壹、教令權的主體和客體

貳、教令正當與非正當

一、教令正當

二、教令非正當（「亂命」）

參、四點補充

摘要

有清一代，圍繞「子孫違犯教令」的立法和司法實踐，深刻體現了中華傳統法律的特殊風貌。由於清代此項立法存在一定的法律擴張問題，致使相關司法實踐更形複雜。本文以清代的「刑案彙編」材料為基礎，擷取若干典型案例，從教令的主體與客體、教令的正當性與非正當性等角度出發，深入縷析其中細微的法史問題，力圖揭示當時司法人員對於情罪允協的獨特理解和司法訴求。

關鍵字：子孫違犯教令、刑案彙編、情罪允協

基於清代司法權力配置規則，量刑限於笞、杖一類的輕刑案件，例稱地方自理，審理、判決、施刑皆可由地方自主完成；徒、流及死刑案件則不屬於自理，而必要經過以刑部為主要任事者的最高司法當局核可，方才可以行刑。對於後者，即屬於本文所謂「刑案」的範疇。有關此類刑案的司法材料，在一些清代地方官員（督撫及府州縣）留下的官書、奏牘、批判中，往往有所記載，但分佈比較分散，尤其很難體現最高司法當局的審理意見；在現存刑部檔案和刑科題本中，收載的刑案數量甚巨，卻因資料規模太過龐大，往往令研究者很難措手。相比之下，清代收載刑案數量較為可觀，分佈又比較集中的法史資料，應非「刑案彙編」類書籍莫屬。然則，清代專門彙編收載刑案的書籍為數眾多，本文所謂「刑案彙編」，並不單指眾所周知的《駁案新編》、《刑案匯覽》及其續增、新編、三編，還包括其他匯載刑案的書籍。[1]縱觀之下，這些「刑案彙編」內容具有兩個基本的共同點：所收載的刑案，犯罪情節比較嚴重，量刑一般在徒、流以上。程序上集中於定案擬罪環節，在刑部的主導下，極力追求案情與罪名和刑罰的統一，用當時的話說，就是「情罪允協」。因為在刑部看來，如果在案情與罪名和刑罰之間達不到協調一致，就不算是成功的審判，也有悖於法律的正義公平精神。因此，他們在面對各直省報送上來的刑案，往往不厭其煩地反復推敲，討論駁詰，力求在案件事實可靠的前提下，找出一條或若干條適合的法律規定，並按照法條的罪刑規定，做出公平合理的判決。當然，這裡所謂的公平、正義、合理，只能是當時人們心目中的觀念，與我們今日的評判標準可能存在差距，亦不必苛求。

據薛允升《讀例存疑》載，清律中「子孫違犯教令」條款共包含律文一條、例文三條，具體內容為：

子孫違犯教令

凡子孫違犯祖父母、父母教令，及奉養有缺者，杖一百。謂教令可從而故違，家道堪奉而故缺者。須祖父母、父母親告，乃坐。

條例

1. 子貧不能營生養贍父母，因致父母自縊死者，杖一百、流三千里。

2. 凡呈告觸犯之案，除子孫實犯毆詈，罪幹重辟，及僅止違犯教令者，仍各依律例分別辦理外，其有祖父母、父母呈首子孫，懇求發遣，及屢次違犯觸犯者，即將被呈之子孫實發煙瘴地方充軍，旗人發黑龍江當差。如有祖父母、父母將子孫及子孫之婦一併呈送者，將被呈之婦與其夫一併僉發安置。

3. 凡子孫有犯奸盜，祖父母、父母並未縱容，因伊子孫身犯邪淫，憂忿戕生，或被人毆死，及謀故殺害者，均擬絞立決。如祖父母、父母縱容袒護，後經發覺，畏罪自盡者，將犯奸盜之子孫改發雲貴、兩廣極邊煙瘴充軍。被人毆死，或謀故殺害者，將犯奸盜之子孫擬絞監候。如祖父母、父母教令子孫犯奸犯盜，後因發覺，畏罪自盡者，將犯奸盜之子孫杖一百、徒三年。被人毆死，或謀故殺害者，將犯奸盜之子孫杖一百、流三千里。若子孫罪犯應死，及謀故人事情敗露，致祖父母父母自盡者，即照各本犯罪名擬以立決。子孫之婦有犯，悉與子孫同科。[2]

