首页
法学研究所概况
国际法研究所概况
研究人员
科研成果
学术活动
法学刊物
法学教育
图书馆
工作平台
搜索

 

English

日本語

한국어

关于中央管治权与特区高度自治权关系问题的几点省思
高汉成
字号:

【学科分类】宪法 法制史

 

【关 键 词】中央管治权;特区自治权;文化认同

【作者简介】高汉成:中国社会科学院法学研究所副研究员

【收稿日期】10月 23日

【版权声明】作者授权本网首发,转载请注明"中国法学网首发"

【责任编辑】樊彦芳

在基本法框架下,中央管治权与特别行政区高度自治权的关系问题,根本上是中国的内政问题。中央的授权,就性质来讲,属于"附条件的不可撤销的授权"。在中央和地方的权力关系配置中,中央仅仅保留了最低限度的管辖权以对外体现主权原则,权力向特别行政区高度倾斜。而中央司法管辖权的完全放弃,使得香港法院有机会以"违宪审查权"来挑战中央的管辖权,中央则以立法解释权予以应对。从根本上保证中央管治权与特别行政区高度自治权的关系和谐,还要求实现文化的认同和价值观的统一。

 

关于基本法的制定依据。中华人民共和国宪法第31条规定:"国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按具体情况由全国人民代表大会以法律规定。"1 宪法的这一条明确的说明了"基本法"的授权法性质。在此基础上通过的"基本法"成为特别行政区得以建立的依据。

授权与分权是两个不同的概念,表达两种不同的权力关系。掌握授权与分权的区别,对于正确认识香港特别行政区高度自治权,正确处理香港与特别行政区的关系至关重要。首先,由于在授权的情况之下,并未产生"剩余权力"的问题,香港特别行政区以全国人大明示授予的权力为限,未明示授予的保留于中央。基本法第20条明确规定"香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力"。其次,由于权力是中央授予特别行政区的,所以中央当然具有对特区行使权力的监督权,也就不可能存在当矛盾出现由第三方"居中裁决的局面"。正如吴邦国委员长在"纪念香港特别行政区基本法实施十周年座谈会"上强调的那样:香港特别行政区的高度自治权来源于来自于中央的授权。中央授予香港特别区多少权,特别行政区就有多少权,没有明确规定的,根据"基本法"第20条的规定,中央还可以授予,不存在所谓的剩余权力问题。2

当然,香港问题是复杂的。1984年中国政府在中英联合声明中宣布在恢复对香港行使主权后,建立香港特别行政区,实行"一国两制"、"港人治港"、"高度自治"的方针。中英关于香港问题的联合声明是国际双边条约,对中国政府是有法律约束力的。基本法声明制定依据是中华人民共和国宪法,这固然表明特别行政区的高度自治权是被全国人大授予的。但早在1985年全国人大批准中英联合声明时,全国人大已经背负授权的义务。1990年制定通过的基本法,就完全将中英联合声明中方声明和附件一的内容纳入其中,这实际上是一个将国际法的内容和义务转化为国内法的过程。香港以及国外学界屡屡有人宣称香港的高度自治权来源于中英联合声明,这当然是不对的,但也绝非空穴来风。因为全国人大对香港特别行政区的授权,本身就是个特别授权、特殊授权,传统的单一制国家授权理论的分析已经不能完全有效地分析问题和解决问题了。

我的看法是,中央的管治权的存在是中国政府对香港恢复行使主权的体现,而香港特别行政区的高度自治权则来自于中央的授权,尽管这种授权在一定期限内(50年)、一定条件下(不出现基本法第18条第4款的情况)是不可撤销的。因此,用"附条件的不可撤销的授权"来描述这种授权关系,可能更符合历史与现实3 。也更有利于我们拓宽思路,解放思想,实事求是地解决中央管治权与特别行政区高度自治权的关系中所遇到的矛盾和冲突。

 

基本法第二章专门阐述了中央与特别行政区的关系。

基本法这种制度安排,从法律文本上看没有什么问题,但存在着如下值得思考的问题:

