3日墨尔本大学召开的"Unleashing the Tiger? Competition Law in China and Hong Kong"也令我难忘。这个会议召开的前两天,澳大利亚竞争和消费者委员会(ACCC)批准了必和必拓集团(BHP Biliton)以1200亿美元并购力拓集团(Rio Tinto)的计划。ACCC的主席Graeme Samuel指出:"While significant concerns were raised by interested parties in Australia and overseas, the ACCC found that the proposed acquisition would not be likely to substantially lessen competition in any relevant market. "50 鉴于中国是必和必拓和力拓的大客户,这个并购对中国钢铁企业会产生严重的不利影响,我在这个研讨会上直截了当地对这个并购提出了反对意见。会后,我在澳大利亚国家电视台(ABC)的采访中还重申了这个观点。华人报纸如《星岛日报》和英文媒体如《路透社》也报道了我的讲话。我提出,从保护世界铁矿石市场的竞争出发,ACCC批准"两拓"合并存在严重问题;中国反垄断执法机构应拒绝批准这个并购,即便ACCC对这个合并开了绿灯。
因为留学德国的背景,我经常到德国作访问学者,也多次应邀在马普国际私法研究所、马普知识产权和竞争法研究所做关于中国反垄断法的讲座。我还参加过德国联邦卡特尔局2005年举办的ICN会议,多次应邀参加联邦卡特尔局两年一度的竞争法国际会议(IKK),联邦卡特尔局主席Ulf B?ge博士还曾邀请我在2003年IKK大会作讲演。51 我还参加了2010年波恩大学主办的ASCOLA会议,会议主题是"The Goals of Competition Law",我的讲演题目是"China's Anti-Monopoly Law: agent of competition enhancement or engine of industrial policy?" 2007年我还在伦敦参加Chatham House 举办的竞争法年会并作讲演,向大会介绍中国反垄断立法概况。这次会议留给我两个深刻印象:一是我和William Kovacic教授在同一单元,他的关于反垄断法生命周期的精彩讲演使我感触颇深;二是Chatham House这个在伦敦不起眼的建筑被视为"国际事务的独立智库"的所在地流芳于世。2012年9月,我参加了牛津大学竞争法中心组织的"反托拉斯执法论坛",还借这个机会在Covington & Burling律所的伦敦办事处、诺丁汉大学当代中国学学院和格拉斯哥大学法学院就中国反垄断法的实施做过学术讲座。
我之所以能够有今天的学术成就,除了自己的努力,更重要的我的机遇、我所处的环境和我周围众多师友的鼎力相助。在结束这篇自序的时候,我想对一些人表达谢意。
我的学术生涯始于中国实施改革开放的1978年,和千千万万个老三届一样,我首先感谢中国改革开放的总设计师邓小平。邓小平不仅带领中国走出了"文化大革命"导致的深刻和广泛的政治、经济危机,而且通过重新开门办学,带领中国走出了"文化大革命"导致的深刻和广泛的教育危机。我个人更是从中国的改革开放获取了诸多好处,因为我不仅在学业荒废了12年之后得到了大学深造的机会,1988年还幸运地得到了赴德国留学的机会。随着中国反垄断法的制定和实施,我还有机会踏进了许多著名的竞争法国际讲坛。一句话,没有邓小平当年在中国各领域实施的改革开放,就没有千千万万个老三届的今天,也没有我的今天。
回想反垄断学术生涯的起点,我非常感谢德国马普外国与国际私法研究所的两位教授:Ernst -Jochim Mestm?cker和Frank Münzel。Mestm?cker是我博士论文的指导老师,对我一生学术研究的方向有着重大影响。Mestm?cker教授不仅指导了我的博士论文,而且始终热情地关注和支持我的研究工作。在他的帮助下,1998年我曾获得德国的"时代基金会"的资助,购买了急需的外文资料。我至今与Mestm?cker教授保持着学术联系,特别是他年近九旬却仍坚持科研、笔耕不辍的精神时时刻刻激励着我。Frank Münzel教授是德国为数不多的"中国通",一生大部分时间都奉献给了德中法学交流。在他的帮助下,1988年我获得了德国"Gesellschaft'Internationale Studentenfreunde'e.V."基金会为期三年的资助,这使我有机会在德国攻读博士学位。Münzel教授对我博士论文的写作给予了慷慨帮助。我回国后,他仍关注我的研究工作并和我保持着学术联系。如果没有他无私的帮助,我不可能留学德国,更不可能在德国获取博士学位,他是我终身难忘的良师益友。
