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【作者简介】樊 文：中国社会科学院法学研究所副研究员
【收稿日期】2013年2月5日
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【责任编辑】刘小妹
除过以消解罪责为目的的刑罚之外，德国刑法上还规定有处分制度，即矫正处分和保安处分（Massregeln der Besserung und Sicherung，德文原意是：改善处分和安保处分；这两种功能的处分合起来，国内称为"保安处分"）。 借助于这种处分措施，要消除或者减少行为人仍然存在的犯罪危险性，或者说让行为人对社会的显著危险性不再那么突出。科处的绝大多数的处分1 的连接点或者说出发点，仅仅是行为人实施了一种违法行为。处分的对象是两类人：其一，由于缺少罪责而根本不能给予刑罚处罚的人；其二，用与罪责相当的刑罚可能仍不足以防御行为人危险的这类人。
德国刑法上的处分有六种，可以分为两类：剥夺自由的处分和不剥夺自由的处分。
剥夺自由的处分有三种：安置（/收容）于精神病治疗机构（第63条），安置（/收容）于酒瘾或毒瘾戒除机构（第64条）和保安监督（第66条以下几条）。保安监督（也可以叫安保监督），这种处分是在时间上无限制的、对于危险的倾向犯的行政监督，因它的安保隔离特征，以及期限上的不确定性，过去的75年它成了刑法中最有争议的处分，并且长期承受着来自各个方面的强烈批判。2009年欧洲人权法院的判决认为，保安监督的回溯性地延长，违反《欧洲人权公约》第7条第1款所规定的禁止溯及既往原则2 ，并且，根据《德国刑法典》旧的第66b条，如果行为人的危险性是在刑罚的执行过程中产生的，那么原本没有并科处过保安监督的，可以在刑罚执行完毕的事后，科处保安监督。事后科处保安监督违反了《欧洲人权公约》第5条3 。德国议会对《德国刑法典》第66b条进行了修正，新的第66b条已于2011年1月1日生效，立法者把事后科处保安监督做了进一步限制，其适用仅仅限于几种例外情形。2011年德国联邦宪法法院宣布，现行的保安监督总体上是违宪的，理由是，因为人们不能完全把这种处分措施的执行与自由刑的执行区分开来4 。该宪法判决要求立法者在2013年5月31日之前，要制定出一新的规则；在该最后期限到期之前，现行规则仍继续有效。
不剥夺自由的处分也有三种：操行监督（也叫行为观护，第68条），吊销驾照（第69条）和执业禁止（也叫职业禁止，第70条）。操行监督的目的是，一方面监督刑满释放的行为人，另一方面给行为人尽可能顺利回归自由社会提供帮助。而职业禁止（或者叫执业禁止）这种处分的目的是，消除行为人可能因其职位滥用产生的特殊危险，这种处分在实务中所起的作用最小，而吊销驾照已经是一种最常用的处分；2010年吊销驾照的适用就高达10万件。这个措施的目的是，被证明不适于驾驶机动车的交通犯罪行为人（尤其是醉驾者），防止他继续危及道路交通安全。
大部分处分的科处都有确定的期限，少数处分也可以给予无限期的处分。安置（/收容）于精神病治疗机构的期限是不定期的，安置（/收容）于酒瘾或者毒瘾戒除机构的期限最长是2年，而保安监督的期限，初次科处最高是10年，再次科处就可以是无限期的终身，因此，它是德国刑法中最为严厉的处分。操行监督的期限是2年以上5年以下，在特定的情形，尤其是对于有再犯危险的性犯罪行为人，可以无限制期限地科处这种处分（第68c条第2、3款）。通常，被科处2年以上保安监督或者10年保安监督期满而释放的，要立即科处操行监督；如果剥夺自由的处分被缓期执行的，也要立即科处操行监督。职业禁止一般是1-5年，也可以科处终身；适用吊销驾照的处分的同时，主管行政机关要给行为人确定一个不能申请新照的期限，一般是6个月以上5年以下；也可以终身不许行为人再次申请新照。
