主持人:林辉煌（台湾司法官训练所所长、教授）

三位论文发表人和與谈人，各位贵宾，大家午安！今天非常荣幸由我来主持这场专题的研讨。当主持人有两个任务：第一个任务是介绍各位发表人；第二个任务是掌控时间。我平时都是非常沉默严肃的，但今天大家看到我是笑容满面，因为我今天没有发言的任务。不过我是带着学习的态度来参加今天这个研讨会，因为我自己本身职务上的关系，这个主题和我有非常密切的关系。我今天愿意共同推动我们海峡两岸这些专家学者来就这个命题作深入探讨。作为主持人，我有义务介绍一下今天我们邀请到的三个论文发表人，我依照我们表的顺序介绍一下。第一位是陈玉萍检察官，陈检察官现在是在我们司法官训练所担任导师，她今天和大家分享的就是以一个导师的观点，当司法官训练所学员的导师，从这个角度和角色来谈论一下司法官在训练过程中的一些情况，和大家分享。第二位是刘作翔教授，刘教授现在是中国社会科学院法学研究所的教授，作为初次见面，我不太熟悉，大会也没有给我他的背景材料，我就google了一番，结果看到刘教授是非常著名的，我也看了看他的资料，非常感动，他在国内的演讲和论文里面提到一句话，这句话和我很有共鸣，他说：“幸福是法律和司法的终极目的和价值”。这句话让我非常感动，我用这句话作为代表作来介绍刘作翔教授。他要同我们分享“对法律职业共同体的认识和理解”。第三位是周院生秘书长，周秘书长现职是中华全国律师协会，我也google了一番，他也曾经在司法部担任律师司的副司长，在律师的业务考试这一方面真的是专家，非常年轻。我觉得在印象当中好像教授都年纪很大，但我的印象是错误的，大陆的教授年纪都很轻，也都很年轻有为，他今天要给我们分享的是“法治视野下法律共同体的构建”。我们今天也很高兴能够邀请到高思博教授来担任我们这一场次专题的與谈人（即评议人），高教授经历丰富，同时也是我们今天主办会议的台湾法曹协会的理事长，他在世新大学专门教法律伦理课程，所以邀他来担任这一场次的與谈人是非常恰当的，等一下我们要聆听他在这方面的教益。按照会议议事规则，希望大家能够掌控时间，我听说今天下午还有另外一些行程，所以我希望各位能够把时间掌控。不过我们虽然时间有限，但是我希望在有限的时间范围内，今天下午能有一个非常丰硕的研讨，双方面可以通过短短两个小时的时间，我们可以交流很多的资讯，可以获得很多的启发。

报告人：刘作翔（中国社会科学院法学研究所研究员）

谢谢林主席！我要为林主席为了了解我特意上网搜索我的信息这样一种敬业精神表示敬意！

各位专家、各位同仁、各位老师、各位同学，下午好！谢谢会议对我的邀请！谢谢会议给我这么一个发言的机会能和各位做一个交流！

十年前，大约2002年，中国大陆召开了一次专门的会议，是大陆的法学界和司法界联合召开的，我记忆中这次会议大概有七八家主办单位，其中一家主办单位是牡丹江市检察院，在黑龙江召开的，会议的主题是“中国法治之路与法律职业共同体”，这大概是大陆第一次召开专门的关于法律职业共同体的学术研讨会，本人有幸参加了这次会议。这次会议讨论了十分广泛的问题，最后还出版了一个文集。十年过去了，当年讨论的有些问题可能解决了，但是有些可能依然存在。

