【关 键 词】近代化 刑事立法 演进 变迁

【作者简介】高汉成：中国社会科学院法学研究所副研究员

【收稿日期】2012年9月27日

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【责任编辑】樊彦芳

本课题的研究对象为中国刑法的近代化，研究范围为1840-1949

年中国近代刑事立法的演进与变迁。

按照目前历史学界的主流看法，中国近代史开始于1840年中英鸦片战争的爆发，结束于1949年中华人民共和国成立，涵盖了清朝晚期和中华民国两个时期。

在中国近代150年的历史中,中国社会发生了翻天覆地的变化。对于这一巨变，中国近代史学界习惯于用"近代化"来表达，但在现代化理论的研究者看来，这是一个不完全正确的概念，应该用"现代化"来予以代替。考虑到人类近代以来的历史一直是"modern history",也考虑到中国人近代以来一直所追求的是"modernization",因此我完全同意罗荣渠先生在《现代化新论》中所表达的观点，中国的"近代化"和"现代化"这两个概念并没有本质的区别。广义而言，它们都是指中国社会从工业革命以来所经历的异常急剧变革，"这一变革以工业化为推动力，导致传统的农业社会向现代工业社会的全球性的大转变过程，它使工业主义渗透到经济、政治、文化、思想各个领域，引起深刻的相应变化"。狭义而言，"它是落后国家采取高效率的途径（其中包括可利用的传统因素），通过有计划地经济技术改造和学习世界先进，带动广泛的社会变革，以迅速赶上先进工业国和适应现代世界环境的发展过程"。 基于此，在中国近代史领域，我是在同一意义上使用"近代化"和"现代化"这两个概念，中国刑法的近代化，完全可以理解为"中国近代刑法的现代化"，或者为"中国刑法现代化（近代部分）"。

在西方资本主义入侵和西方文化的影响下，中国社会的近代化是被动和后生的，其间充满了中西文化的全面冲突。在1840年以前，这种冲突首先体现在了刑事法律领域。乾隆八年（1743年）在处理陈辉千案件 中，"一命抵一命"原则在广州一带华洋命案纠纷处理中被正式确立，中国刑法表面上的残酷性使得"中西矛盾由此进一步深化，清朝的涉外司法政策也被推到了中西外交冲突的前言，成为西人指责清政府甚至发动鸦片战争的借口" 。 鸦片战争以后，西方列强通过条约获得了片面的领事裁判权，通过在中国设立的"领事法庭"，外国人违法犯罪完全可以不受中国法律的制裁。其后在外国的租界、租借地范围内，要么通过会审公廨，要么直接接受外国法庭的管辖，部分中国人也不再接受中国刑事法律的管辖。这一方面表明了中国司法主权的部分丧失，也在另一方面表明传统刑事法律正在被西方近代刑法所侵蚀和影响。香港沦为英国殖民地156年的历史说明,"香港同胞尽管没有真心接受英国殖民者的统治，但却已完全认同了英国的法律及与此相应的文化观念" ， 类似的情况在上海、青岛、威海等地有被殖民历史的地区相继出现。这表明，鸦片战争以后中国所面对的局面，已经完全不是传统历史上的"夷夏之变" ， 而是"三千年未有之变局"。中国人所感受到的，不仅仅是西方国家的"船坚利炮"，而是经济、政治、文化制度等的全面先进和优越性，"侵略者被被侵略者所同化"的现象，一去不复返了。继19世纪60-90年代在军事和经济层面向西方学习之后，二十世纪初的晚清新政则是在经济制度、政治制度层面向西方的全面学习，尤其是为了1906年后的"预备立宪"，法律变革成为"筹备立宪"的主要环节，《大清新刑律》就是专为立宪后的中国所编纂的新刑法典。

但此时的中国，儒家文化仍然是主流的价值文化，即使筹备立宪后的清朝，也没有变更主流意识形态的计划和意思表示。但西方近代刑事法律体系的背后，却有强烈资产阶级的价值标准和原则精神，围绕着《大清新刑律》的编纂，中西法律观念的论争便不可避免，史上称为"礼法之争"。双方所争论的问题，从刑法角度全景式展示了中西文化冲突的基本命题。我们看到的，是那些信奉"德主刑辅"的儒家知识分子，在巨变的时代面前，如何试图调和中西文化的冲突并把握向西方学习的幅度和深度。总的趋势是，他们不断妥协、节节败退，但在核心伦理价值观念也遭到威胁的情况下， 他们不得不反戈一击。无奈那时的中国，改革如火如荼，统治者需要一部全新的新刑律为将来君主立宪的政治制度装点门面，所以这场涉及改革目的、立法目标以及基本刑法理论和制度等极有价值和意义的争论，最后不了了之。