刑罚和处分构成了完成刑法任务的"双轨"。第一轨的刑罚在程序法上对应的是刑事程序，而第二轨的处分在程序法上对应的是特别的保安程序。但是保安程序的法律根据却是《德国刑法典》第71条，《德国刑事诉讼法》第413-416条对此做了程序法上的补充。根据第71条的规定，在特别程序的保安程序中，除保安监督和操行监督这2种处分之外的其他4种处分，都可以独立科处（《刑法典》第71条）5 。
保安程序适用于这样的案件：不可能针对被告人运行刑事程序，要么是行为人对其举止活动没有能力负责任（无责任能力），要么他的状态没有能力经受庭审程序（无受审能力6 ）7 。
保安程序的前提条件有如下几个方面：
1、受审无能力状态是长期的，而不是暂时的状态。
2、不存在其他妨碍刑事程序的理由，比如不罚的中止未遂。
3、法定原则8 不适用于保安程序，因此，是否提请法院审理，是检察机关的合乎职责的自由裁量。
4、必须保证在前程序阶段就应该有一位鉴定人（专家）参与程序（第414条第3款）9 。
并处保安监督这种严重干涉人的自由基本权利的处分，不得采取这种特别的保安程序，而必须运行刑事庭审程序。
保安监督是刑事政策的最后紧急措施。其目的在于保护公众免于有再犯倾向的高度危险的习惯重罪累犯的侵害。
1、保安监督分为两类：对有数次前科（Vorstrafen）的人的（必须并科的）得处保安监督；对有过数个前行为（Vortaten）的人的酌定保安监督。
2、得处保安监督必须同时满足四个前提条件（2012年最新版《德国刑法典》第66条第1款）：
行为人
-已经2次因（下面a、b、c所列种类范围内的）犯罪各被判处1年以上自由刑（即：2次生效的重罪判决）
-至少已经执行了2年自由刑或者剥夺自由的保安处分（服刑或者被执行保安处分2年以上）
-行为人重新故意实施了将要面临的2年以上自由刑的犯罪行为（本次的诱因行为）10 ，这种行为：
（a）针对的是他人的生命、身体的完整性、人身自由或者性的自主权，
（b）属于分则第一、第七、第二十或者第二十八章11 ，或者属于《国际刑法典》12 或者麻醉品法的行为，并且这种行为在处罚严厉性的极限方面规定了至少是10年的自由刑，或者
（c）该当第145a条的构成要件（违反操行监督期间的指示），而违反了操行监督的行为是属于前述（a）或者（b）所提到的种类中的犯罪行为，或者该当了第323a条的犯罪构成（迷醉、迷幻罪），在酒醉状态实施的违法行为是属于前述（a）或者（b）所提到的种类
-总体评估行为人及其行为，鉴定结论认为：行为人基于实施严重犯罪行为的倾向，即倾向于实施严重伤害被害人的精神或者身体的犯罪行为，在当前的判决之时，其对于公众安全仍是危险的。
如果具备前述条件而且显然再没有其他较为温和的措施防止这种预测的犯罪行为，就必须科处保安监督。
3、科处酌定保安监督有三种情况，其前提条件分别是（2012年最新版《德国刑法典》第66条第2款、第3款）：
（1）行为人
-基于犯罪倾向，至少实施了属于前述（a）、（b）、（c）所提到的种类中的3个独立的犯罪行为，每个行为都可被判至少1年自由刑
-由于前述种类中的一个或者多个本次行为，现在又面临被判处至少3年的自由刑
-总体评估行为人及其行为，鉴定结论认为：行为人基于实施严重犯罪行为的倾向，即倾向于实施严重伤害被害人的精神或者身体的犯罪行为，在当前的判决之时，其对于公众安全仍是危险的。
-是否科处，法官酌定。
（2）行为人：
-因为满足前述（a） 或者（b）所提到的重罪或者由于第174-174c条，第176条，第179条第1-4款，第180、182、224条，第225条第1或第2款13 的一个犯罪行为，或者由于第323a条的故意犯罪行为，只要在迷醉、迷幻状态实施的是前述的违法行为，而面临被判处至少2年自由刑
-因为在本次行为之前已经实施了的一个或者多个前述这样的行为，已经有过1次被判处至少3年的自由刑
-本次行为之前至少已经执行了2年自由刑或者剥夺自由的保安处分（服刑或者被执行保安处分2年以上）
-总体评估行为人及其行为，鉴定结论认为：行为人基于实施严重犯罪行为的倾向，即倾向于实施严重伤害被害人的精神或者身体的犯罪行为，在当前的判决之时，其对于公众安全仍是危险的。