1.关于主权。国家主权的概念是随着近代国际法的兴起而出现的,是国家拟人化的法律表达,用来表达一个国家存在对特应地域和人口管辖的最高权力,其内涵大概防务权、外交权、税收权以及立法权、司法权、行政管理权等。4 我的看法是,主权概念只有在外交领域使用,其概念才是清晰的,而到了一国的内政,就是国家机构之间的权力分割问题,而与主权无关。由此理解,二十世纪八十年代中英展开关于香港问题的谈判时,确实存在一个主权问题,但当中英达成协议,联合声明"中华人民共和国政府决定于一九九七年七月一日对香港恢复行使主权"、"联合王国政府于一九九七年七月一日将香港交还给中华人民共和国"以后,香港主权的问题就基本解决了,等到1997年7月1日中英在香港履行了移交仪式,港督彭定康回国,香港主权的问题就彻底解决了。因此,在香港主权回归中国后,关于香港的治理归根到底都是中国的内政,基本法为1997年后香港五十年内的政治、经济、文化等社会基本制度作出了规定,可以说是中国的宪法性文件,也是香港的小"宪法"。5 中央管治权与特别行政区高度自治权的关系,也必须在基本法的框架内予以讨论,才有实践意义和价值。而基本法的框架是:全国人民代表大会作为中国的最高国家权力机关,根据宪法第31条和中英联合声明的相关规定,在香港设立特别行政区并规定实行的制度,包括中央和特别行政区的关系。不管是中央管治权,还是香港特别行政区的高度自治权,其具体规定都来源于基本法。中央在香港的管治权基于主权原则,是就国际政治而言。而在基本法框架下,中央管治权到底多一点还是少一点,特区高度自治权到底多一点还是少一点,根本上都是中国的内政,一切都以基本法的规定为依据。从理论上探讨中央管治权,要着眼于国家利益和香港的现实需要。如果认为中央必须行使在特别行政区的某一项权力,否则就丧失了主权或体现不了国家主权,这样的看法不一定合适,容易陷入僵化的思维模式。

2.关于中央。按照中华人民共和国宪法,中央国家机构至少包括:全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、中华人民共和国主席、国务院(即中央人民政府)以及国务院各部委和审计机关、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院。而在基本法第二章"中央和香港特别行政区的关系"中提及的中央国家机构仅有:中央人民政府、全国人民代表大会常务委员会、全国人民代表大会(仅在第20条出现6 )、中央人民政府所属各部门、中央各部门(仅在第22条出现7 )。在处理中央与香港地方的关系时,那些基本法没有涉及的中央国家机关应该如何作为?如最高人民检察院作为国家的法律监督机关,能在香港行使最高检察权吗?国务院审计署作为对国务院各部门和地方各级政府的财政收支、对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支进行审计监督的中央国家机构,能在香港行使审计监督权吗?基本法第14条规定中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务以及派驻军队问题,但按照中华人民共和国宪法,中央军事委员会领导全国的武装力量。那么中央人民政府如何负责香港特别行政区的防务,中央军事委员会能否领导驻港部队?这些问题,基本法都应当作出更明确的规定。我认为,1984年中英联合声明是国际条约,中华人民共和国政府作为全中国唯一合法代表,声明"香港特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府,除外交和国防事务属中央人民政府管理外,香港特别行政区享有高度的自治权。"这是没有任何问题的。但作为国内法的基本法也如此表述,恐怕还是应该再加斟酌的。毕竟,国际法上所理解的中央人民政府的概念,与国内法上所理解的中央人民政府概念,其内涵和外延并不完全重合。基本法第二章所提及的中央,与中华人民共和国宪法第3条第4款所提及的中央,其含义也不完全相同。所以,基本法对中央的概念,应当作出更明确的定义。

 

随着基本法的通过,使一国两制得到法制化、规范化。如何保证基本法得到有效的实施,切实保证一国两制的实现,监督权的重要性就无比的显示了出来。但由于在基本法制定的八十年代,改革开放成为主要政治议题的大背景下,中央勇于并自觉突破自身体制的限制,积极回应当时香港地区对中央的猜疑和极度不信任,使得在基本法的权力配置中,就中央和地方的关系而言,权力向特别行政区高度倾斜。为了保证中央管治权和特区高度自治权的关系平衡,监督权在保证中央对特区的有效控制就有了更多的实际意义。