我今天要向大家报告的第一个问题是对“法律职业共同体”这个概念的理解和认识。在对“法律职业共同体”这个概念的理解和认识上，经过十年来的时间积淀，在这一问题上渐趋共识。因为在上世纪90年代中期，我们曾经为大陆的司法学校写一本《法理学》教材，大陆有司法学校，可能大家知道，就是中专学校，各省都有。当时就涉及到对法律职业怎么界定。上世纪90年代中期的时候，大陆学界对这个概念是模糊的，哪些职业可以算法律职业，是不清楚的，虽然今天可能看来这是一个比较初级的问题，但是当时这些问题是模糊的，比如法学教授是不是法律职业？立法者是不是法律职业？这都是一些问题。大家说立法者是议员，怎么能是法律职业者？但是他是从事法律工作的。还有比如说我们的一些边缘性的、交叉性的职业像法律新闻工作者，我们有大量的法律的媒体，这些媒体的从业人员是做什么的？包括我们司法行政这样一个很大的系统。所以当时很多东西是模糊的。后来我们讨论，说应该确立一个标准，什么标准？怎么确立这个标准？法律职业的标准怎么确定？最终我们大体上形成一个意见，就是凡不能被其他职业所包含的、所吸收的，就是法律职业。我们当时还戏谑地界定道：凡是以法律为谋生手段的职业就是法律职业，虽不好听，却很形象。采取这样一种剩余原则，这样我们就可以将法律职业罗列出来。经典的几大类法律职业像法官、检察官、律师等，大家都是熟悉的，也是没有争议的，关键就是边缘性的怎么来认识？后来统一司法考试产生了，基本上就形成了以司法考试为一条主线，用司法考试把它串起来，这样来理解法律职业就好办一点，比如说立法者，立法者是属于权力机关的组成人员，议会也好，人民代表大会也好，都属于权力机关，它们的组成人员和工作人员应该属于权力机关的人员；而法学教授，他可以被教育工作者所吸收，新闻工作者可以被媒体从业者所吸收。而法官、检察官、律师，包括公证员，司法考试是一条横线，用这条横线把他们串起来，基本上解决了对法律职业共同体范围的一个界定和认识。

以上的问题还只是一个初级性的问题，最主要的问题就是当时讨论过的“法律职业共同体的意义”是什么？我们现在讨论法律职业共同体，包括司法职业共同体，既然是共同体，肯定有很多共同的方面，才能构成一个共同体。我们说法律职业共同体有共同的知识背景，有共同的知识训练、知识基础，有共同的思维、训练方法、理念，甚至可能还有共同的信仰（对法治的信仰），有这么多的共同因素组成的共同体，我想至少在看待法律问题以及社会问题上应该有一些共同的、相对确定的、相对一致的认识。但是有这样一个问题，在长达十年的时间里一直困惑着我而没有解答。什么问题呢？这个问题就是：既然有这么多的共同点，为什么在全世界的法庭中，作为同道人或法律人，在对待法律问题上会有那么多的争论和辩论？这种现象怎么来看，怎么来解释？既然知识是共同的，思维是共同的，方法是共同的，理念是共同的，那么在法律问题上应该有一个大致上共同的结论或者是说对问题的看法，但是为什么不一样呢？为什么有那么多的不一样？不光是律师和律师不一样，法官和法官也不一样，美国最高法院的9名大法官经常会出现5比4的现象，怎么解释这个现象？上午有教授谈了一个观点，说不能要求律师讲公正，对律师不能要求讲公正，我觉得这个观点是可以质疑的，为什么不能要求律师讲公正？因为律师是代表当事人的，他可能是想表达这样一个意思。我想问的问题就是：既然我们说法律职业共同体的组成有那么多的共同的要素，但是为什么在法律问题和社会问题上达不成一致？这个不一致还不是社会人之间的不一致，而是法律人之间的不一致、同道人之间的不一致，怎么解释这个现象？尽管卡多佐在《司法过程的性质》里面讲到，一个法官在裁决一个案件的时候可能要面临多种方法论的选择，他罗列了四种方法论，第一种是哲学的方法，第二种是历史的方法，第三种是经验和习俗的方法，第四种是社会公共政策的方法和选择，他说有时候法官可能面临着多重选择，有时候对社会公共政策的选择可能压倒其他三项。尽管卡多佐讲了这个话，但是对于法律职业共同体来讲，总是应该有一些共同坚守的东西，比如说遵守规则，规则至上，是我们这些法律人或者叫法律职业共同体的所有成员应该坚守的一个原则，还有比如说保持司法的中立性，保持司法的独立性，追求司法的公正、公平、正义，这都是我们共同的追求，尽管我们可能有多重方法论的选择，但是在这个问题上我们应该有一些共同遵守的底线性的东西，但是为什么有这么多的不一致？这是一个问题。

