党的十八大报告提出了“政治体制改革是我国全面改革的重要组成部分。必须继续积极稳妥推进政治体制改革，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主。必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，以保证人民当家作主为根本，以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标，扩大社会主义民主，加快建设社会主义法治国家，发展社会主义政治文明。”这是对未来中国政治发展提出的战略任务。

前段时间，人民日报社主办的《人民论坛》杂志发表了一篇有关“新政治观”的文章，引起了国内外的关注。文章中有一个主要观点：中国政改滞后的原因很多，但主要原因是由于理论准备不足，理论研究的深度不够。那么，作为“政治制度重要组成部分”的中国司法制度（《中国的司法改革》白皮书的首句定位）的改革问题上，是不是也像中国的政改一样，也存在着同样的问题，即理论准备不足，或者理论研究深度还不够的问题？这实际上给我们提出了一个很重要的问题。我们的改革基本上是“摸着石头过河”，或者是说从实践中来总结经验。不能说我们完全没有理论研究，也不能说没有任何理论准备，但它的深度够不够？它的广度够不够？这是向我们提出的问题，所以就更加突显了讨论和研究司法的基础理论问题这样一个问题对于我们的司法，对于我们的司法改革的重要意义。

什么样的问题可以作为司法的基础理论问题？ 对于多年从事法理学教学和研究的学者来讲，大家知道，现在的法理学，它的最早的名称就是法学的基础理论。那么，现在我们提出一个司法的基础理论问题，我觉得它们两者之间有一种可比性。以我个人粗浅地理解，司法的基础理论问题应该是“以司法权为核心，以探讨司法规律及其特点为任务、为使命的”的问题，可以作为司法的基础性问题。所谓基础性问题，我的理解就是，就是它关注的是司法过程和司法领域中带有共通性性质的问题。奥斯丁对法理学的解释就是共通性，这一点非常重要。就是这些问题拿到司法的任何一个环节里面它都有用，它都关注，它都有关照，是带有普遍性、概括性的问题，而不是一种局部性的、个别性的问题。所以，司法的基础性问题、基础理论问题，必须带有共通性、全局性、整体性，这是基础理论的一个特点。

按照这样的一种理解，以及法理学对一些基本理论命题的界定，我大概梳理了一下，有如下一些问题可能是司法的基础理论问题： 司法的概念、司法的要素、司法的渊源、司法的效力、司法的体系、司法责任、判决的执行、司法程序、司法解释、司法价值、司法职业、司法现代化，等等，还有像司法权的性质问题、司法权的本质问题、司法的公正问题、司法的效率问题、司法的独立问题、司法的权威问题、判决的可接受性问题、司法的规律问题，还有像司法权的界限、司法权的合理使用等等。

司法的基础理论问题在司法中发挥着重要的作用，有一些问题是司法过程无法回避的问题，比如司法的渊源。法律作为司法渊源是毋庸置疑的。但政策能不能作为司法的渊源？如果不能，《民法通则》第六条怎么解释？《民法通则》第六条明确规定了在没有法律的情况下，民事活动应当遵守国家政策；习惯可不可以作为司法的渊源？《物权法》八十五条表达得已经很明确，处理相邻关系时如果没有法律，就可以用习惯，那么，它是不是司法的一个渊源？这就涉及到对渊源概念的理解。还有像法理，有些学者主张法理也可以作为一个司法的渊源。在中国，能不能把法理作为司法渊源？这一点的争议还是很大的。

还有，像立法和司法的关系问题。在这个问题上，虽然已有一些界限，但是大家老觉得这个界限是模糊的，尤其在中国立法的多层次状况下，再加上我们法院还有司法解释，现在又有一个案例指导制度、指导性案例这样一些问题，有时候我们法院可能会不知不觉地把自己作为一个创制规则的机关。包括我看到的一些博士论文，题目就是“最高法院的政策制定功能”，或者“公共政策制定功能”等等这样一些提法。当然，这涉及我们对司法的功能如何理解。

