【作者简介】董文勇：中国社会科学院法学研究所副研究员

【关 键 词】就业；平等；歧视；社会歧视；健康歧视

【收稿日期】2012年12月3日

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【责任编辑】樊彦芳

健康歧视是一种社会歧视，表现为针对某类疾病患者、病毒携带者、身心亚健康者、身体发育不十分健全者和残障者的不合理差别对待。近年来，健康歧视现象越来越突出，而基于健康歧视而产生的就业歧视亦愈演愈烈。今年4月，国家公务员考试考生田华以财政部因其11年前曾患脊髓空洞症而拒绝录用为诉由将财政部告上法庭。11月26日，10余名女大学生在湖北省人力资源和社会保障厅门前以"快闪"的行为艺术形式反对现行女性公务员录用体检标准。而早在前些年，此类案件就曾发生过，如2002年蒋韬"身高歧视案"、2003年张先著"乙肝歧视案"、2010年吴某诉安庆市教育局"艾滋病就业歧视第一案"等。这些有关健康歧视的案例都与就业相关，实际上，就业领域一直是健康歧视的"重灾区"和"曝光台"。基于健康歧视的就业歧视既有其行为，也有其制度。如现行公务员招录制度中，人社部门和卫生部门制定的有关公务员录用体检标准屡屡成为健康歧视争议的焦点。不断出现的案件释放出一种"信号"，即基于健康缺陷的就业歧视问题已经不再是个案问题，如果说"法律可以不理会琐碎之事"的话，那么对于健康歧视问题、就业歧视问题等日益增多且事关重要的社会问题，法律就不能置身事外了。

根据现行公务员招录制度，公民从事公务员职业，就必须要过体检关。国家制定了体检标准，意在保障新录取的公务员身体健康，至少不能因为不健康而影响履行公职。所以，体检标准非常重要，直接关系到公民能否从事公务员职业，能否有机会行使为我国《宪法》所保障的管理国家事务、经济和文化事业以及社会事务的权利。体检标准对于事实上健康的考生而言自然没有影响，但是对于非健康的考生能否进入公务员队伍，则存在很大问题，这个问题正是考察一项体检标准制度是否科学、公正的关键。上文提到的几个案例均发生在本身生理或健康存在一定问题的考生身上，这些案例也都与公务员录用体检标准有关。考察这些体检标准是否合理、合法，涉及三个问题：第一，非健康公民是否与健康公民一样平等享有从事公务员职业的权利；第二，如果生理心理不健康可能会影响公务员履行公职的话，那么并不影响履行公职的非健康状况是否应排除在体检标准之外；第三，设立公务员录用体检标准的目的是什么？是要保证公务员队伍全部身体健康还是要保证政府事务的正常运转？这两个问题尽管有目的和手段之间的关系，但并没有必然的关系，在本质上也不是同一个问题。

其实这三个问题可以归结为一个问题，即权利平等问题或非歧视问题。很显然，如果实行严格的体检标准，为保证政府事务的正常运转而招录健康公务员的话，那么并不妨碍其未来正常履行公职的非健康考生就会受到排斥，从而损害他们的平等就业权利和参与国家社会事务管理的权利。所以，保证体检标准具有科学性、公正性是公务员招录制度具有非歧视性的重要方面。

目前中央及地方公务员录用体检标准是否存在歧视性？至少2010年人社部12号文件、19号文件已经表明，有关公务员录用的体检标准曾经存在过歧视性，这两个文件对《公务员录用体检通用标准（试行）》及《体检操作手册》做出过修订，消除了对乙肝病原携带者的歧视和其他诊断程序性歧视。此外，不少地方政府人社部门和卫生部门也曾据此修订了地方标准，以及主动修订了其他涉嫌健康歧视的其他体检标准。公务员录用体检标准是否存在需要再修订之处？对这个问题的回答如同看待许多其他卫生法律问题一样，并非是个单纯的法律问题，而应当首先考察医学上的客观事实，其次才是价值判断和意愿选择。在明确医学科学事实的基础上，对卫生法律规则恰当与否的研判需要遵从权利平等原则和非歧视原则。如果根据医学科学标准表明，非健康考生的健康状况与正常履行公职没有必然联系，那么，非健康考生就应当与健康考生一样享有平等从事公务员职业的权利，相关歧视性体检标准就应当被废除或修改；如果二者间有必然联系，那么涉及权利排斥的体检标准和行为就不是歧视性的、是合法的。当然判断一个制度或行为是否具有歧视性、合法性，并不仅仅基于这一点，还需要符合其他原则，包括利益衡平原则、关联性原则、必要性原则、比例原则。