香港回归15年来,全国人大常委会针对香港特别行政区的事务,对基本法进行法律解释一共有四次。1999年第一次释法涉及香港居留权争议。1999年1月29日,香港终审法院就"吴嘉玲案"宣判,指出所有香港永久居民在中国内地所生子女,不论有否单程证,不论婚生或非婚生,不论出生时父或母是否已经成为香港居民,均拥有居港权。时任保安局局长叶刘淑仪估计在10年内会有167万人可从中国内地移居香港,这将会为香港社会带来沉重人口压力。在特区政府提请下,1999年6月26日全国人大常务委员会对基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的解释,指出只有获批单程证的香港永久居民在内地所生子女才享有居港权,而出生时父或母仍未成为香港居民的则没有居港权。但在这次即"吴嘉玲案"的案件中,是由特区政府直接向国务院提交报告请求人大释法,香港部分人士认为此举绕过了法院,涉嫌违反基本法,而且在普通法体系中,解释法律是法院独有的权利,此举被批评为特区政府以行政干预司法,破坏香港司法独立,对法治缺乏尊重。2004年第二次、2005年第三次解释,都是围绕着香港的政治体制而展开,涉及行政长官的任期和普选。2004年4月6日,十届全国人大常委会第八次会议通过关于《基本法》附件一第7条和附件二第3条的解释,当中涉及有关修改"行政长官及立法会产生办法和法案议案表决程序"的规定。其中最重要一项订明,所有修改建议除了原有规定的"须经立法会全体议员三分之二多数通过,行政长官同意,并报全国人大常委会批准或者备案"这3项法律程序之外,在展开这些律程序之前还需要另外2项程序,即:(1)行政长官就是否需要进行修改向全国人大常委会提出报告,及(2)由全国人大常委会依照《基本法》第四十五条和第六十八条规定并根据香港的实际情况和循序渐进的原则予以确定;亦即是说由"三步曲"变为"五步曲"。在本次释法后的同年4月26日,全国人大常委会决定,2007年第三任行政长官选举不实行普选,及2008年第四届立法会选举中功能团体和分区直选产生的议员各半的比例维持不变,立法会对法案议案的表决程序亦照旧,而在此前提下,行政长官和立法会的具体产生办法可按照基本法有关规定作出符合循序渐进原则的适当修改。2005年4月27日,人大常委会第15次会议又就"基本法"第53条第2款作出解释,其中涉及行政长官缺位时,依照基本法第45条规定产生的新行政长官的任期问题,第三次释法规定补选的行政长官任期为前任余下的任期。2011年第四次释法涉及外交事项,事情起因于刚果(金)案。美国一家以收购不良债权为业的基金公司于2008年5月向香港特区法院提起诉讼,申请截留中铁公司应向刚果(金)支付的矿权费1.75亿美元,以执行苏黎世和巴黎两个仲裁庭针对刚果(金)作出的仲裁裁决,而刚果民主共和国以"绝对外交豁免权"图阻基金公司追债,这场官司历经一审、二审,最终打到特区终审法院。该次解释首次由香港终审法院提起,全国人大常委会11届22次会议于2011年8月26日通过决议,针对基本法第13条第1款和第19条作出解释,因香港的外交事务由中央人民政府负责,故此香港特区须跟从中央人民政府,对刚果民主共和国实施"绝对外交豁免权"。

综括"人大释法"的过程以及后续反响,有如下问题值得考量:

1."人大释法"的性质。基本法第158条规定全国人大常委会拥有对基本法的解释权,这同中华人民共和国宪法第67条规定的全国人大常委会行使解释宪法和法律的职权是一致的。全国人大常委会拥有立法解释权,但同时在人民法院组织法中8 又赋予了最高人民法院司法解释权,从实际情况看,全国人大常委会主要行使法律的修改权,对法律的解释主要通过司法解释来完成,立法解释权的行使情况是罕见的。这主要因为立法权和司法权有着良性互动,立法解释权可以"备而不用"。而在香港所处的普通法体系中,基于三权分立的原则和精神,立法机构可以制定法律、修改法律,但就是不能解释法律。法律的解释权只能由法院来行事,若立法机构解释法律,就构成了对司法独立的破坏。所以香港方面有些人士表面上对"人大释法"涉及的内容和范围有异议,其内心实际上根本反对"人大释法"这种制度安排9 。特区享有独立的司法权和终审权,全国人大常委会又授予了特区法院对自治范围内的条款自行解释的权力,特区法院如果没有很高的自我约束感,很容易会把司法独立和终审权推向极端并最终危及中央在香港的存在。从理论上讲,法律的解释和修改是两回事,两者有着明确的界限。但从实践看,由于法律适用是个复杂的过程,受制于立法质量、立法程序、政治利益和诉讼程序、法官素质等多个因素,谁掌握了法律解释权,谁就在某种程度上拥有了立法(修改)权,就拥有了对案件的决定权。因此,全国人大常委会仅有立法(修改)权是不够的,必须还要拥有法律的解释权。在立法权和司法权没有良性互动的情况下,行使法律解释权是在司法领域调控中央管治权和特区高度自治权的唯一手段,"这意味着中央通过人大释法对特区法院的判决结果产生了最低限度的监督,发挥着'准终审法院'的法律功能,行使一种隐性的、最低限度的司法主权"10 。但这种权力的行使,与香港回归前英国枢密院司法委员会所行使的司法终审权还是不一样的。考虑到"人大释法"并不影响在此以前特区法院作出的判决,全国人大常委会对基本法的解释仍然属于立法权的一部分。只不过考虑到现实的复杂,在通常人看来一些本应该属于法律修改的内容,也放在了法律解释的框架内予以处理。

2."人大释法"的启动途径和权限。基本法第158条规定了基本法解释权如何行使的问题,文本解释的含义是:全国人大常委会和特区法院都有对基本法条款进行解释的权力,特区自治范围内的条款由特区法院自行解释,案件审理中涉及中央人民政府管理的事务或中央和特区关系的条款,在作出终审判决前,应由特区终审法院提请全国人大常委会做出解释(解释前须征询基本法委员会的意见)并对案件的判决具有约束力。而对于全国人大常委会如何行使解释权、特区政府等特区国家机构能否有权提请解释等问题没有做出明确的规定。四次"人大释法",除第4次由特别行政区终审法院提请而完全符合基本法第158条规定外,其他三次均由由特区政府提请或全国人大常委会自行主动解释,启动途径和权限均不见于基本法的明文规定,因而引起了争执、狐疑和猜测。我不赞成以基本法第158条第一款"本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会"来论证全国人大常委会有自行主动解释基本法的天然权力并进而驳斥一切对"人大释法"的异议。如果那样,通过全国人大常委会对基本法的全面解释,中央政府完全可以全面介入香港的事务,"一国两制"、"港人治港"就成了一句空话,这是违背中华人民共和国对香港既定的基本方针政策的。实际上,基本法对全国人大常委会的解释权是有所限制的,如全国人大常委会行使解释权前应征询基本法委员会的意见,而按照与基本法同时通过的全国人大关于批准设立基本法委员会的决定11 ,基本法委员会的任务是仅"就有关香港特别行政区基本法第17条、第18条、第158条、第159条实施中的问题进行研究,并向全国人民代表大会常务委员会提供意见",基本法委员会的任务范围实际上限制了全国人大常委会对基本法的解释范围。因此,"人大释法"启动途径和权限,还是以基本法第158条规定的范围和途径为好,即:全国人大常委会仅就涉及中央人民政府管理的事务或中央和特区关系的条款行使解释权,特区终审法院如不履行基本法规定的提请释法的义务,则全国人大常委会有权主动释法。