其中，律文完全因襲明律，無所更動；三條例文則有所區別。第1條例文，據沈家本考證，乃為明天順八年（1464）所定，被清律直接繼承；[3]第2條例文，據吳壇考訂，實脫胎於乾隆四十一年（1776）十月鑲白旗滿洲都統福康安等奏西蒙額呈送伊子阿爾台忤逆案內欽奉諭旨。次年二月，江蘇巡撫楊魁題桃園縣民孫謀忤逆案內欽奉諭旨，經刑部酌議，奏准成文。待至乾隆四十三年（1778）修律之年，纂入《大清律例》。[4]參諸《大清會典事例》可知，該例文又先後經嘉慶元年（1796）、嘉慶十六年（1810）兩次增改，而成如上面目。[5]第3條例文，同據《大清律例通考》，系乾隆三十四年（1769）五月刑部核擬廣東省何長子誘姦幼女何大妹，致己母廖氏服毒身死一案，將何長子擬以斬決具題，奉旨改為絞決，令部酌議定例。乾隆三十七年（1772），律例館修律時采入。[6]

與前代律文相比，清律中「子孫違犯教令」條款存在明顯的法律擴張問題：在律文「違犯教令」和「供養有缺」兩方面內容之外，通過三條例文，又增加了因貧不能養贍致父母自盡、因奸因盜致父母死於非命、父母呈送發遣等三方面內容。但是，百變不離其宗，該條款的內涵仍在於教令和供養兩個方面。所增加之三條例文，其內容無外乎針對不盡供養、不從教令等行為導致的嚴重後果，而量定相應的刑罰。基於此，本文為討論方便，將父母施發教令和享受子孫供養的權利，極籠統地概括為「教令權」；與此相應，將子孫應盡的聽從教令和提供供養的義務，籠統稱為服從教令的義務。進而，擬在綜合考察「刑案彙編」中相當數量的「子孫違犯教令」案件的基礎上，試從以下幾個角度管窺「子孫違犯教令」案件的犯罪構成，並厘清清代司法實踐中的一些規則。

壹、教令權的主體和客體

本文所謂教令權的主體和客體，就是基於親屬身份關係，按照法律規定，何者享有施發教令和享受供養的權利，何者負有聽從教令和提供供養的義務。觀《大清律例》「子孫違犯教令」條款，律例部分皆以祖父母、父母為教令權的主體，以子孫為教令權的客體。同時，《名例律》「稱期親祖父母」律文規定：「凡律稱期親，及稱祖父母者，曾、高同；稱孫者，曾、元同。嫡孫承祖，與父母同。緣坐者，各從祖孫本法。其嫡母、繼母、慈母、養母皆服三年喪，有犯，與親母律同。改嫁義絕，及毆殺子孫，不與親母同。稱子者，男、女同。緣坐者，女不同。」[7]據此，理論上，教令權的主體，在男性親屬方面，包括父、祖父、曾祖父、高祖父；在女性親屬方面，包括母、祖母、曾祖母、高祖母。與此相應，教令權的客體，在男性方面，包括子、孫、曾孫、元（玄）孫；在女性方面，包括女、孫女、曾孫女、元（玄）孫女。然則，以上分析：純是基於男性家庭或家族的角度，著眼于血緣親屬，因而存在明顯的局限。事實上，家庭組織不僅會因自身的新陳代謝發生變化，也會因婚姻、承嗣、收養等行為，與家庭外部的某些個人或另外的家庭組織發生關聯，從而使原有的家庭組織和家庭關係變得複雜起來。

即如與子女關係最為緊密的「父母」一層，由於家庭關係的變動，不僅會產生不同的稱謂，隨之而來的，是權利義務關係的微妙變化。我們知道，在中國古代，有關「父母」之名目，長期以來存在「三父八母」或「五父十母」的說法。[8]結合清代法律「准服制以定罪」原則，[9]在當時司法實踐中，既有「父親」之稱謂，又存在服制關係者，包括親父、養父、繼父；既有「母親」之稱謂，又存在服制關係者，包括親母、嫡母、繼母、養母、慈母、嫁母、出母、庶母、乳母。以上羅列諸「父母」，雖與其子女之間皆有服制關係，因而對其子女享有施發教令的權利；但由於服制的親疏遠近不同，司法實踐對於不同的「父」和不同的「母」之教令權的認可程度也不一樣。在此應該明確的兩點是：（1）「子孫違犯教令」律例條文中所謂「父母」，皆以「親生者」為預設前提。他種類型「父母」的教令權，皆以親生父母為基準，並由此衍生遞推出來。其中大致的規律是：隨著服制關係的漸形疏遠，對父母的教令權認可程度也越來越低。（2）「稱期親祖父母」律文中「其嫡母、繼母、慈母、養母，與親母同」一語，有兩層含義：在嫡、繼、慈、養母與子女之間沒有發生犯罪行為的情況下，或者說，在一種正常的狀態下，按照禮的要求和法律規定，嫡、繼、慈、養母享有與親母同等的教令權利，子女亦負有同等服從教令的義務；只有子女主動實施法律所規定的、針對嫡、繼、慈、養母的此類犯罪行為，或者其行為狀態已經符合此類犯罪的法定構成要件，法律會給予嫡、繼、慈、養母與親母同等的權利保護。然則，任何刑案的發生，都意味著對正常法律秩序的衝擊和破壞。在「子孫違犯教令」類刑案發生過程中，教令權的主體和客體都有可能成為犯罪行為的實施者。基於服制的差別，以及不同的案件事實，如何追求情罪之間的允協，確是一件頗費斟酌的事。