-是否科处，法官酌定。
（3） 行为人：
- 实施了在前述（2）之一所列范围内的2个犯罪行为，而每个犯罪行为各自可以被判处至少2年自由刑
-本次他因为一个或者数个前述范围内的犯罪行为，面临被判处至少3年的自由刑
-总体评估行为人及其行为，鉴定结论认为：行为人基于实施严重犯罪行为的倾向，即倾向于实施严重伤害被害人的精神或者身体的犯罪行为，在当前的判决之时，其对于公众安全仍是危险的。
-本次犯罪之前从来没有受到过有罪判决及其执行或者从来没有受到过剥夺自由的处分的行为人（主要是指持续系列犯）
-是否科处，法官酌定。
4、适用保安监督，认定得处保安监督和酌定保安监督的形式前提，计算行为数的时候，要排除超过5年再犯时效的行为：如果行为人实施的一个行为与后面紧跟着实施的另一个行为之间在时间上超过了5年，那么，这前一个行为就因为这个法定的再犯时效已过，而不能计算在科处保安监督所要求的行为次数内；而如果行为人有段时间在服自由刑，这段时间不能算入5年间隔期。
5、观察得处保安监督和酌定保安监督的前提条件，其中的实质前提条件有四个：
（1）犯罪倾向（也可以叫犯罪习惯）：倾向是指在行为人人格上必须存在一种练就的内在心理状态，这种状态不断地推动他去实施新的犯罪。这种倾向对于行为人而言，就是缺少内在的克制力，或者说内心抑制力特别薄弱；这种倾向通常是在行为人的犯罪生涯中逐步形成的。判断行为人是否具有犯罪倾向，指标有：成长环境，人格结构，社会交往，实施的犯罪行为的频率和种类，再犯速度（两次犯罪之间时间间隔的长短）等。但是，确定行为人具有这种倾向，对于肯定行为人的危险性（下面的第3个前提）来说,还是不够的。
（2）严重的犯罪：根据法条规定的具体犯罪类型，犯罪的严重性主要是指犯罪所针对的法益是生命、身体的完整性、身体的自由、性的自主权等核心法益。极其频繁实施的轻微犯罪或者中等程度的犯罪，扰乱公共秩序的犯罪，都不足以符合科处保安监督所要求的犯罪的严重程度。
（3）危险性：该前提是指行为人因其倾向对于公众是危险的。社会心理上一般抽象的危险对于保安监督所要求的极端的社会紧急状态来说，是不够的。公众面临的这种危险必须是具体的，也就是说促进行为人犯罪倾向不断巩固的条件的持续存在，使得犯罪行为的再次实施的概率极高。
（4）保安监督与行为及行为人危险的相当性：这是通过总体评估要说明的核心的、实质前提。如果处分和行为人实施的和可能要实施的行为的意义以及所产生的危险的程度不相当，就不得科处处分（第62条：相当性基本原则），当然也包括保安监督。
6、保安监督的期限，初次科处保安监督的期限最长是10年；再次科处就是无限期。它是德国刑法中最严厉的处分。
7、保安监督是在自由刑执行完毕后，开始执行。
8、只要由于自由刑的先期执行已经达到了保安监督的目的，法官必须做出缓期执行保安监督的决定，并交付于操行监督处分下进行考验。
德国的保安监督是通过1933年11月24日的《习惯犯法》进入刑法制裁体系的。1934年的适用达到了历史最高数：3723人。之后每年基本在1000-1900人之间波动，在第三帝国时期总共科处了超过15000人。
1934-1942年科处的保安监督人数：
| 年 度 | 1934 | 1935 | 1936 | 1937 | 1938 | 1939 | 1940 | 1941 | 1942 |
| 人 数 | 3723 | 1464 | 946 | 765 | 964 | 1827 | 1916 | 1651 | 1095 |
数据来源: Hellmer，J. Der Gewohnheitsverbrecher und die Sicherungsverwahrung 1934-1945.Berlin, 1961.S.16. 1942年的数据只是1-3季度的数据。