当然,考虑到"人大释法"在中央管治权中所起的巨大作用以及所引起的巨大争议,在适当的时候修改基本法,以更加明确的语言规范全国人大常委会对基本法解释权行使的方式、途径和权限12 。基本法的实践已经15年了,已经即将走到其预定50年效力的三分之一,对其修改不能视为不严肃、不稳重的行为,而且实践中的大量问题的根本解决要靠对基本法的修改而不是对基本法的解释。在无法、不能改变特区法院享有独立的司法权和终审权的情况下,修改基本法更能平息争议,这既符合香港普通法的传统,也符合全国人大常委会在内地甚少使用法律解释权的现实。

 

中央管治权和特区高度自治权的冲突,从"人大释法"的过程看,除了大陆和香港因法律传统的差异而对法律解释有不同的理解外,根源恐怕还在于基本法内在的设计缺陷。

香港主权回归后,中央管治权应体现在包括行政、立法、司法等国家权力的各个方面。尽管基本法第2条规定,"全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。"但从基本法的具体规定来看,通过中央人民政府负责国防、外交事务、任命特区行政长官和主要行政官员、给行政长官下达有关指令等途径,中央实现了对行政管理权的制约。通过全国人大常委会对立法会指定的法律的发回权,中央实现了对立法权的制约。唯独在司法领域,基本法没有给最高人民法院以任何地位和作用,这表明中央完全放弃了司法管辖权。也就是说,基本法在处理中央与地方关系问题时,在立法和行政两大基本模块上做到了对应性的设计且大致符合主权原理,但在司法模块上,中央司法权的根本放弃,无论基于什么理由都是有违主权原理的,并进而为国家统一之后的深度整合制造了根本性的障碍13 。拥有独立司法权和终审权的特区法院,通过审判权的行使屡屡触及"高度自治的顶限(Ceiling)问题",全国人大常委会被迫启动法律的解释权来予以应对。但立法解释的性质、地位和作用,毕竟与司法解释不同,也难以发挥司法解释的功效。在基本法的制度设计上,中央放弃了司法管辖权,是目前中央管治权和特区高度自治权发生冲突的主要症结所在。

回顾二十世纪80年代香港问题的解决,在中国方面,恢复行使对香港的主权和继续保持香港的繁荣稳定被放在了同等重要的地位。从政治上考虑,中国共产党人必须要用行为和事实向全世界证明,社会主义的中国有能力、有办法在香港回归后继续保持其繁荣稳定,为此不惜把原本用于解决台湾统一问题的特别行政区制度首先用来解决香港问题。从英国方面来说,既然主权问题不容讨论,那么以香港的平稳过渡为幌子和筹码,通过制度设计来继续保持英国在香港的利益和影响力,就是其关心的重点。经过1983-1984年22轮艰难的谈判,中英双方达成关于香港问题的协议。通过1984年中英联合声明中中方的声明,我们能够看到中央对未来香港的设想与规范,其中包括中央管治权和特区高度自治权关系的理想模式。

中央设想的模式是,完全是"一国两制"、"港人治港"、"高度自治"的原则来处理的,检索1984年中英联合声明附件一中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明,关于香港事务,中央保留的权利有:1.外交和国防事务属中央人民政府管理,同时授权香港特别行政区自行处理本附件第十一节所规定的各项涉外事务,预决算须报中央人民政府备案;2.中央人民政府批准任命特区政府行政长官和主要官员;3.立法机关制定的法律、行政长官对主要法官的任免,须报全国人大常委会备案。其他权利,包括一般国家的中央或联邦大都会行使的权力,如征税权、关税权、发行货币权、司法终审权、旅行签证权和出入境管制权,也作为特区高度自治权的一部分而授予了特区行使。因此,设计中的香港特别行政区,既不是中央人民政府的一个普通直辖市,也不是类似民族区域自治的地方行政区域,甚至也完全不同于联邦直辖的共和国或州。这是一个全新的创制,单纯的国家政治理,不管是单一制的,还是联邦制的,已经无法全面解释中央管治权和香港特区高度自治权之间的关系。可以描述的是:中央仅仅保留了最低限度的管辖权以对外体现主权原则,授权特区最大程度的自治以保持香港的繁荣稳定。1990年制定的基本法,全盘照搬了1984年中英联合声明中中方声明的主要精神和文字并使之具体化。为了保证特区高度自治权的行使,基本法第22条专门对中央各部门、各省区市以及其他地区的人员进入香港或干预香港高度自治进行了约束14 。由此说来,就立法的权力来源、形式规范来看,基本法依据的是《中华人民共和国宪法》,但就实质来看,其立法基础却是《中英关于香港问题的联合声明》,是中国把国际协议转化为国内法予以承认和履行的产物,是中国信守国际承诺的表现。香港回归前中方设想的未来处理中央和特区关系的基本模式,就是各司其职、"井水不犯河水",其主基调是偏向于消极的、被动的。

