这里我们着重讨论职务作品的著作权归谁所有。谁创作，谁就拥有著作权，这恐怕是再正义不过的结论了。还记得此前阅读洛克的劳动财产理论，洛克在阐述这一财产理论的时候，列举了一个十分有趣的例子：他从树上摘下苹果(假设为无主物)，他就拥有所有权，因为他付出了劳动。作品的著作权同样如此，作者创作了作品，所以作者当之无愧享有著作权，但职务作品的著作权却并非当然地归作者所有，尽管作者创作作品需要付出劳动，但还要看到，单位已经为此支付了报酬，也可以简单地理解，单位花钱购买了员工的著作权。如果从这样的交易关系来理解职务作品，似乎应当由单位享有著作权才比较公平正义。

其实，关于这一话题的讨论还涉及到著作权能否交易的问题。有人主张著作权是人身权，所谓“文如其人”一说。所谓人身权，即为生命、健康、肖像、人格等权利，显然，这些权利是不能用于交易的，如果把著作权等同于人身权，那么著作权就应为员工所专有，而单位则只能使用，却无法因为支付报酬而从员工手中“拿走”著作权。当然，也有人反对著作权为人身权的学说，认为著作权与人身权有本质区别，它其实就是地地道道的财产权，《哈利•波特》作者罗琳因为一本书而最终跻身英国富人排行榜的事实，再形象不过地表明著作权的财产属性，著作权既是财产权，单位向员工支付报酬，并据此享有职务作品的著作权也就成为再正常不过的事情了。

卢梭在《社会契约论》中论述立法曾说：立法本身并非是非此即彼，而是一个社会共同达成契约的过程。的确，职务作品著作权的归属同样如此，它需要平衡作者与单位的利益。著作权法在平衡之后最终作出了这样的安排：作者对职务作品享有著作权，单位对职务作品享有优先使用权。此外，在制度设计上著作权法还特别规定了一类极其特殊的职务作品，如“工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件”等，这些作品往往需要单位花费较大成本，并且对单位发展至关重要，于是著作权法作出一个例外规定——上述职务作品的著作权归单位所有，作者只享有署名权。这一规定看似是在保护单位的利益，但也在一定意义上漠视了单位的意志，试想，如果单位同意职务作品的著作权归员工所有，难道还非要让单位享有著作权吗？因此，这样的特别保护忽视了意思自由原则，著作权法的这一规定也因此落下了多管闲事的骂名。草案倒是一定程度地弥补了这一漏洞。草案明确了“意思自由”作为确定职务作品著作权归属的首要原则，即员工与单位协商确定职务作品的著作权到底归谁所有，即便是像“工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件”等对于单位意义重大的特殊职务作品著作权的归属问题，也可以由单位与员工协商确定，如果协商的结果是上述职务作品的著作权归员工所有，这样的约定同样具有法律效力。

在员工和单位没有协商或者协商不明的情况下，职务作品的著作权归谁所有呢？根据现有著作权法的规定，原则上这种情况下著作权归员工所有，而单位可以在二年内优先使用。实际上单位在使用职务作品时，使用期限往往都会超过二年，二年之后难道单位就不能再使用了吗？此外，单位在使用职务作品时是否还需要另外向员工支付报酬呢？现行著作权法没说，员工不明白，单位也不明白，于是草案对此给予完善：一方面取消了单位二年使用期的限制，另一方面明确了单位可以“免费”使用，这样，单位就可以放心地使用职务作品了，也少了许多员工与单位之间的争执。

尤为重要的是，草案还特别规定了记者撰写的稿件的著作权归属问题。记者撰写的稿件同样属于职务作品，但按照现行著作权法的规定，如果没有特别约定，该稿件著作权当归作者所有，然而这在实践中却造成了编辑部的诸多不便，编辑部甚至不能决定该稿件的具体使用方式，甚至在该稿件被侵权的情况下，编辑部亦无法主张权利，显然这给编辑部的工作造成了极大不便，也有违编辑稿件的初衷。于是，草案明确了记者稿件作为职务作品时其著作权归单位所有。草案中的这一规定是对记者与编辑部关系的重新梳理和调整，因此也受到社会各界广泛关注。笔者以为，在执行这一条款的过程上，还应正确判断记者的稿件是否属于职务作品，以及如何有效保护记者的合法权益。

草案在规定“职务作品”的同时，还沿用了现行著作权的做法——同时规定了“法人作品”。“职务作品”与“法人作品”概念极其近似，虽然修改草案对上述概念进行界定和区分，如职务作品是履行职务过程中所产生的作品；法人作品是由法人主持并完成的作品，但在实践中这种概念区分几乎没有任何意义，法人作品并不是真正由法人创作完成，最终还是由其雇员创作完成，从这一意义上法人作品实质上就是职务作品，但具有讽刺意味的是，草案对法人作品和职务作品著作权归属作出了截然相反的规定——法人作品著作权归单位所有，职务作品著作权归员工所有(未约定情况下)。其实，原本简单的问题，又被概念化的立法模式变得异常复杂，相比较而言，笔者更倾向于设立“雇佣作品”的概念，将上述所作为“职务作品”、“法人作品”统统囊括在“雇佣作品”旗下，并就其著作权的归属设立统一的原则，彻底将复杂的问题简单化。

本文载于《检察日报》：2012年9月7日