这两天因为要参加会我也在思考这个问题。有时候我们需要反思一下我们的一些假设性的前提是不是正确。我想到两个因素，希望能够得到大家的指正。

第一个因素是：作为一个法律职业共同体的成员即同道中人或法律人，可能有一些利益的因素在起作用。有些人在解释共同体的时候经常会用“利益共同体”来解释，不错，任何一个共同体都有利益的因素在里面，法律职业共同体也不例外。尽管我认为对法律职业共同体不能完全用利益共同体去解释，这样的解释可能会和法律职业共同体的解释路径不完全一致，但是我们如何来看待这个现象？这其中的利益因素可能是一个重要的因素。不同的法律职业人的角色和立场上的不同导致了意见上的不同，或者说由于他的角色和立场的不同和背后所代表的利益的不同导致了对许多问题的看法的不同，比如在民事案件中有原告和被告，原告的律师要代表原告的利益，被告的律师要代表被告的利益，在利益问题上由于他们的角色不一样，他所表现出来的意见可能是不一样的。甚至我们还出现过这样的现象，一个律师同时在背后为被告和原告做代理人，当然不是在法庭上，都是在法庭之外，当然这是违背职业伦理的，不应该允许的现象，但是这说明什么问题呢？当他代表原告的时候他站在原告的立场上说话，当他代表被告的时候他站在被告的立场上说话，这样一种角色的不同导致了他的立场、意见的不同，这里面有个很大的悖论。我们有没有一个要坚守的原则，还是仅仅为了原告和被告，为了自己的代理人？难道真的是“屁股决定脑袋”，而不是“脑袋决定屁股”？刑事案件也一样，检察官代表国家来起诉被告，而刑事被告人的辩护人则代表着对方，也就是犯罪人这一方，双方的立场显然是不一样的，而且在整个法庭审理过程中，刑事诉讼中的法官对待公诉人和对待被告人的态度也是有所差异的。这几年对这一方面都有很多的研究。角色和立场的不同背后实际上是利益的不同。这是我想讲的第一个认识。

第二个因素：我们一直认为法律职业共同体是建立在一个共同的知识训练基础之上的，这个假设性前提可能是不准确的，有误导的。法律人的知识训练实际上是有差异的，这种差异可能导致了在一些法律认知问题上发生不一致。我们一直认为法律职业共同体的成员的训练都是一样的，理念、信仰是相同的，所以能够达成相对一致、确定的意见，但是实际上不是这样。除了前面说的第一个原因外，知识的训练、背景，对问题的理解、社会阅历等等综合的因素导致了每个法律人所拥有的知识基础是不一样的，而我们过去假定它们是一样的。当然我们现在通过统一司法考试，通过这样一种统一化的方式，好像表面上达到了大家的一致。但是我认为这其实是一个有误导的前提。

所以我今天就是带着问题来向大家请教的，希望能够得到一点意见，好，谢谢！

评论人：高思博（台湾法曹协会理事长，台湾世新大学法学院教授）

谢谢林所长和我们在座的三位论文的发表人以及在场的贵宾！首先我今天对担任我们这一单元的與谈人（即点评人）感到特别高兴！因为我常常和大陆的朋友交流，有时候帮台湾的法律界做一些服务、行政等沟通性的事情，但是今天能有机会当这一单元的点评人，我为什么特别高兴呢？事实上我在世新大学法律系教法律伦理课，所以三位所讲的题目和我的专业是直接相关的，很高兴能够有机会帮我们现场的观众诠释一下他们三位的作品。事实上我对他们三位做的诠释，某种程度上是基于一个共通的理论上的看法和观察。

第一位发言人是陈检察官，她主要说了她在司法官训练所担任导师的角色，那怎么样能够让经验，即过去的人做过的事情的经验能够传承到以后的人，这表明上看起来好像是很简单的一句话，但是如果深刻地去想一想，这事实上也是我对他们三位观察的共通的结果，就是要加强所谓的经验，或者说经验的传承如何成为一件可能的事情。我们每个人的经验都不同，每个人的成长背景，每个人经历的时代，每个人的家庭，每个人所遭遇到的人生故事都各有不同，你怎么样才能把你的经验传到没有这种经验的人身上？这事实上是一个理论上颇有趣的问题。陈检察官实际上是希望能够把人生经验、专业上的经验让下级的学员学到，让他们以后能够在将来做司法官的时候少走一些弯路，但是我认为在理论上这是一个值得反思的事情，就是你用什么样的机制能让这种经验传承变成一种可能，变成一种可达到的，基本上是西方经过经验的传承培养出来那种大家是属于同一个team，或同一个Profession这种感觉，基本上是要做这样的事情。

