【作者简介】张玉瑞：中国社会科学院法学研究所研究员

【关 键 词】知识产权；行政诉讼；确权；行政机关

【收稿日期】2012年11月16日

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【责任编辑】樊彦芳

专利、商标的确立，需要国家行政机关审批授权。国家知识产权局、商标局作为主管机关，为国家的知识产权制度的建立，为实现国家知识产权战略的目标，作出了卓有成效的贡献。2011年国家知识产权局受理国内外专利申请163.3万件，首次超过美国，居世界首位；全年三种专利年授权量共96.1万件。2011年全年，国家商标局核准注册商标82.6万件；截至2012年上半年，我国商标累计申请量已达1054 万件，累计注册量已达717 万件，有效注册商标已达609 万件，均位居世界第一。

在取得成绩的同时，我们也应当看到，国家将知识产权视为强国之本，如何使专利、商标行政授权更加科学化。这不仅关系国家使产权战略的真正实施，而且关系到知识产权制度能否实现其社会价值，即为使用者提供高效、优质的服务。

我国知识产权行政授权体系的瓶颈，在于始终抱着"行政诉讼"的所谓性质不放，在行政诉讼中无论如何，一律由专利复审委员会、商标评审委员会作为被告。理由是我国《行政诉讼法》第25条第１款规定："公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告"。其实所谓理论性质，只是一种虚幻的幻影，在实践中并无有益作用。

可以负责任地说，在第三人对权利有效性提出异议，而引起的专利、商标行政行政诉讼中，仍然沿用行政诉讼法的一般性规定，与我国专利、商标大国的现状不相适应，与国家知识产权战略要实现的目标不相符合，与世界知识产权法已有的发展成果背道而驰。

专利、商标确权行政诉讼，实际上分为二种。一种是专利、商标申请人不服对行政机关申请的驳回决定，向司法机关要求改正；另一种是社会第三人，要求无效、撤销已经授权的专利权、商标权，不服行政机关决定而引发的行政诉讼。前一种是典型的行政诉讼，即形式上有行政机关当事人，实质上行政机关也有利益冲动；行政机关不参与，法院无法作出司法判决。

后一种是非典型行政诉讼，即形式上行政机关是当事人，但真正的利益诉求、冲动，却来自于要求专利或商标无效、撤销的社会第三人；行政机关是否参与，并不影响法院作出的司法判决。

行政审批引起各类行政诉讼，可能都存在第三方异议情况。但是从上述我国专利、商标授权取得的成绩可以看出，任何行政审批，都不可能有每年百万件以上的权利产生，这样普遍地影响社会第三人的利益。第三人作为原告，提起对专利复审委、商标评审委的行政诉讼，专业性强、数量巨大，因此有必要在《行政诉讼法》中作出特别规定，将行政机关从这类诉讼中解脱出来，减少行政诉讼的程序负担，顺畅程序。

为解决我国的专利、商标行政诉讼体制的问题，以下对比一下发达国家的做法。　　

（一）美国

美国实质上的行政诉讼，可以说自建国就存在，1946年《行政程序法》，集中规范了司法审查。其第702节"请求司法审查之权利"规定：美国政府机构应当是行政诉讼的被告。

但美国专利法、商标法在上述行政程序法基础上，进一步规定了"双方诉讼程序"。 在双方诉讼中，专利、商标无效宣告的原告即社会第三人，和被告即专利、商标权人，作为行政诉讼的"双方当事人"，进行行政诉讼，美国专利商标局并不参加。只有在申请人与美国专利商标局存在真正利益冲突的（只有一方是民事主体的）"单方诉讼"中，才由申请人作原告，美国专利商标局作被告。

（二）英国

英国知识产权行政案件由民事法院审理。专利、商标无效宣告请求人不服复审机构的决定，不按行政诉讼规则，上诉至高等法院中的行政法院，而是按民事诉讼的一般规则，上诉至英国高等法院，包括其中的专利法院。

英国有与美国相同的"双方诉讼程序"，原审案件有双方或多方当事人的，专利商标局不作被告。

（三）法国

法国"三权分立"的特点，是强调防止司法机关滥用权力，立法、行政机关不受司法机关的干预，法国有完备的行政法院系统，行政案件必须由行政法院审理。但是法国知识产权法典（法律篇）L411-4条第2款规定：" 在履行该职责时，其（指法国工业产权局）不受监督机构管理。不服其决定的上诉，应至法规规定的上诉法院"。有关规范进一步规定：在司法审查中，不服驳回工业产权申请之上诉，工业产权局局长是被告；对授予工业产权进行异议、要求无效的，该异议、无效的另一方当事人是被告。

（三）德国

德国《基本法》第95条规定了联邦法院的种类，包括：普通法院、行政法院、财税法院、劳动法院、社会法院；第96条规定了专利法院。德国法院呈专业分工化状态，各级、各类法院彼此独立，在行政上相互没有隶属关系。