第二次世界大战结束之后到1969年，科处有保安监督的案件每年大约在200件（1967:239；1968:268；1969:219）。《第一次刑法改革法》颁布之后，科处保安监督的案件数从1970年的110件持续降低到1983年的27件，在1983年就似乎降到了平均水平。
1984-1996年科处有保安监督的案件数如下表：
| 年 份 | 84 | 85 | 86 | 87 | 88 | 89 | 90 | 91 | 92 | 93 | 94 | 95 | 96 |
| 件 数 | 36 | 39 | 40 | 39 | 32 | 27 | 31 | 38 | 34 | 27 | 40 | 45 | 46 |
1997-2002年由于平民主义立法的影响，科处保安监督的案件数有明显上升：
| 年 份 | 1997 | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 |
| 件 数 | 46 | 61 | 55 | 60 | 74 | 54 |
相应地，科处保安监督的人数从1965年的1430人降到了1984年的182人。1990-1997年，这个人数一种处于停滞状态（参见下表）。
1961-1989年执行保安监督的人数表:
| 1961 | 1965 | 1970 | 1975 | 1980 | 1985 | 1986 | 1987 | 11988 | 1989 |
| 688 | 902 | 718 | 337 | 208 | 190 | 242 | 225 | 231 | 204 |
1990-1996年执行保安监督的人数表：
| 年 份 | 1990 | 1991 | 1992 | 1993 | 1994 | 1995 | 1996 |
| 人 数 | 182 | 187 | 194 | 184 | 194 | 183 | 176 |
1997-2011年执行保安监督的人数呈现明显恶化的进展（不过，1995-2006年间不再有女性被科处保安监督，在此之前其比例占处保安监督总数的大约5%）：
| 年 份 | 1997 | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 |
| 人 数 | 200 | 202 | 206 | 219 | 257 | 299 | 306 | 304 |
| 年 份 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | 2011 | |
| 人 数 | 350 | 375 | 427 | 448 | 491 | 536 | 504 |
数据来源：联邦统计署，司法，FS 10, R.4.。
有学者通过案卷分析发现，1934-1945年间所科处的保安监督，根本就没有落实在需要防卫的危险的"习惯犯"、"职业犯"和"倾向犯"身上。相反，给予保安监督处分的通常是这样的并不危险的行为人：由于他们实施高发犯罪或者持续实施系列犯罪，让司法机关感到烦扰而变得不胜其累，而不是由于其罪行对于公众的严重性，而被认为是危险的14 。这种状况在实务中一直持续到1970年。1970年的《第一次刑法改革法》充分考虑了该学者实证基础上的批判意见，并把保安监督的适用对象限定于"严重犯罪的行为人"。但是之后对保安监督改革的后续实证评估研究，并没有持续进行。这个空白也成了1990年度中期弗莱堡马普刑法研究所对保安监督的理论和实务进行全面研究的契机。
1996年的结项成果显示实务中科处保安监督的犯罪的结构15 ：
| 罪 名 | 性犯罪 | 抢劫罪 | 杀人罪 | 盗窃罪 | 诈骗罪 | 纵火罪 |
| 比 例 | 34% | 26.7% | 12.9% | 15.4% | 7.5% | 2.2% |
2001年的司法统计（FS10, R.3）显示出科处保安监督的74件案件中各犯罪种类的件数：
| 罪 名 | 性犯罪 | 杀人罪 | 伤害罪 | 盗窃罪 | 抢劫罪 | 诈骗罪 | 纵火罪 |
| 比 例 | 24 | 6 | 3 | 3 | 21 | 5 | 0 |