毫无疑问，消除健康歧视、完善体检标准对于促进平等就业具有积极意义，但是实现促进就业平等的目标还需要借助于整体的法治设计，否则，即便完善了体检标准，可能还会冒出歧视平等就业权的各种其他标准；即便消除了直接歧视，可能还会出现形形色色的间接歧视。

大家知道，中国经历了漫长的身份社会，等级差别、身份和特权等政治和文化现象历史久远。计划经济年代长期的一元化社会结构和运行模式对非主流价值观和生活方式进行排斥，十年文革的残酷政治斗争使人与人之间的关爱情怀遭到破坏。尽管改革开放迎来多元化的社会、市场经济促进了权利平等，然而以往的历史包袱过于沉重，以至于直至目前，中国的事实上存在着大量的不平等问题、社会排斥问题、不合理的差别对待问题。当一个社会处处充斥着不平等、不和谐的时候，那么没有什么领域能够独善其身；当方方面面都存在歧视的时候，那么公务员录用体检标准出现健康歧视问题就是一种既偶然又必然的结果了。更进一步说，歧视是个普遍性的社会问题和法律问题，公务员录用体检标准所展示的问题其实是各种社会歧视的综合体现。从这个意义上而言，仅谈完善体检标准还不够，也不是解决健康歧视和就业歧视问题的根本所在。要促进平等就业，至少需要解决一个基本问题：就是在法律上整体解决各种社会歧视问题。

所谓"社会歧视"，至少可以从三个角度来解读：一是"社会层面的"歧视即来自"社会"的歧视、在社会场域的歧视，歧视行为不具有政治意义和经济意义；二是对社会权利的歧视，社会权利包括为国际社会和国际人权法所公认的健康权、就业权、社会保障权等关系个人生存、福利和发展、满足个人社会适应性需要的诸多权利；三是针对某些不特定社会群体或个人的社会权利的歧视。

之所以说仅仅完善体检标准、反健康歧视还不足以保障平等就业，是因为社会歧视与社会权利一样，相互连接、彼此影响。比如，体检标准涉及健康问题，一旦发生健康歧视就会产生就业歧视的后果。又如，对社会保障权利的歧视也会造成健康歧视和基于健康歧视的就业歧视。

中国的公务员职业在世界范围内都算得上是"金饭碗"，它的"含金量"除了体现在可供期待的远期权力以外，还包括附属于该职业的各种福利。仅退休待遇、医疗待遇这两项，其保障水平之高，远非其它职业所能比，这是社会常识。退休年龄、社会保障双规运行制度是一种社会保障歧视，即基于身份和职业的差别而对公务员群体和其他社会群体给予不合理的差别对待。具体到公务员录用体检标准可能涉及健康歧视和就业歧视而言，社会保障歧视对前两种歧视的影响是不容忽略的。早在1998年颁布的《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》即规定，享有公费医疗的机关、事业单位和社会团体及其职工都要参加职工医保。然而截至今年，全国绝大多数省市区的机关、事业单位及其职工仍实行公费医疗制度，公费医疗制度的报销比例远高于其他医保制度；而即便在实行了职工医保的省市，国家也在基本医保之外实行较高保障标准的医疗补助制度。无论是行职工医保还是公费医疗，公务员就医所担负的费用在根本上全部来自于政府财政。这意味着，身体不健康的公务员越多、"泡病假"的公务员越多，政府的财政负担就越重、税收压力越大。因此，公务员录用体检标准所可能涉及的健康歧视直接与政府财政负担、继而与歧视性医保制度、"能进不能出"的歧视性人事制度相关。说到底，与公务员体检标准相关的健康歧视、就业歧视在根本上与社会保障歧视、职业歧视有关。

此外，公务员录用体检可能涉及的健康歧视还受其他社会歧视形式的影响，例如身份歧视，即意在将公务员队伍打造成一个社会精英群体、榜样模范群体，因而对健康水平、道德水平（体检标准为不得有性病）高标准、严要求，需人人过关。

如果不能砸破"金饭碗"、打破社会保障双轨制，在法律上不能消除其他社会歧视问题，那么公务员录用体检标准也难以得到根本上的完善，其他就业排斥标准可能会随之浮现。当然，基于健康歧视的就业歧视问题并非公务员招录领域所独有，企业也可能存在；也并非只有中国才有，西方国家也有。从某种程度上说，这是经济形势和客观的就业市场规律所决定的。但是，制定和实施反社会歧视法律，会使就业更平等一些。

总而言之，完善公务员录用体检标准是反社会歧视的一个局部环节，促进平等就业、进行反社会歧视立法是中国在社会建设时代构建和谐社会、法治社会的一门必修课。

（注：12月2日，中国政法大学宪政研究中心举办了主题为"完善体检标准，促进平等就业"研讨会，本文系作者在该会主题发言内容的基础上修改而成。）