为了继续保持香港的稳定繁荣与国际影响力,在香港回归后,中央对香港的发展给予了大力支持15 ,同时香港与内地的联系与交流空前紧密与频繁。随着中国国力的强大和国际地位的崛起,基于利益协调以及引导香港在中国大家庭内部产生更好影响力的考虑,更有自信的中国领导人越来越倾向于以积极、主动的心态来调控中央和特区的关系。基本法第二章所设计的中央和特区的关系模式,已经满足不了现实的需要。但按照基本法第159条第四款,对基本法的任何修改,均不得同中国对香港既定的方针政策相抵触。而国家对香港的基本方针政策,已在1984年中英联合声明中予以规定。因此,在基本法规定的关系模式无法变更的情况下,用足、用够基本法规定的中央管辖权,也就成了破解现实难题的唯一有效手段了。从理论上讲,应当通过修改基本法来缓解关系的紧张与冲突,但从现实和短期来看,全国人大常委会的释法权还将得到进一步的加强。

 

五、文化认同:政治问题法律化的关键

 

英国统治香港150余年,在民主选举、地方自治方面并没有多高的成就,但英国本土和香港地方的关系,似乎未闻有多大的冲突和紧张。香港回归后,中央授予了香港地方最大程度的自治权,在香港碰到困难需要帮助时,中央总是举全国之力予以支持,但中央和地方的关系,却总是一路风风雨雨地走来。原因何在?

跳出法学狭窄的视野,中央管治权和特区高度自治权的关系,根本就是个政治问题。政治问题要得到法律化解决的可能,前提条件就是双方应当有互信、有共同的文化背景和统一的价值观。这些条件,目前都还没有完全具备。从中央来讲,多做细致的工作,培养互信、拉近情感,善于并习惯于用法治的手段和精神来处理同特区的关系,避免"协商政治"模式给香港民众带来的不透明性和不确定感。对于香港特别行政区自治范围内的事务,要下定决心进行自我约束,不介入、不干涉,免得出力不讨好。要从内心里认同"一国两制"、"港人治港"的既定方针政策,要相信特区的人民和政府机构有能力、有智慧治理好香港,要相信保持香港的繁荣与稳定既是中央的目标,也是特区人民和特区国家机构的共同愿景。从特区来讲,要切实正视香港已经回归中国这个现实,要认识到中央和全国的支持是保持香港繁荣稳定的最重要外部因素,要自觉服从中央对相关事务的管治权而不是公开挑战中央的权威。

近来在国际论坛上,"二十一世纪是中国的世纪"常常是老外恭维中国人的第一句话。真假与否,且不管他。但随着中国在世界的崛起和民主化进程的加快,同香港的差距会越来越小,这个趋势应该是明确的。我们相信,在可以预见的未来,一个"富强、民主、文明"的新中国从理想变为现实,香港人就会终将认同中国的文化和价值观,真正融入到中华民族的大家庭中。到那时,中央管治权和特区高度自治权的关系问题,就根本不是一个问题。

一切都需要时间,时间终将改变一切。

参考文献:

1、肖蔚云著:《论香港基本法》,北京大学出版社2003年版。

2、陈弘毅著:《香港法制与基本法》,(香港)广角镜出版社1986年版。

3、焦洪昌、姚国建著:《港澳基本法概论》,中国政法大学出版社2009年版。

4、韩大元:《在宪法的基础上理解和适用香港基本法》,载于《港澳研究》2008年秋季号。

5、张千帆:《论国家统一与地方自治--从港澳基本法看两岸和平统一的宪法机制》,载于《华东政法大学学报》2007年第4期。

6、王振民:《论回归后香港法律解释制度的变化》,载于《政治与法律》2007年第3期。

7、李昌道:《香港基本法解释机制探析》,载于《复旦学报》2008年第3起。

8、陈欣新:《香港与中央的"违宪审查"协调》,载于《法学研究》2000年第4期。

9、李林:《香港基本法规定的"高度自治"及其实践》,载于《四川统一战线》2007年第7期。

10、焦洪昌:《香港基本法解释冲突之原因分析--以居港权系列案件的讨论为例》,载于《广东社会科学》2008年第3期。

11、强世功:《司法主权之争--从吴嘉玲看"人大释法"的宪政意涵》,载于《清华法学》2009年第5期。

注释:

1王培英:《中国宪法文献通编》(修订版)第9页,中国民主法制出版社2007年版。

2吴邦国在纪念香港基本法实施十周年座谈会上讲话,参见http://www.gov.cn/ldhd/2007-06/06/content_639111.htm(2011年11月6日浏览)。

3所以,基本法第159条第4款规定"本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对香港既定的方针政策相抵触",既定的方针政策,主要指的是1984年中英联合声明中"中华人民共和国对香港的基本方针政策",而联合声明提到"关于中华人民共和国对香港的上述基本方针政策和本联合声明附件一对上述基本方针政策的具体说明,中华人民共和国全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之,并在五十年内不变"。

4主权概念是一个复杂且不容易说清楚的概念,其在对内、对外两方面呈现出多面特征,一位国际著名的国际关系专家(Kenneth Wailtz)曾经把主权描述为一个"令人厌烦"的概念。1842年《中英南京条约》是用"大清国大皇帝和英国君主"来予以表达的。在"朕即国家"的思维中,国家主权与最高权力者是一体的。但主权概念出现后,就出现了国家主权由谁代表、由谁行使的问题。

5基本法的名称和其涵盖的内容,完全具备一个宪法性文件的基本特征,可以视为《中华人民共和国宪法》(第31条)的附件。考虑到基本法附件三在香港实施的全国性法律中,并不包括《中华人民共和国宪法》。因此,可以称基本法就是香港特区的"宪法"。在这个问题上,拘泥于单一制国家只有唯一一部宪法的思维是不适当的。

6第20条:香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。

7第22条第1款-第3款:中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构,须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。

8第三十二条 最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。

9汤家骅:"人大常委的解释或重新解释是一个对香港人而言很陌生的法律程序或机制"。参见香港大律师公会回应特区政府就居港权问题提交立法会的文件,载《居港权引发的宪法争议》,香港大学出版社2000年版。

10强世功:《司法主权之争--从吴嘉玲看"人大释法"的宪政意涵》,载于《清华法学》2009年第5期。

11全国人大关于批准香港特别行政区基本法起草委员会关于设立全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会的建议的决定(1990年4月4日)。

12如解释程序如何启动、由谁启动,解释范围和内容如何界定,解释过程如何公开、公正,解释决定的效力与实施等。

13田飞龙:《法律的抑或政治的--香港基本法模式下的中央与地方关系反思》,载于《研究生法学》第22卷第6期。

14行文至此,我突然对"立法原意无人知晓"这个法理产生了认同。如基本法22条第四款作为第22条的一部分,似乎应该是为了保证特区更好行使高度自治权而设计的,但香港回归后第1次"人大释法",它被视为涉及中央和地方关系的条款而应由全国人大常委会行使解释权,由此而否定了吴嘉玲案中特区终审法院的判决依据。

实际上成了借以刺破

15香港回归不久即遭遇了亚洲金融危机,1998年3月19日刚刚当选国务院总理的朱镕基在记者招待会上回答中外记者提问时表示,"如果在特定情况下,万一需要中央帮助,只要特别行政区政府向中央提出要求,中央将不惜一切代价维护香港的繁荣与稳定,保护它的联系汇率制度"。(《朱镕基答记者问》第8页,人民出版社2009年版)后来的事实也证明的确如此。

四、基本法内在的设计缺陷

三、监督关系和"人大释法"

二、主权与中央政府

一、中英联合声明与授权的性质