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在“第二届陇籍法学家论坛”上的主题报告
追求法治是法学家的最高理想:重塑对法治的信念,坚定对法治的信心
刘作翔
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(注:《甘肃政法学院学报》2013年第1期《"第二届陇籍法学家论坛"综述》一文发表。此报告是作者于2012年9月26日在甘肃政法学院参加"第二届陇籍法学家论坛--法学家的社会责任与地方法制建设"所作的主题报告。发表时个别校对有误,以此文为准。)

 

 

 

 

为什么要谈这个问题呢?尽管它是少数人的行为,但是它反映出的问题的性质是非常严重的。我最近有个比较愤怒的说法:我们的许多中国人,包括打砸抢烧的违法犯罪分子在内,包括旁观者,我们很多人的思维还没有跳出近一百年前的“火烧赵家楼”的那个时代,这个问题很严重,因为直到今天为止,我们的影视作品和教科书,把“火烧赵家楼”还看作是一种爱国行动,但是我在前几年看到过一个资料,在“火烧赵家楼”事件发生之后,全中国人基本都是沉默的,或者默认这个行为,或者认为这种行为是一种爱国行为,只有一个人站出来发表了自己的不同意见,这个人就是梁漱溟,他谈到:放火烧楼的这位学生应该法办,法办以后对他进行特赦。所以什么叫做法治?我们都是法律人,在任何情况下违法犯罪都是不能容忍的,它是没有任何理由得到支持的。从1919年至今也有将近一百年的时间了,我们什么时候对这件事情反思过?我们再往后延续,到文化大革命,我们所进行的教育都是革命化的教育,当时列宁著作里面有一个理论命题就是:无产阶级革命是不要法治的。当时的有些研究者对列宁的这个命题是误读的,认为革命不要法治。革命需要废除旧的法治来建立新的法治,革命是否允许违法犯罪的行为存在?包括现在的恐怖主义?如果在这种情况下恐怖主义具有合理性,那么这个问题就不是一个简单的好与坏的问题,需要理论去作出论证和判断,所以我觉得我们应该很好地反思一下我们的历史和现实,这是我的第一点感想。

第二个感想是,在当下的中国,尤其是在近一两年来,我们中国社会严重弥漫着一种极度的不信任感,尤其是对公权力的不信任,对政府的不信任,对法律的不信任,对司法的不信任,对法治的不信任,这样的不信任感有没有存在的根据或理由呢?贪污腐败的现象使得大家对政府产生了不信任,怪诞的司法判决使得大家对司法也没有信任。这样的不信任感在民间生活中也是存在的,人与人之间的交往也照样存在着不信任,所以现在出现的合同纠纷越来越多,这样的情况导致了人们对法律的不信任,进而对依法治国,建设法治国家产生了怀疑,这种怀疑我分析了一下有两种情况:

一种是反思性的思考。从1996年算起,经过了十六年的依法治国的实践,我们发现,当初我们对法治国家建设的艰巨性、艰难性和长期性是缺乏准确判断的。1996年提出了“依法治国”,在法学界,法学家们都充满了一种幻想,认为经过我们的努力,在一定的时间里我们可以实现这样一个目标,但是到现在为止我们还在讨论法治国家什么时候建成这个问题,根据中国现代化三步走的这样一个过程,我们是在2049年实现现代化,如果法治是现代化的一个组成内容,那么实现法治和实现现代化的时间点应该是一致的,这是我当时的一个分析,就是把法治和现代化结合起来思考这个问题。但是经过十六年的实践,我们越来越觉得中国建设法治国家这个任务非常艰巨,也是非常漫长的,它的这种艰巨性和漫长性可能要超出我们原来的预期。因为经过十六年的实践,我们从中发现了很多问题,比如我们现在要讨论中国人的法治意识和法治观念到底是提高了还是滞后了?即使提高了,那么提高的程度如何?我们用什么来衡量呢?首先,我们国家官方经常会用一些很有吸引力的数据来解释这个问题,我们现在已经结束了第五个五年普法教育,进入了第六个五年普法教育,我们可以根据接受普法教育人员的数字来衡量我们的法治观念是提高了还是没有提高;其次就是观察我们中国人的行为,观察我们政府的行为,公权力的行为,官员的行为,老百姓的行为,通过这样的观察来考察中国公民的法治意识是提高了还是没有提高,这是一个非常经典的法社会学的一个问题,需要作社会学的分析,而不能得出简单的结论。当然我们可以粗浅地通过我们的观察,从政治决策层面,我们的官员、我们的政治决策者和政治行为者,他们的政治决策和政治行为是不是具有法治意识,是否具有法治观念?我们的人治这样一种状况在多大程度上得到了改变?现在“一把手说了算”的这种现象在地方政府到底有多大的存在余地?据我所知,“一把手说了算”的这种情况还是普遍存在的。法治是一个程序化的过程,“一把手说了算”实质上就是一种人治,也是在地方政治运行中的一种典型表现。公民是一个很广泛的概念,我们要考察中国公民的法治观念和法治意识,我们应当做多方位的考察,这才是考察法治观念和法治意识是否提高的最关键的因素,不是看他说了什么,而要看他做了什么。