從權利主體言之，親生父母和嫡母一層，在法律上規定甚明，無需多言。按照當時法律規定，至少還有下列五種關係值得注意：

（1）繼父。可分為「同居繼父」與「不同居繼父」兩種，前者因為有同居之義，比後者具有更大的教令權能；（2）繼母。被認為是夫家財產和家族血胤的潛在威脅，為法律所嚴防，在程序和實體上，其教令權皆受到相當限制。此二者，在前面有關法律條款的分析中業已指出，此處毋庸贅言。（3）養父母。與被收養者系屬同宗，服制同于親生。然而，收養[10]之動機和目的是否單純，決定其教令權能大小。即如《刑部比照加減成案》卷二五所載山東林氏的案例：林氏通姦敗露，致伯母林王氏氣忿自縊身死。林王氏與林氏，存在事實上的收養關係。但是林王氏收養林氏，在於獲得林氏地畝，為自己食用之計，動機不純。是以，刑部認為林王氏「並非實心撫養，較之教養成人者有間」，「林王氏之自縊，雖因林氏犯奸氣忿所致，其恩義究與父母不同」，最終將林氏比照「子孫犯奸，祖父母並未縱容，因子孫身犯邪淫，憂忿輕生，擬絞」例，量減一等，滿流。[11]（4）義父母。按律禁止乞養異姓義子，以亂宗族，違者杖六十。即使准予收養三歲以下被遺棄之異姓小兒，並可改從其姓，但仍不得以無子為由，遽立為嗣。[12]依禮，義父母與義子女皆無服制關係。但屬以義相合，義子女于義父母有犯，應與親生父母同。然義父母于義子女有犯，如無義絕之狀，視與親生父母有間，相應削減義父母之教令權能；如有義絕之狀，即同凡人擬罪。[13]（5）嫁母。夫死改嫁，于前夫有義絕之狀。與前夫之子雖無義絕之理，但服制降為期年，其教令權亦受削減。即如張雙幅的案例：安徽張雙幅行竊事主姚高慶等家，並被嫁母盧徐氏呈送到案，懇求發遣。雖然張雙幅自幼隨母徐氏改嫁盧姓，撫養長成，不服管教，屢次觸犯。但是，刑部認為「母已改嫁，服降期年，如果不遵訓教，盡可逐令歸宗」。張雙幅僅止觸犯，並無別項忤逆事情。如果照父母呈送發遣例，擬以煙瘴充軍，「是以改嫁義絕之妻致絕前夫之祀，情理未為平允，自應照例量減問擬」。同時，行竊計贓之罪，與被呈送發遣相比，屬於輕罪，采刑罰吸收主義，可以不議。最終判決，張雙幅于父母呈送發遣例上減一等，杖一百、徒三年，仍照竊盜本律刺字。[14]但是，容或有嫁母因後夫故去，再回前夫之家，撫養子女成人，即可恢復完整的親母教令權。此外，慈母、出母、庶母、乳母皆屬「義合」，[15]與繼母之教令權能遞推規則大致相同。

