一般而言，宪法是国家的根本法，处于法律体系的顶端。那么宪法本身的正当性何在？宪法之上有没有法？对这种追问的回答，最终可能不得不承认某种超实证规范的"根本规范"或"高级法"。〔1〕其实，承认实证法律体系的道德关联性是现代法学摆脱严格实证主义影响后的一个重要特征，也有学者称之为"自然法的复兴"。通观各种自然法的学说和理念，其中自然权利构成了自然法的核心。〔2〕如拉德布鲁赫所言，自然法是建立在特定人类权利之上，先于国家立法而存在，几乎与历史同在，由人所拥有的基本权利及人权。〔3〕而宪法权利正是将这种先验的自然权利以法的形式加以实证化的结果。从根本上说，宪法权利的实质在于以宪法规范的形式来确认并保障特定社会的根本规范，这些根本规范具有最高法效力，其价值位阶甚至高于在同一宪法体系中的一般宪法规范，战后德国宪法学上所谓"违宪的宪法规范"正是基于此项原理〔4〕。

由于这种价值关联性，宪法权利被认为是一种原则性的权利，存在着从道德权利提升到法制度化的权利的开放的部分。〔5〕一方面，宪法权利为国家权力划定界限，是国家行为合法的条件，即作为条件规范的宪法权利；另一方面，宪法权利也是国家行为的目的，国家为了实现这种价值目标需要积极作为，即作为目的规范的宪法权利。〔6〕而恰恰是宪法权利的这种价值关联性使得完整的法律体系可以通过金字塔顶端的宪法规范对下位规范的合宪性控制进行法律体系内的自我反思和完善，从而打通了自然法与实证法之间的隔阂。据此，作为法律体系顶端的宪法规范具有了连接自然法的曲径通幽之处，缓解"恶法非法"和"恶法亦法"之间的紧张。〔6〕

既然宪法权利是自然权利的法定化，一种价值关联的权利，那么宪法权利本身的正当性从何而来？对于这种追问的回答促发了商谈法治国理论的出现，其中典型的代表是哈贝马斯的程序性宪法理论。〔7〕根据这种程序性宪法理论，宪法基本权利体系的逻辑起点乃在于商谈原则和法律形式相互交叠的结果，二者可归结为法律形式化的民主原则，作为根本规范的人权可通过法律体系本身被塑造。〔8〕当然，为达成可普遍接受的价值共识，上述理论必须预设一种"理想的商谈情境"。换言之，必须保障商谈程序本身的公开、平等、无强迫性。如此通过商谈形成宪法权利体系的过程和对特定权利的保障就构成了一个循环的回路：在宪法案件之中对于具体权利的保障最终也会影响整个宪法权利体系的内涵，而通过法律体系对宪法权利不同层次的保障，最终又会形成法律体系本身的规范基础。

由此看来，宪法权利也并非具有固定不变的内涵，而只是一种相对确定的、同样可以通过社会沟通和商谈改变的价值共识。而所谓宪法规范和法律体系随社会事实而变化，并不是规范对事实的妥协，而是通过现实之中无处不在的商谈生成新的规范的过程。这种商谈可以产生新的价值共识，进而影响宪法规范和法律体系的变动。经由商谈程序来确定根本规范，一方面可以回避对于法律规范的价值追问无限递归的困境，同时又可兼顾到法律规范的"事实关联性"，将规范的变动置于现实世界动态的沟通和交往过程之中，从而解决规范变动的正当性难题。通过这种反思完善机制，以宪法权利为价值核心的法律体系可以适应社会的变迁和发展，有效缓解法律所规范的社会事实与法律规范变动之间的悖论。

如上所述，宪法权利的保障以及通过宪法权利实现法律体系的"自创生功能"都有赖于具有实效性的宪法审查制度作为关键性的整合机制。〔9〕而反观当下我国，具有实效性的宪法审查制度则尚付阙如。宪法将审查法律法规合宪性的权力授予了全国人大及其常委会，而根据立法法第九十条第二款的规定，公民或其他组织也可以提请宪法审查。然而迄今为止，有权机关并未作出任何具有法律效力的宪法性判断或决定。这种现状自然影响着法律体系的自我反思和完善机能。为此，一个具有实效性的宪法审查制度对于宪法权利保障和社会主义法律体系的完善的重要意义自不待言。然而另一个问题是，在正处于从"人治"向形式法治所要求的"规则之治"过渡阶段的我国，通过宪法审查推翻民主程序制定的法律可能对形式法治要求的"依规则治理"的价值目标构成一定程度的冲击。特别是承担法律制定功能的代议机关同时也是最高权力机关的社会主义国家则尤其需要在制度设计上考虑如何缓和宪法权利的价值关联性与形式法治之间的紧张关系。

（原题为《宪法权利的价值根基》载《法学研究》2009年第4期）

注释：

〔1〕参见夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。

〔2〕有关自然权利和自然法的理论梳理可参见[意]登特列夫：《自然法--法律哲学导论》，联经事业出版公司1984年版。

〔3〕[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第57页。

〔4〕Gottfried Dietze, Unconstitutional Constitutional Norms? Constitutional Development in Postwar Germany, Virginia Law Review, Vol. 42, No. 1. (Jan., 1956), pp. 1-22.

〔5〕See Robert Alexy，Constitutional Rights, Balancing, and Rationality，Ratio Juris. Vol. 16 No. 2 June(2003); Michal S. Moore, Nature Rights, Judicial Review, and Constitutional Interpretation, Legal Interpretation in Democratic States, Jeffry Gold Sworthy and Tom Campbell, ed. Dartmouth(2002), pp.207-223.

〔6〕Niklas Luhmann, Law as Social System , Oxford University Press(2004), pp. 196-203.

〔6〕参见季卫东：《宪政的新范式》，《二十一世纪》2003年12月。

〔7〕此外也有许多学者不谋而合的以类似的方法论基础重构宪法理论，如伊利、桑斯坦、米歇尔曼，学界往往将其与哈贝马斯理论相提并论共称为"程序性宪法理论"。对此理论的一个综述，See David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, Oxford University Press(2004), pp.15-25.

〔8〕[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第148－149页，第180－181页。

〔9〕Barry Friedman, Dialogue and Judicial Review, 91 Mich. L. Rev. 577(1993).