德国在联邦专利法院与联邦行政法院并存的情况下，知识产权行政案件由联邦专利法院审理。德国《专利法》、《商标法》规定，专利无效、商标撤销案件，请求人应当以专利权人为被告，专利局并不参加，除非专利局认为有关公共利益，主动申请参加。

（四）日本

日本的行政诉讼机构设置，与我国的设置非常相似，即没有单独的行政法院系统，行政诉讼审理机构，是法院中的行政庭。

《行政事件诉讼法》也就是《行政诉讼法》规定了行政诉讼范围，知识产权确权行政诉讼，似乎应当包括在内。但是日本专利行政诉讼制度，实际上是在专门法中规定的。日本专利法、商标法对行政诉讼案件，将当事人分为两种类型，一种是抗告诉讼：专利、商标申请人以专利局为被告，请求法院撤销不授予其专利权的行政决定；另一种是当事人诉讼：专利无效、商标撤销案件的当事人，以行政程序中的对方为被告，请求法院撤销专利局的行政决定。

发达国家对专利无效、商标撤销行政诉讼，这样高度一致的当事人限制，实际上是世界范围内，行政诉讼程序法、知识产权程序法的现代化成果，我国应当正视。采取同样做法，可以大大提高行政诉讼效率，减少行政机关负担，所以不应视而不见。

（一）知识产权确权行政案件，有一方当事人的，行政机关不作被告

专利权、商标权确权行政诉讼，是当事人对于行政机关是否授予和维持专利、商标权的决定不服，产生的诉讼。

1.在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼中，专利、商标申请人是一方当事人，其诉讼请求是：其私人权利应当核准。行政审查机关是另一方当事人，其诉讼请求是：该私人权利不应当核准。这类诉讼属于专利、商标申请人与国家行政机关的对抗，专利、商标申请人应当作为原告，行政审查机关应当作为被告。

2.在核准的专利、商标权是否继续有效的诉讼中，专利权人、商标权人是一方当事人，其诉讼请求是：其私人权利应当维持有效。请求专利、商标无效、撤消的人，是另一方当事人，其诉讼请求是：该私人权利应当无效、撤消。这种诉讼中，请求人、权利人应当是原告、被告。

由于专利、商标权已经确立，表现为私人权利，这种诉讼实际上私人利益的对抗，行政机关只是被动地裁决，其自身并非真正的利害关系人。由行政机关代替一方作为被告，实际上重复的是一方当事人的诉讼请求，即该专利、商标是否应当无效、撤销。尤其重要的是行政机关使用的证据，本质上是由胜诉一方的提供的，并非自己证据。也就是说行政机关是用别人提供的证据，来支持自己的诉讼请求，不能保证证据全面、客观，违背了诉讼法的基本要求。

同时行政机关不是真正的民事权益利害关系人，诉讼积极性不高，使真正民事利害关系人的权益得不到保护，还有损行政机关权威。在专利无效、商标撤销程序中，代表机关代表国家权力作出行政裁决，处于中立位置。一方一旦胜诉，在接下来的司法审查中，行政机关作为被告，与（行政程序）胜诉方在诉讼目标、诉讼利益上，达成一致。行政机关为（行政程序）胜诉人作被告，实际上是在为（行政程序）胜诉人作辩护代理人，对另一方产生程序、实质上的不公平。

有关建议是：仿照世界主要发达国家做法，在我国专利法、商标法或行政诉讼法中专门规定：在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼中，专利、商标申请人是原告，行政审查机关是被告；在核准的专利权、商标权是否应当继续有效的诉讼中，请求人、权利人是原告、被告，行政审查机关应法院要求或依职权主动申请，可以作为第三人参加诉讼。

（二）按照当事人的身份，适用行政诉讼法、民事诉讼法

行政诉讼法实际上是民事诉讼法的特别法，不同之处在于其特别规定了行政机关可以作被告；以及行政机关对其行政行为，在依据、事实上，负有完全的证明责任。行政相对人不提供证据的，并不能免除行政机关的证明责任。

在知识产权行政无效、撤消诉讼中，行政诉讼法并不能完全适用。如知识产权行政无效、撤消诉讼实行是民事诉讼的"优势证据原则"，尤其是面对利用自然规律的专利发明，有优势证据证明专利不具实用性、创造性的，即可宣告该专利无效。民事诉讼法应用于专利行政诉讼，也存在缺陷，其中最重要的是没有规定法院对行政决定，重点是进行合法性审查。

知识产权确权行政案件，关键要解决授予的知识产权是否合法，保证专利、商标符合法律规定的实质条件，是司法审查目的。行政诉讼法、民事诉讼法是这类司法审查中，可以相互替换、修补的程序。知识产权确权行政案件，其诉讼程序、审查标准，实际上自成体系，所以可按照当事人的身份，在形式上适用有关程序法，即：专利、商标申请是否核准的行政诉讼，适用行政诉讼法。核准的专利、商标权是否继续有效的诉讼，适用民事诉讼法；作为特殊情况，行政审查机关可应法院要求或依职权主动申请，作为第三人参加诉讼。