回想很多科研成果是在德国马普所图书馆完成,我特别感谢三位马普所的所长,他们是马普外国与国际知识产权和竞争法研究所所长Josef Drexl教授、马普外国与国际私法研究所所长Jügen Basedow教授和马普外国与国际社会法研究所所长Bernd Baron von Maydell教授。三位所长多次邀请我到马普研究所访问研究,对我的反垄断法研究给予了大力支持。我一直认为,如果没有德国马普所为我科研工作提供的便利条件,我不可能取得今天这样的学术成就。
我还感谢芝加哥-肯特法学院的David Gerber 教授。1999年在德国联邦卡特尔局召开的IKK,我认识了David,此后一直保持着密切的学术联系。2005年我选择David作为Fulbright项目的合作者。我不能忘记在芝加哥-肯特法学院的10个月期间,David在专业和英语方面都给了我巨大的帮助,我们几乎每周三的下午都讨论中国和美国反托拉斯法。David还热情地帮助我在芝加哥约见反托拉斯法领域的著名学者和官员,2006年5月还帮助在哈佛大学法学院举办了中国反垄断法研讨会。此外,我还荣幸地为他的两部专著"Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus" (2001) 和"Global Competition: Law, Markets, and Globalization "(2010)的中译本撰写了序言,用文字记载了我们之间的友谊。
我还感谢澳大利亚竞争和消费者委员会的前主席Allan Fels教授。Allan是我1998年就认识了的老朋友。当年他作为OECD的专家,参与了中国反垄断立法,此后我们一直保持着密切的学术联系。让我特别感动的是,Allan始终热情地关注着中国反垄断法的发展,热情地为这部法律的有效实施献言献策。在他提议和在澳大利亚/新西兰政府学院的大力支持下,Allan,Jessica和我共同建立了China Competition Research Centre (CCRC),2010年8月开始出版电子版 "The China Competition Bulletin"52 。因为中国反垄断执法的英文信息目前还不是很多,这个"Bulletin"成为国际社会了解中国反垄断立法和执法动态的重要信息来源。
因为从事反垄断学术研究20多年,我在这个领域结识了数不清的良师益友。亚洲地区我特别想提及的是韩国国立首尔大学权五乘教授。因为都有留学德国的背景,专业相同,相互有共同语言,我们经常互邀参加学术研讨会。即便权教授2006-2007年期间担任了韩国公平交易委员会的委员长,我们仍保持着密切的学术交往。作为女性,我十分仰慕纽约大学的Eleanor Fox教授。2006我访问纽约时,Eleanor邀请我在她毗邻中央公园的townhouse住了三天。2011年她还邀请我参加她和Michael Treblcock教授共同主持的"Project on Competition Law Enforcement and Governance:Comparative Institutions"。我还感谢美国联邦贸易委员会前主席William Kovacic教授,2004年10月我访问美国司法部和FTC的时候认识了他。2009年7月,我邀请他参加中国社会科学院第6届竞争法国际研讨会。2011年,我应邀为Liber Amicorum: A Tribute to Bill's Contribution to Antitrust撰文。2012年他和Ariel Ezrachi邀请我成为牛津大学"Journal of Antitrust Enforcement"的编委。