既明教令權利主體，則權利客體自可對舉參觀。需要注意者，「子孫違犯教令」條款規定「子孫之婦有犯，悉與子孫同科」，立法至為簡潔。然因為案情複雜多變，刑部在刑案處理中一般不會機械予以貫徹，而是採取因事制宜的策略。（1）據《大清律例》後附「比引律條」，男女訂婚，未曾過門，私下通姦，與既聘未娶子孫之婦罵舅姑，皆比依子孫違犯教令律，杖一百。[16]即如《刑部比照加減成案續編》所載花連布的案例，花連布聘娶同院居住之大妞為妻，雖未送給聘財，惟已經伊母備酒，邀大妞之母同飲面議，法律上視同訂婚。該犯不待伊母主令嫁娶，輒私下與大妞通姦，復一同逃出另住。因律例無治罪明文，應用比附，花連布比照子孫違犯教令律，杖一百，仍酌加枷號一個月。[17]再如沈家本《刑案匯覽三編》所收翁青英的案例：翁青英與人通姦，被誘同逃，致未婚夫之父糾人往捉，被姦夫等共毆斃命。刑部認為，此案翁青英系已聘未娶之媳，則「翁媳名分已定」，應照「子孫犯奸，父母被人毆死者，絞決。子孫之婦有犯，悉與子孫同科」律，入於絞決死罪；但是，翁氏究系尚未過門之媳，應當援情量減，改為絞監候。[18]（2）對於已經過門之婦，刑部在司法實踐中認為：「姑之于媳，究與親生子女于父母不同。若平日不遵教訓，或有忤逆情形，自應管教責處，然亦不得任意淩虐，恣行殘忍。……凡為姑者不論其媳有無忤逆，竟恃尊長名分，肆意謀殺，到官問擬，又得幸邀寬減，此風亦不可長。」[19]言外之意，婆婆對於子媳的教令權利，實與父母對於子女有所不同，尤不可恃尊謀殺。（3）對於孀居之婦，翁姑主婚權在立法上受到一定限制，必要以孀婦情願為基礎。此外，孀婦于翁姑有犯觸忤違犯之情，翁姑雖有呈送發遣之權，但司法中一般並不實行。一方面，因為婦女不能單獨進行流放；另一方面，因為子媳于翁姑有犯，即犯「七出」，律應離異歸宗。在《刑案匯覽》「小吳張氏」的案例中，小吳張氏被其姑老吳張氏以屢次撒潑頂觸，並迭次砌詞京控，不服管教，懇求發遣。刑部即認為：「子孫之婦必與其夫一併呈送，始一併僉發。若子孫已故，其婦即有屢次違犯觸犯情事，例無舅姑呈送，即將子孫之婦實發專條」；「婦人義重於夫，所以不令隻身遠戍者，不惟示矜恤，亦以維禮教。若令孀婦孑身遠適異鄉，儕于奴隸，尤非敦崇名節之義」。小吳張氏屢次訐訟，亦屬事出有因，按律僅當處以「子孫違犯教令」之罪，杖一百。又因小吳張氏系屬孀婦，按律應酌予收贖。[20]

基於以上分析，我們可以發現，不管是從立法的角度，還是從司法的角度，父母與子女（包括翁姑與子媳）之間的教令權利義務關係是相當不平等的。但是，在司法實踐中，會根據不同的案情做出適當的變通，既要維護父母的教令權利，也要懲治來自任何一方的惡性犯罪行為，達到禮與法的統一。然則，在此提出的另外一個問題是：清代司法實踐中教令權利的主體和客體的親屬範圍，一般有多大？此一問題，大致可從以下兩個角度作答：其一，上述所列舉和分析之權利主體和客體，主要屬於父系親屬，實際上，在母系親屬中也存在教令的主體，如外祖父母等。同樣，因為「母」之名目不同，隨著服制關係的遞減，外祖父母等教令主體的權能也相應發生降格。其二，家庭規模、家庭成員構成，對於教令主體和客體範圍的影響也是值得注意的。王躍生根據乾隆四十六年至五十六年（1781-1791）這11年刑科題本中婚姻家庭類檔案所做的統計，發現：「在清代中期社會，一二人的小家庭和十人左右的大家庭均不占大的比例，5人左右的家庭規模應為主流形態，其幅動範圍在3-8人之間，而平均家庭規模在4.5左右的水準上」。[21]與此同時，在他所採用的家庭結構「五分法」下，統計數字十分清晰地表明：這一時期，核心家庭占絕對的優勢（57.02%），直系家庭次之（30.47%），而複合家庭只占很小的比例（6.75%），這與我們平常中國古代大家庭占主導的印象很不一樣。[22]再結合清代眾多「子孫違犯教令」刑案的司法記錄，我們基本可以判定，當時教令權的主體和客體往往實際限定在三代以內。

貳、教令正當與非正當

本文所謂的教令正當，即是在當時道德和法律的許可範圍內，由教令權利主體施加於教令權利客體的正當合理的教令行為，或者要求教令權利客體提供一定物質和精神供養的行為。所謂教令非正當，即是超出當時道德和法律許可範圍之外，由教令權利主體向教令權利客體施以並非正當合理的教令行為，或者要求提供超出合理限度的供養條件等行為。按照「子孫違犯教令」律文小注，該項罪名之所以能夠成立，客觀上必須「教令可從」、「供養堪供」，主觀上必須出於故意，否則即不能按此律入罪。此種解釋，本諸律義，較為符合常理，也為清代律學家如沈之奇、吳壇、薛允升、沈家本、吉同鈞等人一致認同。但是，揆諸清代有關「子孫違犯教令」刑案司法實踐，這樣一個基本的法律原則，卻始終無法得到根本貫徹。