超过一半（50%）的人已经在早年生活和后来的犯罪生涯中表现出了在社会人口统计特征上的极度缺陷。对于诱因行为的刑罚基本上在70-120个月之间。执行的时间平均在50.5个月，而性犯罪行为人的执行时间平均高达60.7个月。大部分人在50岁起才开始执行保安监督。
实际看来，保安监督针对的是屡次实施严重犯罪的行为人中的顽固分子。鉴于刑罚执行和保安监督之间的可转换性，有学者指出，立法者借助于第66条追求的是一种"标签诈欺"16 ，而这种标签掩盖了保安监督实际上就是不定期自由刑的事实17 。
从德国保安监督的适用数量来看，尤其是1997年之后，出现了恶性上扬的发展势头。那么从法比较的角度来看，德国之外的重要欧洲国家对危险的再犯行为人采取的是怎样的措施呢？从中可以观察到德国的保安监督制度与国际发展趋势的关系。
首先是德语区的瑞士和奥地利。《瑞士刑法典》第42条规定了对习惯重罪罪犯的保安监督，《奥地利刑法典》第23条规定对危险的再犯行为人收容于专门的机构。这两个国家的这种类似德国保安监督的制度都处在变革或者式微之中。
在瑞士，每年适用的保安监督的习惯重罪件数持续回落。自1979年起，每年不超过30件；1983年起，每年不超过20件；1990年以来，每年不超过10件。保安监督的人数也在持续回落：1990年22人，91年18人，1992年10人，1993年9人。法官不再接受这种传统性质的保安监督。原因在于在瑞士针对保安监督表达出来的思考。在改革的讨论中，要求废除《瑞士刑法典》第42条或者清晰地重构这个规定。
在奥地利，《奥地利刑法典》第23条规定了收容危险的再犯行为人的预防措施，1987年的修正案缩小了"具有人身危险性的累犯"这一概念的适用范围。现在，非暴力的财产犯罪不再适用"预防措施"。第23条几乎成了具文，因为1990年代以来只有3个人关在这个机构；可以说几乎在事实上废除了这种措施。
| 年 度 | 1988 | 1989 | 1990 | 1991 | 1992 | 1993 | 1994 |
| 人 数 | 6 | 4 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 |
数据来源：Kinzig, 1996, S.508.
这种适用上的减少主要是策略上发生了改变。比如，更多地科处较长的自由刑；另一方面更多地适用收容于以强化治疗为取向的精神异常的违法者的机构（《奥地利刑法典》第21条第2款）这种措施，比如，收容于该机构的人数从1988年的130人就增长到了1994年的170人。
作为其制度上没有保安监督的对应物，在荷兰可以适用的是延长的自由刑和国家关顾性的隔离（《荷兰刑法典》第37a条）。与德国法不同，因此自由刑可以承担起保安的功能，因为根据德国的理解，罪责原则还有严格的限制功能，而荷兰人并不认可这种功能。比较保安监督，荷兰所采取的TBS 这种制度（1988年前是TBR：terbeschikkingstelling van de Regering现在是TBS：terbeschikkingstelling）更加强化了治疗目的。除不同形式的心理治疗、药物治疗和体能治疗方法外，还有创造社会治疗上结构化的机构环境以及引入其他形式的社会影响，也包括非言语的方法，激励性的、表现性的治疗以及运动治疗。
瑞典从1981年起除转入特别的照料之外，其中也把心理紊乱者转入精神病的治疗场所，不再使用剥夺自由的处分。社会的保安需求长时期以来，已经无例外地由自由刑来满足。对于严重的再犯，有一种特别的量刑规定，该规定把刑罚幅度向上提高了4年。
对于危险的再犯行为人的保安处分在英国已经过时了18 。自由刑执行之后的开始执行的和替代自由刑执行的"预防性拘役（preventive detention）"，刚刚实行，很快就废掉了。同样后来引入的"扩大量刑（extended sentence）"也没有满足人们的期望。从这以后，公众的预防需求通过选科终身监禁，以及有期自由刑得以满足。从1991年的《刑事司法法案（CJA）》以来，这两种制裁的科处受到了质疑：它们是否和在多长时间上针对暴力犯罪或者性犯罪而保护公众免于严重损害是合适的。