还有，法律体系和司法的关系问题以及法官的作用问题。中国作为一个制定法的国家有一个不可避免的特点，就是规则先行。在法律体系形成过程中，有人提出中国要由“立法中心主义”转向“司法中心主义”等等这样一些在我看来是比较模糊的概念。中国存在不存在立法中心主义？我认为是不存在的。从国家层面，从现实层面都是不存在的，但是为什么大家又会形成这样一种概念？是因为在制定法国家，规则先行，这是制定法国家不可避免的天然带有的一种特点。规则先行，就要先注重立法，因而大家都认为好像在中国存在一个立法中心主义，我认为它是不存在的，但是会形成这样一种误解。所以，制定法国家的这样一种特点即规则先行的特点，决定了法律体系是作为整个国家的一种行为准则。我们的立法也好，司法也好，都要先有规则，包括立法本身，也要遵守规则，即要遵守立法法，它也不是说没有规则。那么，司法呢，在西方有一个传统的理论，就是“法官是法律的喉舌”理论，当然，我们现在已不局限于这样一种“喉舌”的作用。西方在法官的作用上有两大理论流派，一种把法官作为“法律的喉舌”，一种把法官作为“法律的创造者”。我们现在已不局限于“喉舌”的作用，它本身也有一种能动作用，像这些年中国“通过司法推动立法”的现象，即通过司法实践推动立法的一些进展，通过行政执法的实现推动立法的一些变化，这个也有很多实际的案例、立法例可以佐证它。但司法也好，执法也好，他们对于立法的推动都是局部的，零星的，而很难达到一个整体性效果。

还有像程序公正和实体公正的关系、形式公正和实质公正的关系、形式法治与实质法治的关系等问题，这些问题有联系，但有区别，不是一个层面的问题。在形式法治与实质法治的关系问题上，我最近有一个认识，过去我们认为法治要经历一个由形式法治向实质法治逐步迈进的过程，但最近我对这个观点进行了反思，我们过去的观点好像把实质法治看作法治的一个高级阶段，把形式法治看作法治的初级阶段或低级阶段，但是我最近反思的结论是：发达的法治状态应该是形式法治和实质法治的并存。以前的那种观点容易忽视对形式法治的重视，它往往把形式法治放到一个好像比较低的地位。但实质上再发达的法治，依法办事、遵守法制、遵守法律在任何时候都必须要强调的，这个就是形式法治所表达的内容。形式法治简单讲，就是法律的统治，就是依法办事。实质法治无非是再加上一些实质性的价值要求，法律必须是良法，法律必须反映人类的价值要求，如平等、民主、公正、自由等；治是善治，就是良法善治，达到这样一种状态。但是谈到“治”，离开形式法治，就会越走越远。所以，我们不能把形式法治看得很低。在中国目前阶段，可能主要的还是完成形式法治这个阶段。最近我在一所大学做讲座，有学生问我“恶法亦法和恶法非法”的问题，这个问题很复杂。“恶法非法”是自然法的观点。按照自然法的观点，好像恶法不能作为法。我回答道：这样的说词听起来很漂亮，但是在中国，尤其在实行法治的这个过程中，作为国家来讲，可能更多的是一个“恶法亦法”的问题。就是说，只要这个法的效力存在一天，我们的执法者就要执行一天，我们就要遵守一天，我们的司法就要以它为依据。另外一个更重要的问题是：“恶法”谁来判断？这个问题是更重要的问题。在中国，对法律的判断要通过民主的这样一个立法程序来做判断，不能张三说它是恶法就是恶法，李四说它是恶法就是恶法，包括我们法官自己，我们都不好说一个法律是恶法，我们没有这个权力的。 只要它的效力没有被废除之前，我们就要遵守它，执行它。尤其在中国当下，处在这样一个动辄就对法律进行怀疑，对法律的权威进行怀疑的这样一个阶段和时代，我们作为法律人，作为执法者，我们更要捍卫法律的权威，只有捍卫法律的权威，我们的司法的权威才能凸显。所以，我说恶法亦法听起来不好听，恶法非法听起来好听，但是好听不解决问题。中国现在从国家领导人到普通民众都要树立这个强烈的法治意识。法治不能后退，法治不能动摇，法治的信念必须要强调，因为中国现在处于一种对法治的怀疑阶段，对司法的怀疑阶段、不信任阶段。所以，这个阶段，我们作为法律人，我们更要强调这样的理念。

在司法基础理论的具体建构过程中，我的想法是：我们得分阶段来进行，先不要着急考虑中国特色的司法基础理论问题，先把一般意义上的司法基础理论问题梳理出来，在完成这个任务之后，我们再在这个基础之上，来考虑中国特色的司法基础理论有些什么内容和特点。如果我们现在还没有一个对于一般的司法基础理论的体系思考，就急于进入到中国特色司法基础理论的研究，可能有些困难，这个研究可能是断裂的。按照一般的思维逻辑规律，首先应该有一个一般的法理学，在这个基础上，才能有特殊的法理学，或者叫做国别法理学，才有基础，才能逐渐地具体化。对于司法的基础理论问题，我想我们应该遵循这样一个基本逻辑线索，这是我对这个问题的一些粗浅理解。