綜觀清代「刑案彙編」中「子孫違犯教令」類刑案司法，可以發現，當局在此類司法實踐中存在內外兩個定罪量刑的思考維度。其一，內嚴倫理。本著禮教「尊尊親親」之義，清律的制定與唐明法律一樣，皆以禮的精神貫穿其中。結果，在立法上，子女與家長已然處於不平等的法律地位。儘管針對家長對於子女的惡性犯罪行為，也制定了相應的處罰規定，但是與子女對於家長有犯的量刑標準，相差甚為懸殊，其中的不公平、不平等性自不待言。不僅如此，在司法實踐中，儘管該條律文明言「教令可從而違，供養堪供而缺」方成立此罪，但針對家庭內部家長對於子孫的專制性權力，雖然並不鼓勵和縱容，卻往往給與一定的支持和認可，藉以維護家庭內部等級森嚴的倫理秩序。所以，針對家長提出的「子孫違犯教令」之訴，不管其中的教令是否正當，只要事實基本可靠，只要不造成嚴重後果（如致子孫篤疾或廢疾），法律一般都會從維護家長教令權利的角度出發，施加於子孫相當嚴厲的制裁或警誡。其二，外崇法度。家長對於子孫的教令行為，往往還會在家庭以外產生影響，諸如家長教令子孫從事錢財物品交易的正當行為，或實施詐騙、盜竊、犯奸、殺人等犯罪行為。因為教令的性質正當或者非正當，尤其在教令非正當的情況下，會導致不同的責任分擔。除非施發教令之家長屬於篤疾、廢疾等法律上無責任能力之人，或者被教令之子孫由於年幼或嚴重疾病也屬於無責任能力，一般的情況下，家長和被教令的子孫皆要對其行為承擔刑責。如果侵犯私人權益，以家長為首犯，實施犯罪行為之子孫為從犯；如果侵犯公共權益，子孫不再屬於從犯，必要就其犯罪行為，獨立承擔刑責。然則，在「子孫違犯教令」刑案中，尤其因不能養贍或因奸盜致父母死於非命，上述兩個量刑的思考維度又皆服從於一個鐵定的司法規則——「罪坐所由」。即不管家長的教令是否正當，只要子孫違犯教令或供養有缺成為案件的前因，不管出於故意還是過失，不管是直接還是間接導致父母死於非命的後果，則子孫必要為父母的非正常死亡受到相應的刑罰。這種定罪量刑的做法，並不是從分析一個個案件的犯罪構成出發，進而分攤罪責，與我們今天的司法規則大相軒輊。在當時人看來，也許只有如此立法和司法，才能時刻警醒子孫，讓他們時刻牢記聽從父母教令和恪盡供養的義務，匍匐于家長的專制權威之下。

然世事萬變，人情複雜，教令的正當和非正當在司法實踐中表現多端，司法措置也因而各異。試分教令正當和非正當兩個方面，結合若干案例，略作擴充分析。

一、教令正當

子孫不聽從教令，或不盡供養的義務，或因奸盜而致不縱容之父母死於非命，按律例規定，皆有應得之罪。即如杜梅兆的案例，嘉慶四年（1799）湖南杜梅兆偷竊伊母黃氏花錢，致母自盡，三法司經過會審之後，依照子孫違犯教令例，擬以絞候。皇帝認為「固屬按例辦理」。但是，查核案情，杜梅兆素性遊蕩，不服其母管教，將分得田畝賣盡，欠債無償，經伊母將膳田轉賣，代為還欠，復竊取伊母錢文，以致伊母抱忿投繯。皇帝覺得按律擬罪尚屬輕縱，是以諭令將杜梅兆處以絞決，[23]實為臨時加重刑罰。

父母施發正當教令，子孫實施不當，不得以尊長為首犯，應由實施犯罪之子孫承擔主要刑責。即如孔玉成的案例：孔玉成因伊母田氏囑令伊妻孫氏挑水，孫氏沒有從命，田氏斥其懶惰，孫氏不服頂撞，田氏令孔玉成毆責。孫氏逃跑，田氏令孔玉成管教趕毆。孔玉成追至村外，因孫氏辱駡，拾石毆傷孫氏耳輪等處殞命。刑部認為：田氏因孫氏頂撞違犯，令孔玉成毆責，教令出於正當；孔玉成聽從母命，教訓妻子，理應依法責毆，乃因孫氏辱駡，輒疊毆致死，實為擅殺。是以，孫氏之死，田氏不應承擔主使首犯之責，孔玉成實應治以毆妻至死之罪，應斬監候。[24]又如董文仲的案例：先因董文仲侄子董正芳與李石兒爭毆，伊母董楊氏喊稱董正芳被人毆壞，董文仲乃率同子侄輩先後趨至，將與李石兒共毆斃命。董楊氏因害怕董文仲到官問罪，憂鬱之中，投繯殞命。因為董楊氏只是喊叫董文仲等制止爭毆，並未命其將李石兒毆死，是以刑部並不考慮伊母教令一層，將董文仲依照共毆人致死律，擬絞監候。[25]