另外，在欧洲其他国家可以看到这样的努力：限制类似保安监督的处分，重新构建这种处分，或者干脆废除这种处分。
在西班牙，1995年废除了社会危险和回复法。自此就没有了保安监督，而且对于危险的习惯重罪罪犯也根本没有了保安措施。在意大利，规定了对于习惯犯、职业犯或者倾向犯送入农业营（Landkolonie） 或者劳动所（Arbeitshaus）19 ，这种制度面临困境：这种处分的执行与刑罚的执行没能区分开来；法官可以适用的预测危险的方法极其有限；法官原则上几乎都不会认定危险的存在，这就导致不再对有责任能力的行为人科处安保处分。意大利也要求全部废除安保处分或者废除这种并行的第二轨20 。
法国直到1970年才规定了一种保安监督的制度"relégation"（除籍），不久又通过一种叫做"tutelle pénale"（安全观护）的制度替代了前者，而这种安全观护的制度继而在1981年又被废除了。自此，再没有规定过类似保安监督这样的制裁制度。而保安监督的功能一直是由延长的自由刑来完成的。除对于不同的犯罪的再犯提高刑罚外，法国法还对科处的至少10年的自由刑规定了一个安全期（période de s?reté），这样，被监禁者在该特定时期内既不能减轻刑罚，也不能提前释放21 。
保安监督的理论基础和实务应用在匈牙利长时期受到了激烈的批判。问题在于大约80%的被科处保安监督的人都是因为犯有故意财产犯罪。1989年12月匈牙利废除了保安监督，因为在实务中它已经成了一种对自由刑的纯粹延长。波兰刑法典同样是以延长自由刑来对付危险的再犯行为人。
从保安监督制度在欧洲主要国家的状况看，德国的保安监督面临的问题和压力最为突出。通过观察，也可以发现，满足公众免于危险再犯行为人威胁的保安需求有两种途径：通过较长的自由刑和通过治疗取向的处分。而一种特别服务于安保的处分根本还没有找到。
刑罚具体是如何诞生的，在久远的历史黑洞中已经无法探寻清楚；而处分的历史是清楚的。德国在1933年11月24日规定的处分制度，早在1794年在普鲁士普通法、1909年的德国刑法草案中就有规定了。如果把处分制度的生日定在1794年，那么到今天该制度的历史也有219年了。德国刑法上最严厉的处分——保安监督在经历了长期的变革和争论后，制度终结的日子不远了。
从处分的特点（参见下表）来看，处分与行为人的罪责无关，处分不是刑罚，而仅仅是涉及未来的、着眼于威胁生命、身心、自由、性自主权等核心法益的、足够具体的危险的防御措施，是不可归入反应性的刑法的防御危险的处分法。
两种制裁形式显著的区别22 ：
| 刑罚 | 预防措施 | |
| 目的 | 一般预防+特殊预防+报应 | 特殊预防 |
| 前提和界限 | 行为人的罪责 | 行为人的特别危险性 |
| 非难 | 是（有意期待的） | 不是 |
| 恶害、痛苦 | 是（有意期待的） | 是（不期而来的） |
但是，为什么要把处分纳入刑法呢？因为罪责报应和危险预防虽然不相同，但是都是属于刑法的合理任务。其次，处分有突出的预防取向。改善（Besserung，也可以叫做矫正）是要通过治疗实现特殊预防，如果这种治疗不能奏效，则采取安保（Sicherung，也可以叫做保安）来保护社会免于危险人的危险，这也正是处分的目的。从处分的必要性来看，刑罚只能在和罪责相当的范围内追求改善和安保目的，一旦行为人服刑完毕，即便他没有得到充分的社会化，而且对其他社会成员仍然明显存在危险，但是，他服刑完毕，就必须把他从监狱释放出去。那么，这样罪责刑罚在量上就常常不能满足这种持续的特殊预防需求。因此，弥补刑罚在矫正改善和安保隔离上的不足，就需要处分这种制度对刑罚进行功能上的补充。处分不受罪责原则的限制，但是，它受到了对于所有处罚（包括刑罚）普遍有效的法治国之相当性基本原则的严格审查，尤其是处分制度中最为严厉的保安监督，在相当性原则上面临着合法性上的深刻危机。