刘教授事实上也有这样的意向。美国有一个有名的法学家，叫罗斯科•庞德，他对于法律的专业团体，如果用西方的定义，有三个必要条件：第一个是专业知识，法律的专业知识的学习作为第一点；第二个是在社会上形成一个可明显区别而且对内具有自主管理能力的自治团体，像法律职业团体，也就是英美的Legal Profession；第三个是这些人有内在的价值取向，这些人属于同一个行业的人，应该有一个共同的核心价值体系或者共同的信仰目标。按照这三个条件的话，可以在我们的社会结构上被叫做是一个专业团体。但是刚才两位提到很多事情，事实上都是在质疑，都是以目前大陆社会情况或者台湾的情况，如果到美国、英国也是一样，这种共同性到底何在？同样地，如果说职业团体是把大家箍在一起的力量，但是我们知道除了像美国这种大家都是以律师资格做基础的国家以外，事实上其他很多的国家司法人员彼此之间的职业并不共通，考试也不是同样的考试，大家的经验不一样，进入的渠道也不一样，是不是说能够平级地交流，事实上也不见得那么顺畅。事实上这种共同的经验是不是存在，是大可质疑的。这个事情不存在，然后再看第三个条件，大家专业伦理的取向上面是不是存在同样的取向？事实上刚才刘教授也提到了，由于角色分殊的关系，尤其在刑事诉讼的里面，律师是拿盾的人，要防守以待，检察官是要攻击的，当然我们知道检察官依照法律也有告诉被告的义务，但基本上其角色是攻击的角色，法官基本上是一个中立的裁判者，这是一个基本的构造，因为这个角色的分殊，所以很多立场不同。虽然这三者角色都是法律职业共同体的成员之一，但是这三者角色的经验是不一样的，就是当法官、当律师和当检察官这三种的经验也是不一样的。所以说，在这个情况下，要在不同的角色间建构出一个共同的伦理基础，事实上也有它的困难。那美国人是怎么解决这个问题的呢？美国人的解决方式基本上是承认这三种角色是不同的，大家好像承认一件事情，我们角色不同，但是大家的角色是一种竞争之间有合作的关系，合作演好这部戏，你扮演好你的角色，我扮演好我的角色，大家共同把这部戏演好，这样的话，在抽象的层次上还是有一个共识的，就是我们对彼此的角色大家有所尊重，但并不是强求说我们在价值取向上一定要有非常强大的共同的理念。那如果说把职业团体作为社会上的专业团体的基础也不一定存在，在专业伦理上，大家的价值取向可能在抽象的更高层次也许有一个大家对彼此角色的尊重这样一种认知以外，也不是很强化，但是事实上法律专业团体会只剩下一个事情便是大家共通的，就是大家在知识上同样是学法律的，但是如果只是在知识上大家有共同的训练和共同的语言，这同罗斯科•庞德所讲的那种专业团体相比，力量未必就很薄弱。罗斯科•庞德在美国人和英国人之间之所以用强的定义来界定职业团体，是因为和以前的情况不一样。如果在19世纪之前在英美当律师的，尤其是很多以前在英国做大律师的，他们很多人实际上是社会上的某一个阶层的人，专门在做这个角色，英国的大律师其实在英国称为“gentleman”，英国绅士嘛！他们其实是形成了一个社会的中产阶层或者有产的阶层，他们是业余帮人辩护，作为辩护人，像绅士的荣誉一样，在帮人家做这样的事情。如果是那种19世纪80年代的情况，也就是大家的共同性自然会很强，因为来自社会共同的阶层，来自社会共同的背景，价值取向大家又通过职业团体强固在一起，这个情况下这种职业团体加上大家都是师徒式地学法律的，这样的情况就当然这种职业团体很强固。但是今天到了21世纪，社会已经不是那么单一的情况，是多元的情况，几位的说法都是怎么样在大家经验背景如此不同的情况下还希望去巩固这个团体的共同的感觉，我认为这是不容易的。回到我刚才谈到的，也就是刘教授提出的在理论上的一个问题是，经验各自不同的人怎么样让共同的感觉成为可能，我觉得不是件很容易的事情，尤其是我们的亚洲社会没有这样的传统的传承，怎么样去建立这样一个共同性不是一件容易的事情。我们如果想要去建构的话，也许要自己摸石头过河，找出一条路线，怎么样去建构所谓的共同体，我们不要讲西方，光讲我们华人社会，大陆有大陆发展法律职业团体的历史背景、社会过程还有它的社会结构，香港是走自己的普通法、判例法的那一套，香港的法律职业团体，因为两岸四地相关的法律研讨会我也参加过好几次，非常明显地感觉到香港的法律职业团体的“culture”和大陆内地的很不一样。台湾也有自己的法律传承、法律继受，我们从日本来继受欧陆，我们也有自己的传承。怎么样在这个圈子里面，大家的历史过程如此不同，慢慢地培养出共同的经验。经验是一种你有我不一定有的事情，你要创造出共同的经验，一定要通过长时间的交流才能够办得到，才能变成大家共同的信仰。我想这三位的论文，很高兴和我的专业比较相关，所以我从自己的角度来共同评论三位的论文，怎么样让这个经验的传承在这个群体里面成为能够可达成的，尤其当这个群体越大、跨度越大，要求也越高。英美也许在历史中有意无意地走出来的，但是就我们华人、两岸四地的圈子里面，要怎么样去培养这个东西呢？这是我们的一个大挑战。即使是两位所谈的建立一个法律共同体的前提是我们认为可追求、想追求的，但是这个路径本身很难找到可现性的。如果我们想要追求的，我们应该要赶快建立起共同的经验，最近当然两岸频繁的往来，包括司法界的往来，还有两岸最近签订的很多制度化的协定，通过一个很好的渠道，让大家在一个共同的平台上面参与其中，这样那种共同的经验也许比较容易构建。我个人仅提供一些意见，对于三位的论文，我非常欣赏，对于今天的题目，我很高兴能够在从事一些行政和公益性的工作之外能够谈一下自己的专业。今天我自己的收获大于三位啊，非常感谢这个机会！