另一种就是对法治的怀疑导致了对法治的否定,即认为在中国建设法治国家是不可能的,因而表现出一种悲观情绪。针对这种悲观主义情绪和社会文化氛围,作为法律人,包括我们在座的每一个人,面对这样的社会氛围我们应该做一些思考,我们要做一些自己应该做的事情,所以我们要重塑对法治的信念,坚定对法治的信心,尤其在当前悲观主义情绪弥漫的情况下,我认为提出这样一个命题是非常有必要的,应该把追求法治作为我们法律人的最高理想。

首先,对法治的理解。中国在实现现代化的进程中面临着一个非常艰巨的任务,即经济的高速发展,生产力水平的极大提高,政治的高度文明化、高度民主化,人民文化素质和生活水平极大提高,这是我们现代化所面临的重大任务,这一切都离不开法治在其中所起的作用。在大约二十年前,中国提出一个命题:法治是实现中国现代化不可缺少的重要机制和重要目标,我们一直强调把法治纳入中国现代化的目标体系里面,它是现代化的一个密切的构成内容,不能把它和现代化割裂。最近看到有学者撰文,说我们过去对现代化的理解主要经济的现代化,而应当加入政治现代化,政治现代化除了强调政治结构的现代化,还要强调思想观念的现代化问题,这个话题我们在二十多年前已经强调过,那么为什么今天又在强调这个问题呢?因为它具有针对性,我们经过了三十年的改革,有关政治现代化和思想观念现代化的问题仍然是一个需要重点思考和关注的问题。

法治包含着多重的内涵:首先,法治是一种观念,是一种意识,一种把法视为社会最高权威的理念和文化。法是社会最高权威的理念和文化,用这种观念来判断这些年我们提出的一些命题,我们就可以得出一个结论,法应该是最高的,法治的观念、意识、理念和文化尊崇以全体社会成员的意志为内容而形成的规则体系,我们的法律是集体意志,即人民意志或者公民意志,法治重视个人在社会中的价值和尊严,但是排斥个人在社会运行机制中的权威地位。法律不是不重视个人,法律尊重每一个个人。马克思提出的最理想的社会形态就是自由人的联合体,自由联合体中的每一个个人都是具有尊严和独立价值的个人。法律对人的价值是非常关注的,但是它排斥个人在社会运行机制中的权威地位。反观一下我们的现实,我们个人的权威在社会中的地位是不是恰当的?当年毛泽东开始是反对个人崇拜的,后来在他的晚年认为个人崇拜在必要的时候还是需要的,那么在我们现实的生活里,有没有对个人权威推到极端的这种情况?这是我们需要思考的。