因为相当性原则要求，不法与制裁要具有相当性；禁止过度处罚。理论上保安监督不是刑罚，但是其执行的严厉性上与自由刑的执行比较，几乎没有区别。这就违反了相当性原则的程度上必须区分的要求。
观察我国的劳动教养制度，与这里所说的保安监督制度根本不是一回事。
我国的劳教制度为什么会成为突出而争论激烈的问题呢？主要是因为我国的宪法和立法法上没有确立"不法与制裁必须相当、禁止过度处罚"的相当性基本原则。劳教对象的行为是行政不法，而处罚的严厉性上却是典型的刑罚。这种不法和制裁的严重的错位，是劳教制度的致命之处。另外，《公民权利和政治权利公约》对剥夺自由的处罚的司法程序要求，让劳教制度面临更大的困境。
劳教制度的问题，说到底是一个刑事政策的问题，即立法者是要把公安机关的劳教管理办法中所列举的6种行为，作为行政不法来看待，还是要作为刑事不法去处理。
《办法》对6种行为的描述中都有"不够刑事处罚的"，这样的用语，这就说明，公安机关不希望把这种行为作为"刑事不法"来处理。另外，我国的《中国人权白皮书》也明确提到：劳动教养是行政处罚，而不是刑事处罚。因此，从我国民众对于犯罪的法文化观念出发，不宜把这6种行为升格为刑事不法的犯罪而扩大本来就已经十分庞大的犯罪数量。因为，根据刑法的最后手段性原则，能够用行政处罚解决的问题，尽量不要动用刑法。
如果把目前的6种行为不升格为犯罪，尽量在《治安处罚法》的范围内处理这6种行为那么，目前在刑事法学界所讨论的任何问题，都将不会存在。这样面临的问题就是行政法上想办法，把目前的3年（可延教1年）的执行，变成不剥夺自由的、更为开放的、以训练养成为取向的社会帮助措施。这样，为解决问题，就可以考虑吸引更多的社工、心理和医疗专业人才，组建各种形式的专业机构，创新出更多的行政性的帮助改善习性的专业性培训办法。
总之，在劳动教养制度的改革上，不宜采取保安监督的双轨制处分的改革方向。因为这个改革方向有悖于我国刑法的单轨制传统和现实，因为这种单轨制有着它区别与双轨制的政治上的、刑事政策上的和意识形态上的特别动机。
注释：
*中国社会科学院法学研究所副研究员。
1这里就不包括保安监督，科处这种处分，其诱因行为必须是可以科处至少2年自由刑的犯罪行为。
2参见2009年12月17日的M. 诉德国（M. v. Germany）的判决， 编号：19359/04。
3参见2011年1月13日的Haidn 诉德国（Haidn v. Germany）的判决，编号：6857/04。
4参见该院2011年5月4日的判决，该判决载于《联邦宪法法院判决汇编》第128卷，第326页。也可在如下网址看到判决全文：http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20110504_2bvr236509.html
5比如，行为人在行为实施过程中，出现无责任能力（比如在行刺他人时出现情动性健忘），行为人仍然要承担既遂的责任；而如果行为人在实施行为前就已陷入无责任能力状态，即便行为时按照有责任能力状态的预想完成的，那么根本就不存在可罚的行为本身。如果基于行为人的状态，他极有可能实施违法行为，因此对公众是有危险的，法官就可以给他科处收容于精神病医院。如果行为人在庭审程序开始前就已被证明没有了责任能力，那么就可以直接通过保安程序科处收容。如果针对行为人进行的是刑事程序，科处的处分--在听取鉴定人意见后（《德国刑事诉讼法》第246a条）--就要通过判决予以宣布。如果一开始就可以预见，由于无责任能力对行为人不可能宣判有罪，那么就要运行为此情形规定的收容目的的保安程序（第71条第1款）。
6即被告人在审理之中或审理之外，不能理性地主张自己的利益，不能以让人能理解的方式进行辩护，或者不能表明程序意见、领会程序释明内容；因而缺少程序运行的前提条件。
7原则上，有受审能力的被告人都要出席法庭审理。如果庭审是在检察官或者法律要求出席的人缺席情况下进行的，那么这样做出的判决就是违反法律的，是绝对可以上诉的。