教令正當，施行亦正當，但因他故入罪，聽從教令，或可成為酌減刑罰的可能理由。即如龔朝亮的案例，該犯圖得兄長龔朝良田產，慫恿伊父龔順令其分給，龔朝良並不允從。伊父忿怒，迫令龔朝光等捆縛龔朝良送官法辦，及至途中，又命龔朝光回取竹杠穿抬。迨龔朝光回歸，龔順已將其兄龔朝亮溺斃。按律，「弟毆胞兄死者，皆斬」。但是，刑部認為龔朝光幫同捆縛伊兄，實系迫于父親教令，且伊父致死龔朝良之時，並未在場，非其意料所及，實屬情有可原。因此，應于四川總督所擬斬決之罪上量為末減，擬斬監候，奉旨依議。[26]

二、教令非正當（「亂命」）

按照律義，本不在應當聽從之列，實際卻往往並非如此。

一家之內，尊長之教令即使有所不當，或者非理責求，只要不至於對子孫身體和生命造成嚴重後果，司法實踐中皆予以相當認可，維護尊長專制性權力。即如陝西牛高氏的案例，嘉慶二十五年（1820）牛高氏煮豆與伊姑蕭氏食用，不虞豆內硬粒未能一律煮爛，致蕭氏矼痛，搖動牙齒叫駡。隨後，高氏做就麵條，送給蕭氏，蕭氏因牙痛難食，復向叫駡。該氏一直沒有還口，蕭氏氣忿，拾棍向毆，被他人攔阻，遂忿激投井身死。刑部認為：高氏雖無觸忤違犯別情，但蕭氏因矼傷牙痛，向毆被阻，忿激自盡，究由高氏未及煮爛硬豆所致。罪坐所由，法嚴倫理，「未便竟置不議」。將高氏比照子貧不能營生養贍，致父母自盡例，擬以滿徒。[27]

尊長對於子孫違犯教令，忤逆不孝的行為，以及犯奸盜殺傷等罪，有一定的懲戒權，但即使律當死罪，也不可擅殺。據乾隆十四年（1749）十一月邸抄收載一件案例，民人牛大記之子因奸勒死周郭氏，後被父母逼令自縊而死。按律，牛大記之子因圖奸不從，立時將周郭氏勒斃，應擬斬立決，乃已被父母逼令自縊，應無庸議。刑部認為，牛大計之子罪犯應死，與尋常子孫違犯教令相比，情罪尤重，但其父牛興先同伊妻牛劉氏逼令自縊而縊死，究有不合。又，「一家共犯，罪坐家長」。是以，其父牛興先應照不應重律，杖八十；其母，律得勿論。事犯到官在當年四月初九日恩詔以前，所犯杖徒罪，應予援免。最後，奉旨依議。[28]此案屬於通常所謂「大義滅親」之舉，但從刑部的意見來看，子孫雖然違犯教令，或有觸犯惡逆，甚或犯下死罪，法律皆不認其有處死之權。因為，這種刑罰的決定和執行，在法理上畢竟屬於國家公權之一種，不能任由私人行使。[29]一家之中尚且如此，一族之中亦然。乾隆二十四年（1759），曾有一例：不法之徒，合族公憤致死，分別滿杖減等，免其擬抵。是年七月，刑部議覆西安按察使所上條奏時，特別強調，「族大人眾，賢愚雜處，如果有頑梗不法之徒，自應告諸官司，明正其罪，不容假手族人，致開讎陷妄殺之漸」，「如果族中有不法之徒，稟官究處之後，仍不悛改，反肆橫逆者，如所犯系屢次偷竊，則除枷杖之外，尚有積匪充軍之條。如系強橫滋事，則有棍徒擾害發遣之例。該地方官於此等合族公憤之事，呈報到日，即為按法懲治，則凶頑知儆，而良善得安矣」。[30]