其次,法治是一种价值的体现。法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法,而且还要求这种普遍被遵从的法必须是好法、良法。形式法治主要注重规则体系,但是我们不能停留在规则体系这个层面,这个规则体系还要包含人类的价值,这就是我们所倡导的良法。那么现在我们有没有恶法呢?这个需要分析,需要一条一条地分析,不能对整个法律体系做过于笼统的评价。我们有时候对我们的法律体系会做一个大判断,这种大判断是有风险的,不管做研究也好还是做实际的工作也好,都充满了风险,如果经过多年的历练,会变得越来越谨慎,会很少做出大的判断。所谓良法、善法,也就是说法治之法,首先是包含着民主、自由、人权、平等、公平、正义等价值的;其次,法治之法使人们对法提出了更高的要求,它使立法者在法律制定之后必须接受社会的检验,立法者制定的法是需要由社会来反馈的。作为立法者,他必须要深刻地了解人类的价值,包括中国社会当前的价值需求,每一个法律条文都渗透着价值的要素。如果法律体现了价值要素,那么在实施中会有好的效果,如果没有体现价值,那么在执行中会遇到很多的问题,所以要接受法律制定之后的检验和评判。

再次,法治是一种以法的统治为特征的社会统治方式和治理方式。法治就是法律的统治。法律的统治虽然是形式法治观的经典表达,但是法律的统治是排斥其他东西的,所以我们理解法治不必过于繁琐,就是按规则办事。法治就是以法的统治为特征的社会统治方式和治理方式,它并不排斥社会道德等对人们内心的影响和外在行为的自我约束,但是它排斥以人为轴心的统治方式,因为道德有时候表现为以人为轴心的统治方式,邓小平曾经提出一个命题:“为了保障人民民主,必须加强法制,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”这就是法治的经典表达。因此,法治社会中评判人们外在行为的标准是法律,法治从最终目标上是向道德准则接近的。法治是能够统摄社会全部法律价值和政治价值内容的综合性概念,法治的实现也标志着这种价值的实现。

法治包括形式法治和实质法治。形式法治即法律的统治,我认为这一解释是迄今为止最经典的、最精确的解释。法律的统治有针对性,它是针对神权的统治、国王的统治、君主的统治或者说是针对人的统治,具体来讲,是针对个人的统治。形式法治观也要求有法律,有执法、司法、守法及法律监督体系,这有点类同于我国改革开放初期提出的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,十六字方针是中国人容易理解的法治方针,但它同时又是一个形式法治观的表达,在此基础上,我们又提出了实质法治观,我们不仅要有法,而且还要有包含价值的法,即对法有更高的要求,在法律制定时要经过充分的讨论和论证,例如在《劳动合同法》的制定过程中,需要在雇主利益及劳动者利益间做一权衡。每一部法律的制定,都包含有一定的价值,如“婚姻法解释三”,它虽然不是一个立法性文件,但作为司法解释在中国具有很高的效力,婚前父母出资给子女买的房产归谁所有?过去在谁名下就归谁所有,现在“婚姻法解释三”规定谁出资便归谁所有。实质法治观要求在法律中增加许多价值问题,即良法善治,要求法律规范体现人类的价值,然后进行公正的执法、司法,从而实现实质法治。

良法和恶法由谁来判断?我们每一个公民都有这个权利,但重要的是:谁可以做出有法律意义的判断?尤其在民主国家,就立法而言,只有经过程序化过程做出的判断才是有法律意义的判断;就司法而言,有法律意义的判断是经过审判程序做出的终审判决。这种情况下虽然显得我们的力量很微弱,但我们要尊重这一事实、制度性的构造,不要试图放大个人的能力,真正的民主需要经过一定的程序。比如河北一位姓王的妇女主任,在办理房屋产权登记的过程中,发现河北省地方的土地管理法规与国家的土地管理法相矛盾,对这一意见,全国人大常委会经过认真研究,认为意见是合理的,要求河北省人大进行研究及做出相应的修改。这是一个良性的案例。但也有公民的意见不被重视的情况。我国的法律冲突现象比较严重,国务院法制办有位司长将中国的法律冲突归结为十二种表现形式。

过去有一种观点:中国的法治应该首先表现为形式法治然后为实质法治,但我对这一观点开始有一些反思。我认为:发达的法治状态是形式法治与实质法治的并存状态而并非是一过渡状态,因为过渡状态否定了形式法治的功能和重要性。形式法治简单的表达即为按法律办事,按规则办事,这一要素在任何时候都不能被丢弃。

