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在“第七届中国法学青年论坛”上的评论
刘作翔
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(注:此文系作者于2012月12月22日在重庆参加由中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、共青团中央作为指导单位,中国法学会主办,西南政法大学和中国法学会法律信息部共同承办的“第七届中国法学青年论坛” 第一单元对刘澍副教授的《社会结构紧张背景下“大调解”对我国法院司法的影响》一文所做的评论发言记录稿。本届论坛的主题是“中国调解:理论与实践”。)

 

各位老师、各位同学,大家上午好!

感谢会议的邀请!向各位获奖者表示祝贺!我参加过三次评审、两次会议,每次参加这个活动都收获很大。下面我想对刘澍副教授的论文和报告谈一点自己的感想。

第一,对报告和论文的感觉。他的这个报告刚才大家也都听了,报告的全文比较长,大家拿到的是一个简缩了的发言稿。在他的论文中有几个大的结论,最主要的结论认为“大调解”基本上是失败的,这里面有很多的分析。这篇论文我们在评审时觉得它的优长之处就是用了很多数据、实证材料作了分析,这是我们目前应该大力提倡的一种研究方法。因为在中国三十多年的法学研究中,这方面的研究还是很缺乏的,到目前为止我个人认为实证研究才刚刚起步,所以我们需要大量的实证研究分析。另外文章里有一些观点,这些观点都是一些大的判断,比如刚才所说的大调解是失败的,而作者认为导致这一结果的主要原因在于立法上制度供给不足;政治上过于强调权力的单边治理;观念上陷入了精英主义的泥潭。最后的观点是应该回归司法,发挥司法的核心功能等,这样一些观点都是值得我们思考的问题。

在阅读这篇论文的过程中我有一种强烈的感觉,就是论文的作者对现在的调解制度及其现状有一种非常浓厚的悲观情绪和焦虑情绪,这种悲观和焦虑的情绪我觉得来自于他的选题,来自于他所受的影响,包括他刚才讲到的受到一些社会学者对中国社会结构分析的影响。这样一种把别的学科例如经济学、社会学的分析结论拿到法学中来或者调解的问题分析中来,是不是一种合适的方式,是一个值得反思的问题。其次就是前面我总结的论文中的几个大的观点都还需要进行进一步充分论证的,仅仅靠一些数据的分析可能还不足以能够使这些论证、这些观点成立。这是我阅读他的论文的一个最大感受。

第二,这些年我们对调解的历史性批判和现实性批判主要是对调解“和稀泥”的诟病,而“和稀泥”的结果就是对当事人权益的减损。对于这样一种批判我们需要反思。我们还是需要采取一种开放性的思维,用一种宽容的心态来对待这样一些问题。我们设置的一些前见是否合理?值得反思。但并不减少我们对正义的追求。

第三,我们过于重视社会的组织化程度和制度化程度,而忽略了在民间生活中所蕴藏着和蕴含着的巨大能量和智慧。最近我看了一篇文章是讲梁启超如何教育子女的,文章中引述了余英时的一个观点,他说中国近现代有一个非常流行的错误念,就是把一切希望都寄托于政治变迁上,对政治寄托了很高的期望,而忽略了在政治之外,还有丰富的对人生有重要意义的家庭生活领域和个人生活领域。民智的开发,个人人格的完善,这都是在国家政治生活所不能替代的家庭教育的领域中所要完成的。我曾经在一次会议上讲过一个观点,政治从来就不是最高原则,人民的福祉才是最高的追求。中国社会高度政治化以及泛政治化的倾向到现在为止仍没有得到根本性的纠正和改观。高度的政治化和泛政治化,自然就会导致高度重视社会的组织化程度和制度化程度。我需要申明一下:我并不是反对制度化,相反,中国在现代化过程中还要大力加强制度化建设,但关键是在什么样的情况下和什么样的问题上的制度化。最近有学者批评中国现在有“制度依赖症”,对这样一种观点我们还需要警惕。针对今天这样一个讨论主题,不管是调解也好、判决也好,说到底,不管通过什么方式,就是为了把问题解决,所以实用主义的思维是值得提倡的,邓小平的“猫论”也是有用的。

第四,未来的调解方式还会越来越多样化。我们现在所说的“大调解”,主要是指以人民调解、行政调解和司法调解这三大调解机制为主要的调解方式。但近些年新发展起来的调解方式已不局限于这几种方式,像医患纠纷调解委员会、商事调解等,都是急速发展起来的新的调解方式,也是传统的调解方式所不好归类的。今后,可能还会有更多的新的调解方式发展起来,对于这些新发展起来的调解方式和发展趋势我们应该予以关注。

第五,对“调解优先”的制度化构造需要反思。过去我们提出的“当调则调、当判则判,调判结合”应该是一个合理的、合适的制度安排,也是符合事物的规律。但后来我们又提出了一个“调解优先”,加入了人为化的痕迹,意志色彩特别浓厚,用一种制度化的方式来施加于纠纷解决过程,忽略了当事人对于纠纷解决方式的选择权。实践中就出现了“以判压调”、追求“撤调率”等现象。而我认为,任何一种人为施加的方式都可能有违事物的本质和规律。所以我们应该对“调解优先”的制度性构造进行反思。

谢谢大家!