如果實系迫于父母之命，不管該命出於正當，還是非正當，子孫參與和實施犯罪行為，一般可以酌量減刑。即如乾隆十一年（1746）四月，九卿等覆奏，定例：「嗣後凡聽從下手毆本宗小功、大功兄姊及尊屬致死者，除實系迫於尊長威嚇，勉從下手，邂逅致死，並非助毆傷多情重者，將下手之卑幼仍照例減等科斷外，其雖有尊長使令毆打情事，而輒行疊毆至死，傷多情重者，將本犯擬斬監候，秋後處決。」[31]然則，事實上不乏有子孫聽從父母教令，實施犯罪，甚或釀成人命重案（如毆故殺期功尊長），假「迫於尊長之命」為由，希圖減免刑罰者。刑部在此類刑案處理中，往往會考慮該項犯罪行為的動機。如李朱氏的案例，李朱氏挾嫌起意將兒媳宣氏謀斃誣賴，兩子李文忠、李文約聽從母命，將宣氏毆傷身死。刑部認為，該犯等「雖系迫於母命，勉從下手，但究因挾嫌致斃無辜……且該犯等同系下手加功，並無輕重之分，應俱不准援免」。[32]

以上所言教令之正當與非正當，僅能算作眾多「子孫違犯教令」類刑案之毫末。律例有限而情偽無窮，有時正當和非正當教令二者之界限實難分辨。揆諸人情，一家之中，父母與子女之間，父母慈愛而子女孝順，實為常道。自父母一方面觀之，愛子之心尤切，非萬不得已，不會將子孫呈送官府，請求發遣；亦非萬不得已，不會自赴黃泉，同時又陷子孫於罪戾之中。即如柴趙氏的案例，柴趙氏之婆婆王氏想吃蕎麥，該氏知婆婆素患腹疼，忌食性寒之物，蕎麥性冷，不肯與食，致伊姑氣忿自盡。到案後，刑部認為柴趙氏實因慎重婆婆的飲食，並非有心違犯，乃將柴趙氏比照子貧不能養贍父母自縊例，滿流。[33]飲食細故，最終釀成一場家庭慘劇：婆婆赴死，兒媳受刑。今日觀之，如此婆婆，何等不自愛其生命；如此兒媳，又何等愚笨固執，不知變通！但是，欲從根本上避免此類案件發生，又豈「權利」二字了得？

參、四點補充

在分析了教令權的主體和客體，以及教令的正當與非正當之後，再就「子孫違犯教令」刑案司法實踐中可能遇到的幾個問題，排次述其崖略。

（1）遺言與現命。如果屬於正當教令，則二者效力同等；如果屬於非正當教令，則很難獲得法律的諒解。即如道光七年（1827）袁五毛的案例：袁五毛因觸犯伊父，被呈送發遣。定案後，正在起解間，伊父病故，遺言懇求免遣。提犯查看，袁五毛實有聞喪哀痛情狀，准予釋放，仍照子孫違犯教令本律，杖一百。[34]再如乾隆四十四年（1779）羅其紋、羅其緯兄弟案，該二人聽從父親遺言，拴拿罪犯應死之胞兄，後被胞叔溺死。刑部認為：二人痛父親飲恨而死，遵從遺囑，拴縛胞兄送官，酌理准情，實出於不容自已；二人捆縛胞兄，有類於毆，但意在送官法辦，起意致死者實為胞叔羅韜先。是以，不坐該二犯斬決死罪，改依弟毆胞兄律，杖一百、徒三年；胞叔羅韜先科以故殺親侄之罪，杖一百、流三千里，至配折責安置。[35]之所以作如此判決，推原其故，關鍵在於刑部分析致死羅其才的犯罪構成時，將主觀動機看成了罪名成立的必要條件。

（2）犯罪既遂與未遂。清律在「子孫違犯教令」條款中所列罪名和刑罰，皆以犯罪的完成狀態為標準。對於犯罪的未完成狀態，例如子孫因不能營生養贍，或因奸盜，致父母自盡，但未成功，或被人謀故毆傷而未死，律例條文沒有明確規定，而在實際發生的案件中或可存在。對於此類未遂的案件，如果嚴格按照律例規定處罰，量刑明顯過重。揆諸清代此類刑案司法實踐，基於犯罪未完成的情況，一般會採取酌情減等的方法。即如謝王氏案，該氏因伊子謝升兒不能養贍，復向索錢，氣忿跳河，被救得生。刑部認為：如果被溺身死，謝升兒應照子貧不能營生養贍致父母自盡例，擬流。今撈救得生，應量減一等，擬以滿徒。再者，王氏現因年老獨子，懇求免遣，最終將謝升兒依留養例，擬以枷杖。[36]