为何要强调法治,尤其是在政治决策层、在政治行为中强调法治的重要性?因为现在的中国已经不是计划经济年代的中国,现在的中国公民已经是具备一定现代意识的公民,随着文化的发展,公民法治意识、权利意识的提高,不能再用计划经济年代的统治方式管理社会。计划经济年代,上面说什么,下面就做什么,即使个人有独立的主体意识,也不可能通过有效的途径予以表达。但现在已经发生翻天覆地的变化,所以决策层在做决策时要考虑更多因素。现在的社会是一个多元化的社会,每种问题都会有多元化的表达,这也是未来的发展趋势,在多元化的利益诉求面前,如何实现决策满足最大化的利益诉求,是一个重要问题。

需要强调的是: 我们每一个人都可以是法学家。在国家改革的转折期,各种矛盾和问题层出不穷,我们的目标是实现现代化,我们的任务是完成中国社会由传统型社会向现代型社会转型,在这样一个充满机遇与挑战、希望与困难并存的时代,我们需要迎接挑战,这样的时代,对于那些富有挑战、创造和冒险精神的人来讲,更具有吸引力和刺激感。我曾经在一次中国社会科学院法学研究所的毕业典礼致辞上讲过一种看法:对法律人来讲,现在是一个黄金时代。因为法治及法律人面对的是社会,而社会问题越多,可供研究的对象就越多、可捕捉的问题也越多,所以问题越多的社会对法律人、法学家来讲,是一个黄金时代的社会,倘若一个社会处于平滑、常规的发展期,则可供思考研究的问题也相对减少,我们要善于抓住这一机遇,这一机遇带来了新的挑战、新的问题,需要我们用新的思维方式及行为方式去应对各种各样的挑战。就当代的中国法学和法学家而言,同样需要具备一种全新的精神面貌,需要一种坚定不移的对法治的信念和信心,需要确立自身的价值坐标和目标体系,所以我认为,对于当代中国法学家而言,最高理想为:追求科学、追求真理、追求法治。(1)追求科学。科学是一切学问的生命力,也是法学的生命力所在。法学要成为真正的科学,就必须要遵循科学的精神、运用科学的方法、锤炼科学的思维、探索科学的结论,使法学真正成为法律之科学。(2)追求真理。真理是一切学问的所求。凡从事理性思维的科学之人,无不将追求真理作为最大的乐趣,法律是实用之手段,但法学是思维的科学,法学家是追求法律真理的人。追求真理,法学家才能不畏权势、不惧邪恶、不受利禄所诱,不受一时一事之左右,以自己的独立思维去研究,创自己独立思考之学问,不断思考,不断修正,逐步达至真理的境界。(3)追求法治。追求法治是法学家的最高理想,因为这一理想是实现公平、和谐、幸福、文明、秩序等人类发展目标的基础。法治是强国的保障,法治是民主的根基,法治是现代化的内在需求。当今中国,需要大批的法律实务人才,更需要一大批有理想、有追求、有献身精神的理想主义法学家,承担起实现法治国家的历史责任!

最近,中国一些城市在反日游行中出现了一系列的打砸抢烧事件,这些事件虽然是个别的,但是这些事件的出现令我们很痛心,尤其是对我们做法律工作的人、做法学研究的人来讲是非常痛心的一件事情。一般我们不会做情绪化的评价,但是出现这样的现象是中国法治的悲哀,是中国社会管理的悲哀,是中国文明的悲哀。为什么我要讲这个问题呢?从我们改革至今,至少也有三十多年了,如果从1996年中央提出“依法治国”算起,至今也有十六年了,但是发展到了二十一世纪的今天,竟然出现了在光天化日之下以爱国为名公然地实施打砸抢烧的违法犯罪行为。我们公民的财产和生命安全都没有保障,那几天开日系车的人都很害怕,因为随时面临着被砸的风险,公民的财产安全和生命安全都得不到保障,这是很可怕的事情。西安打砸抢比较严重的是用钢索把受害者的头部打破,差点送命,后来抢救了三天才抢救过来,我们看到这样的报道后认为这个问题很严重,尽管是个别人,但是性质是很恶劣的,难道这不是法学家应该考虑的问题吗?这就是法学家社会责任所要针对和面对的问题,所以我们论坛要讨论的法学家的社会责任这样一个命题是非常有意义的。