8法律赋予刑事追诉机关（检察院和警察）的一种义务：只要该机关知悉一种非纯粹的告诉乃论的犯罪行为，就必须启动侦查程序；只要这种嫌疑的程度足以成立有罪判决的程度，就必须起诉。
9根据《德国刑事诉讼法》第246a条的规定，如果要科处剥夺自由的处分，绝对必须延请一位鉴定人。法官自己即便拥有特别渊博的专门知识，也不能替代这种情况下所要求的延请事宜。而且该条提出的延请一位鉴定人，只是最低的要求；法官履行查清事实的义务之需要，可以延请多位鉴定人。
如果需要科处保安监督的，鉴定人必须在庭审中进行询问。鉴定人必须当庭向法官指出构成行为人犯罪倾向的人格特征，而不必说明给予处分的必要性。他不必自始自终坚守整个法庭审理现场。如果只是在庭审进行期间，才临机考虑到要给行为人适用处分，那么案件已经庭审过的部分不必再重复进行。
在鉴定人的询问之前就应该对被告人进行检查。如果被告人拒绝配合，就要根据刑诉法第81、81a条进行，除非强制进行可能做出不可使用的结论（遭拒的检查根据其种类必须以自愿配合为前提）。但是，即使是在这些情形下法官也不可以放弃取得鉴定。
鉴定人对被告人最迟必须在庭审之前就已进行过前期检查，比如在侦查程序中。在其他刑事程序中进行的检查，如果已经过去较长时间了，这样的检查通常是不够程序要求的。检查的措施必须是"特别的措施"，普通的精神病检查通常也是不够程序要求的。
事后科处的保安监督则要求取得由两个鉴定人做出的鉴定书。
10如果本次宣判的是总和刑，其中的一个自由刑必须在2年以上。
11第一章：背弃和平的犯罪；第七章：危害公共秩序的犯罪；第二十章：抢劫罪和勒索罪；第二十八章：危害公共安全的犯罪。
12德国于2002年6月26日颁布了本国的《国际刑法典》，该法有两个部分，一个附件，共14条。第一部分是总则（共5条），第二部分是违反国际法的犯罪行为（第6-14条），包括三个章：灭绝种族罪和反人类罪；战争罪；其他犯罪。
13《德国刑法典》第174-174c条是侵犯性自主的对特定关系人的性滥用犯罪，第176条是对儿童的性滥用犯罪，第179条第1-4款是对没有抗拒能力的人的性滥用犯罪，第180条是促进少年行为行为的犯罪，第182条是对青少年性滥用的犯罪，第224条危险的伤害犯罪，第225条第1款或者第2款是对受其保护的人的虐待犯罪。
14参见Hellmers, Der Gewohnheitsverbrecher und die Sicherungsverwahrung 1934-1945, 1961, S.19ff.,25.
15项目的总体研究结论，参见Kinzig, Die Sicherungsverwahrung auf dem Pruefstand, 1996.
16Kohlrauch, Sicherungshaft, ZStW 44, 1924, S.33.
17Boelling/Pollaehne, §§66 Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, in: Kindhaeuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Bd 1, 2. Aufl., 2005, S.1844.
18欧洲实行单轨制的国家是：英国、希腊、瑞典、比利时、法国。
19意大利剥夺自由的处分有四种：收容于农业劳动所；收容于监护或治疗所；收容于精神病院；收容于司法感化院。
20Kinzig, 1996, S.561.
21Zieschang, Das Sanktionssystem in der Reform des franzoesischen Strafrechts im Vergleich mit dem deutschen Stafrecht, 1992, S.416ff.
22参见Kienapfel/Hoepfel, Strafrecht Allgemeiner Teil, 13.Aufl. 2009, S.8.