（3）違犯教令與觸忤。「本無觸忤情節，但其行為違犯教令」，是在「子孫違犯教令」刑案中經常出現的字眼。而在清代司法實踐中，明確將違犯教令和觸忤進行區別，始於乾隆三十七年（1772）。如此區別的起因，在於當年發生的安徽阜甯縣陳有茂案。該案大致情況為：陳有茂因田價細故，與弟連次爭鬧，復逼妻尋死，圖賴其弟，以致伊母憐愛少子，憤激自盡。案發後，先經三法司核擬，照子孫威逼父母致死例，擬以斬決。皇帝認為，如此擬罪，情罪未能允協。當日諭旨有云：「核其情罪較重，自屬法所難寬。惟所引子威逼父母例文，於義實為未協。……若以『威逼』二字屬之子孫，于父母、祖父母言之不順，豈可著為法令？」後經刑部議定：「凡子孫不孝致祖父母、父母自盡之案，如審系本無觸忤情節，但其行為違犯教令，以致抱憤輕生自盡者，擬以斬候。妻妾于夫之祖父母、父母有犯，罪同。」[37]然則，何種情況屬於觸忤，何種情況屬於違犯教令，此中並未言明。參諸高可案，高可因父親欲將扁擔賣錢，該犯乃聲言無計營生，伊父氣忿趕毆，失跌身死。刑部以例無專條，比照審無觸忤，但行為違犯教令，致父抱忿輕生例，擬以絞候。[38]由此看來，違犯教令和觸忤雖皆屬對家長專制權力的違逆，但二者之間還是存在細微區別的。大致在於：前者偏重消極被動的言語或行為；後者偏重積極主動的言語或行為。

（4）教令不一致。由於教令的權利主體存在多端，有權發出教令者也就有數人。數人同時向子孫發出教令，容或發生彼此間教令不一致的情況。本著「尊尊、親親、男女有別」的禮制原理，參諸服制等差關係和恩義之區別，不同的教令者之間，對於子孫的權能存在強弱之差。首先，在一個家庭內部，「家政統於一尊」。按照禮的原則，理論上，尊者應為家中年齡輩分最高的男性尊長，其他人不可僭越。儘管在中國古代以女性為家長的事例亦數見不鮮，但是並不能由此否定禮教和法律的準則。在禮教和法律的天平上，女性永遠是要屈從於男性之下的，即使事實上她們已經掌握了家庭財產和家庭成員自由權利的支配權。因此，一般說來，當父母之間發生教令不一致時，應優先服從父親的教令；同樣，當父祖之間發生教令不一致時，應該優先服從祖父的教令。此外，我們還知道存在養父、繼父、義父、嫡母、繼母、慈母、養母、嫁母、乳母、出母、庶母等多種名目，彼此之間對於子孫的教令也不甚相同。根據當時的親等法則（即服制），存在服制關係者，以服制關係較緊密者具有更大的教令權，服制關係較疏遠者次之；不存在服制關係者，父母之名實屬義合，如果符合法定恩義較重（如義子過房在十五歲以下，恩養年久，或十六歲以上，曾分有家產，配有室家）的條件，則獲得與親生父母同等的教令權利，在出現彼此教令不一致時，准依親生之法；不存在服制關係，又不具備獲得教令權的法定條件（如繼父不同居，或嫁父不同居，或從繼母嫁），則雖有父母之名，實無教令之權，在教令不一致時，理應遵從法定教令權人的教令。（如嫁母為從嫁之子女主婚）然則，教令不一致的情況，一方面，多半發生于地方自理案件當中，存留的原始記錄比較有限，其實際發生的頻率也很難判斷；另一方面，在「刑案彙編」中幾乎找不到此類案件。所以，上述分析僅是根據一般性原則，做出的推理。如欲究明教令不一致的情況下，具體的司法措置，仍需要從大量的地方自理案件中漫漫求之。

綜上，清代「刑案彙編」中所收載的「子孫違犯教令」案件，呈現給我們一幅複雜而生動的司法圖景。在這些刑案的司法實踐中，針對不同的教令權利主體和客體，基於教令的正當和非正當，以及不同的犯罪事實，當時的司法官員們（以刑部為主）不斷地在變換萬端的案情與既定的成文法律之間尋找一種相互協調的可能，力爭做到「情罪允協」。這裡的情，意味著不同的案情和人情；這裡的罪，也就是成文法律所規定的罪名和刑罰。然而，基於我們的慣常認識：當時成文法律中所規定的父母與子女之間的權利義務關係，以及相應的罪名和刑罰設置，往往有悖於現代法律的平等主義。我們還是要說，清代司法官員在刑案中所極力追求的「情罪允協」，或許能夠滿足他們當時公平和正義的需要，但與我們今日所抱持的公平、正義觀念仍然存有軒輊。