我特别感谢的同行还有波恩大学Daniel Zimmer教授,美国司法部反托拉斯局Stuart Chemtob,美国AAI主席Albert Foer,美国ABA的Steve Harris 和Yee-Wah Chin,香港理工大学Mark Williams教授,英国Glasgow大学Mark Furse教授,意大利Palermo大学Enrico Camilleri教授,日本早稻田大学土田博和教授,日本関东大学中川政直教授,日本关西大学Toshiaki Takigawa教授,新南威尔士大学Deborah Healey女士和墨尔本大学Caron Beaton-Wells教授。此外还有活跃在中国的Adrian Emch, David Stallibrass, Ninette Dodoo等。他们不仅关心中国反垄断法的制定和实施,而且对我的研究工作也以各种方式包括时间、精力甚至资金等给予过支持和帮助。在资金方面,我尤其感谢德国的几个基金会,有的甚至十多年支持着我的学术研究,也支持着中德法学交流。
我从事反垄断法研究的根基与土壤是中国。回想我的学术生涯,我对国内所有支持、鼓励我研究反垄断法的老师、同事和学生们心存感激。我特别感谢中国社会科学院法学研究所的王家福教授,是他接受我到法学所工作,支持我赴德留学,并且始终热情地关注和支持我的反垄断法研究。我必须表达谢意的还有上海交通大学王先林教授、中国对外经济贸易大学黄勇教授、中国政法大学时建中教授、湖南大学郑鹏程教授、华东政法大学徐士英教授、浙江理工大学王健教授、南京大学方小敏教授,他们是我的同行,也是朋友,对我的研究工作给予了大力支持。我还感谢一大批博士后和博士生,特别是苏华博士后、韩伟博士和朱忠良博士,他们为我的研究付出过很多时间和精力。我还感谢墨尔本大学的Wendy NG博士,2012年她在北京就中国反垄断法作访问研究半年,为我的研究工作也付出过辛勤的劳动。
1988年赴德国留学时,我的两个孩子上中学,在我留学六年期间,他们的生活和学习全靠我的母亲和丈夫,我对他们的感激之情难以言表。特别是我的母亲年届九旬,一生为我作出了很大牺牲。没有她的关爱、鼓励和支持,我不可能取得今天的成就。
最后,我还感谢Edward Elgar先生和出版社对本书出版的热情支持。2010年12月,Edward Elgar写信邀请我出版一部关于中国反垄断法的论文集。他在信中写道,"We conducted extensive consultations with our advisers and recongnise that you are regarded as leading scholar and renowned internationally in every country in the world for your contribution to the study of competition law in China. You will, I am sure, be aware that developments in Chinese competition law attract significant interest and we believe that your work will be essential reading for many scholars throughout the world keen to understand the Chinese legal system."他还亲自与出版《王晓晔论反垄断法》的社会科学文献出版社洽谈版权事宜,为本书出版创造了条件。坦率地说,没有Elgar先生的邀请和支持,我不会考虑出版这部英文论文集。我还感谢国家社会科学基金中华学术外译项目的慷慨资助,感谢中国社会科学文献出版社为本书出版所作的努力。
本篇序言完成之时,正值2012年岁末。我对2012年充满了感激之情:这年7月我应邀任湖南大学特聘教授;12月22日我荣获第四届钱端升法学研究成果一等奖;12月31日我作为首席专家荣获国家社科基金重大招标项目《垄断认定过程中的相关市场边界划分原则与技术研究》。这些荣誉和重大项目的获取是国家和社会对我25年从事反垄断法研究的表彰,但也是我新的起点和新的激励!学海无涯,我在反垄断法研究的路途上还不能止步,我还有很长的路要走,还有很多工作要做!