主持人总结:林辉煌（台湾司法官训练所所长、教授）

我听了三位的报告和高教授的评论其实已经受到很多的启发，因为刘教授提出了一个非常严肃的问题，到底有没有所谓的“法律职业共同体”？这个共同体的标准到底应该是怎样的？它产生的这个制度到底应该怎样去做？我刚才一边听他的论证一边在思考，到底有没有法律职业共同体，我脑海里就想到一些名词，因为我自己是研究比较制度的人，比较喜欢从比较制度的角度去观察，看制度里面到底有哪些知识。让我们看一下英文的名词叫“lawyer”,台湾都把“lawyer”翻作律师，这个翻译其实是错误的，“lawyer”其实是广义的，指的凡是你是学法律的，你是从事法律工作的人，通通都成为“lawyer”，所以这个概念很大。如果你是执业律师，就被称为“lawyer”，表明是执业的律师。所以这个“lawyer”我们把它翻译成“法律人”。那我们看看“法律人”到底是一个什么概念，“法律人”是不是一个共同体？在各国的制度里面，所谓完整法律人，在德国一开始就是大学的法学教育里面在培养着法律人，其实这和英美法系也没有差别，美国的law school也是在培养lawyer,不是说培养单一的法官。美国Law school里面培养的最优秀的当法律教授，但最穷，最优秀的最穷，但是他是法律人；再下来是当法官，当检察官；成绩最差的当企业的老板，企业老板是Law school里面成绩最差的，但是他是最有钱的。这是资本社会里面的发展，概念里面其实是完整的法律人。完整的法律人到某一个阶段不可能绑在一起，因为社会需要角色分工，才能达到我们共同追求的法治国的理想。所以我觉得刘教授在谈到这个共同体到底在哪里，我受他的启发，我把我的意见提供给他参考。我认为共同体第一个就是专业能力，水平要均衡，如果这些法律共同体专业水平不一，其实这个法治国的追求是不能解决的。第二个是法律职业伦理观念要非常强，专业化非常强。第三个是角色的使命感要非常强。这就是我自己对我们法律职业共同体的看法。 这是我从他们的讲演当中获得的启发。

时间很急，任务很重，那我们今天的这场研讨会就要告一段落了，谢谢大家参与！