2012年12月于北京
注释:
1老三届一般指1966、1967和1968年毕业的高中生和初中生,他们都要到农村接受"再教育",从而也被称为"插队知青"。
21977年12月中国进行了文化大革命以来第一次全国范围的高考,应试人数约576万,录取比例29:1。这次考试使全国27万知识青年改变了命运。
31978年3月,中国人民大学录取了58名硕士生,其中法律系13名。
4Ernst-Joachim Mestm?cker教授的信息,可查阅http://en.wikipedia.org/wiki/Ernst-Joachim_Mestm%C3%A4cker
5我以这个题目在中国和德国发表了论文,中文"欧共体的反倾销法与中国的对外贸易"发表于《法学研究》1993年第1期;德文"Das EG-Antidumpingrecht und die Ausfuhren der VR China in die EG"发表于《Rabels Zeitschrift》4/1993。
6准确地说,中国反垄断立法始于1987年。1987年8月,原国务院法制局成立了《反垄断法》起草小组,反垄断立法提到了国家立法议事日程。1988年国务院法制局《反垄断法》起草小组起草了《反垄断和反不正当竞争条例草案》。1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》,这说明中国反垄断立法当时没有成功。
7关于中国反垄断法草案的德国法色彩,见Joint Comments on Proposed Anti-Monopoly Law of the People's Republic of China, 美国律师协会反托拉斯部、知识产权部和国际法部对中华人民共和国所拟议的反垄断法的共同评议,注释3,http://www.americanbar.org/groups/antitrust_law/resources/comments_reports_amicus_briefs/2005_comments.html.
8见中国网2001年12月13日消息:国家经贸委有关负责人8月6日透露,普遍关注的"行政性垄断"一词已被列入正在起草制定的《反垄断法(草案)》内容之中。http://www.china.com.cn/zhuanti2005/txt/2002-08/07/content_5184917.htm
9《法学研究》1997年第4期。
10《法学研究》1998年第3期。
11《外国法译评》1999年第3期。
12United States v. Terminal R. R. Ass's, 224 U.S. 383 (1912).
13 See "Joint Submission of the American Bar Association's Sections of Antitrust Law, Intellectual Property Law and International law on the Proposed Anti-Monopoly law of the People's Republic of China, 4 (c) of Executive Summary, available at the Website http://www.americanbar.org/groups/antitrust_law/resources/comments_reports_amicus_briefs/2005_comments.html.
14这种担心也见于"Joint Submission of the American Bar Association's Sections of Antitrust Law, Intellectual Property Law and International law on the Proposed Anti-Monopoly law of the People's Republic of China",p.34,
http://www.americanbar.org/groups/antitrust_law/resources/comments_reports_amicus_briefs/2005_comments.html.
15Cases C-241/91P&242/91P, 1995 E.C.R.I 743 (C.J.)
16IMS Health v. NDC Health, ECJ, Judgment of April 29, 2004, Case C-418/01
17BGH,Urt. v. 13.7.2004 - KZR 40/02, GRUR 2004, 966 - Spundfass.
18中国反垄断法第五章专章规定了 "滥用行政权力排除、限制竞争",但该法第三条列举的垄断行为却没有"滥用行政权力排除、限制竞争",这显得法律存在逻辑问题。全国人大法工委副主任杨景宇说,"行政机关不是经营者,也不从事经营活动。因此,不存在所谓'行政垄断'的问题,'行政垄断'的提法是不科学、不准确的。"这表明一些官员不赞成"行政垄断"的提法。参见网址http://news.ifeng.com/mainland/200803/0303_17_422040.shtml。
19反垄断法第11条规定,"行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。"
20反垄断法第16条规定,"行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为"。
21反垄断法第46条第3款规定,"行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断法执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机构可以依法撤销登记。
22参见全国人大法律委员会关于《中华人民共和国反垄断法(草案第三次审议稿)》修改意见的报告,见王晓晔主编《中华人民共和国反垄断法详解》第312页,知识产权出版社,2008年。
23见中央政府门户网站报道:二审反垄断法草案新增六项规定 促进公平有序。http://www.gov.cn/jrzg/2007-06/26/content_661765.htm
24反垄断法第4条规定:"国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,….。"
25反垄断法第5条规定:"经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争力。"
26反垄断法第7条规定:"国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,….。"
27反垄断法第31条规定:"对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。"
28见全国人大培训中心编:《九届全国人大常委会法制讲座》第589-607页,中国民主法制出版社,2003年。
29见李鹏:《立法与监督:李鹏人大日记》,新华出版社、中国民主法制出版社2006年版,第63页。
30 见全国人大培训中心编:《十届全国人大常委会专题讲座》第307-322页,中国民主法制出版社,2008年。
31如"试论涉外民事关系中适用外国法的理论根据",《法学研究》1984年第2期;"论国际直接投资合同的适用法律问题",《中国社会科学院研究生院学报》1985年第1期;"论我国涉外经济合同适用法律的基本原则",《法学研究》1985年第5期;"联邦德国国际私法的现状与发展",《法律学习与研究》1988年第1期等。
32经济法方面如主编中国社会科学院研究生重点教材《经济法学》(中国社会科学出版社,2010年),其中自己撰写60%以上内容。社会法方面如德文论文 "Das Sozialversicherungsrecht der VR China im Wandel",《ZIAS》3/1996;"Die Soziale Krankenversicherung der VR China im Wandel",《ZIAS》4/2000.
33钱端升是中国著名政治家和法学家,"钱端升法学研究成果奖"是中国法学界最具权威的奖项之一。
34Xiaoye Wang and Jessica Su, Competition Law in China, Kluwer Law International2012. This book was originally published as monograph in the international Encyclopaedia of Laws/Competition Law.
35中国社会科学院科研局《法学动态》专访:中国"反垄断法第一人"-访中国社会科学院法学研究所王晓晔研究员,《法学动态》(成果版)2009年第10期。
36王先林:"本土意识与国际视野的完美结合-评《王晓晔论反垄断法》",《中国社会科学报》2010年8月5日书评版。
37王健:"反垄断法研究的经典之作-读《王晓晔论反垄断法》",《法制日报》2010年8月4日
38http://www.ascola.org/
39http://www.asiancompetitionforum.org/
40http://www.cuts-ccier.org/Advisors_Index.htm
41http://lawprofessors.typepad.com/antitrustprof_blog/2010/05/best-of-the-best-top-female-antitrust-economics-and-law-professors.html
42United States v. AT&T,http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_v._AT%26T
43参见王晓晔主编《反垄断法与市场经济》,法律出版社1998年,第111页。
44中国企业评价中心:1987年中国100家最大工业企业及9大行业评价,《管理世界》1989年第2期,第103页。
45如薛克鹏:"行政垄断不应由《反垄断法》调整",《山西师大学报(社科版)》2001年第2期第27-32页;杨仕兵/许艳艳:"对反垄断法中规范行政垄断的质疑" 《皖西学院学报》2002年第3期。
46见《中华人民共和国反垄断法(草案)》(全国人大第一次审议稿)第44条。该草案第2条第2款还规定,"对本法规定的垄断行为,有关法律、行政法规另有规定的,依照其规定。"见王晓晔主编《中华人民共和国反垄断法详解》第303页。
47见2011年11月09日12:28 CCTV《新闻30分》视频:发改委调查中电信和联通宽带垄断问题http://www.sina.com.cn/
48国家发展改革委员会执行1997年颁布的《价格法》,价格法第14条禁止经营者"相互串通,操纵市场价格";工商行政管理部门执行1993年颁布的《反不正当竞争法》,该法禁止的限制竞争行为包括政府部门滥用行政权力限制竞争;商务部执行六部委2006年发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,其中有反垄断审查的规定。
49美国司法部反托拉斯局局长Thomas O. Barnett等一行也曾于2006年9月访问中国社会科学院法学研究所,与我进行过反垄断法的交流。
50 See article: BHP-Rio takeover gets ACCC nod, http://news.smh.com.au/business/bhprio-takeover-gets-accc-nod-20081001-4rsy.html
51 2003年中国爆发了非典疫情,因此我遗憾地没能出席这个IKK会议。
52 http://www.anzsog.edu.au/research/publications/the-china-competition-bulletin