《大清新刑律》1911年颁布，却没有能够实施，大清王朝就灭亡了。在稍作删节以后，新生的中华民国就直接将《大清新刑律》变为《暂行新刑律》予以公布实施。一部为帝国准备的刑法典，居然能被民国所几乎全盘接受，这至少说明了：一、这部刑法具有相当的超前性和先进性。对大清王朝而言，它超前了，已经背离了它所依靠并为之服务的政治制度。对民国以后短暂的历史而言，一部能够"暂行"十七年的刑法典，其先进性还是不容置疑的；二、君主立宪的政治制度是专制皇权和民主共和制度的中间过渡环节，就其本质而言，其更接近于民主而不是专制。即使如此，对于民国而言，这仍是一部过于理想化的法律。1912年以后，民国政府开始出台《施行细则》和《补充条例》以及大量特别法，意图在立法层面对刑法典进行补充、修改和完善，这实际上又走上了中国古代"以例补律"、"以例破律"的老路。最高审判机关大理院也公布了大量判例，意图在司法审判层面对刑法典进行补充、修改和完善，时任大理院民事推事的郑天锡在谈到判例的价值时曾指出，"盖在外人之眼光，我国之法典，或不无少含有政治的意味，因为我国急欲收回领事裁判权，难免于法典多所粉饰；惟判例则不然。判例乃法官自由适用法律或条理之结果，且亦足以窥之法院之程度；故大理院判例于我国法学中，为研究价值之一部分也"。 这表明，《大清新刑律》不仅没有改善《大清律例》中律、例不相统一的弊端，相反在正文之外列《暂行章程》，破坏了法典在体例和内容上的统一，与近代统一刑法典的要求是矛盾的。也造成了刑罚思想和使用的混乱。这一影响和后果，直到民国仍然存在，郑天锡所说判例的价值，恰恰是以法典本身的瑕疵为代价的。

北洋军阀政府时期，应该制定一部新刑法典以取代《暂行新刑律》是当时社会的普遍意见，为此政府先后在1915年和1919年先后拟定了《修正刑法草案》、《刑法第二次修正案》。1915年草案分为总则、分则两编，共55章、432条。其结构、章目与前述《暂行新刑律》相比，变化并不大，但在具体内容上还是作了一定修改。其修正要旨有三方面，即立法自必依乎礼俗、立法自必依乎政体、立法必视乎吏民之程度。1915年草案是袁世凯专制统治时代的产物，本身在立法宗旨上存在相当的欠缺，而当时实施的《暂行新刑律》的内容与实际脱节严重，不同时期颁布的特别法众多，法令体系繁杂的局面并没有得以改变。1918年董康、王宠惠任总裁的修订法律馆成立后，更多地参酌了各国立法、移植近代西方国家的刑法制度而成《刑法第二次修正案》。这个修正案对《暂行新刑律》的一些具体罪名和刑罚制度进行了修改完善，并试图解决特别法和刑法典相冲突的地方，该修正案的完成本身标志着民国前期在刑事立法方面达到了新的水平，也为数年后《中华民国刑法》的颁行奠定了基础。但由于种种原因，北洋政府时期的刑法典制定工作始终没有完成立法程序。

作为此前十多年民国刑事立法实践演变过程的持续，南京国民政府成立后的第二年，《中华民国刑法》就颁布了。它分为两编，共48章、387条，其编次、章次、章名与《刑法第二次修正案》无大的差异。只是删除了分则第1章"侵犯大总统罪"，其后各章依次递改。同时，原第18章"妨害宗教罪"，改为第17章"亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪"，原第19章"妨害商务罪"，改为第18章"妨害农工商罪"。在内容上，28年刑法也保留了《刑法第二次修正案》的大部分规定，其中，后者参酌各国新法例所确立的主要原则和制度也大多成为了正式条款。但其实施不久，国民政府就开始了又一次刑法修订工作。究其原因，主要是由于：刑法条文繁复，施行以后应各地请求，最高司法机关作出了许多司法解释；由于时势变化，刑事政策也随之变更，在刑法之外不断颁布各种刑事特别法，这虽然能弥补刑法典之不足，但也造成刑事立法和司法的混乱；随着《中华民国民法》于1931年的全面实施，刑法中若干内容更暴露出了缺陷，如体现传统重男轻女的宗族亲属制，与民法所规定的血亲与姻亲制存在矛盾等。经过一系列讨论和审议之后，新刑法终于被立法机关通过，并于1935年元旦获得公布，同年7月1日起施行。这是民国最后一部刑法，也是推行时间最长的一部刑法，它标志着中国刑法近代化的完成。

从20世纪初开始,随着中国社会由传统向近代的急剧转型，中国法律也进入了大规模、连续的变迁之中，其中近代刑法的变革首当其中，影响也最大。目前，对近代刑法变迁的四个阶段：晚清刑法改革、1912年《暂行新刑律》、《二八刑法》和《三五刑法》，都有一些程度不等的阶段性的研究成果，如《近代三大刑法原则对大清新刑律的影响》 、《1902-1935年刑法变迁中的法律家》 、《钦定大清刑律研究》 、《签注视野下的大清刑律草案研究》 、《规范与价值：近代中国刑事法制的转型》 。另外，朱勇 、苏亦工 、李贵连 、黄源盛 的相关论著中也涉及到中国刑法的近代变迁这一课题。

这些研究成果对中国刑法近代变迁的基本事实进行了大致梳理，也提出了中国刑法近代化过程中值得探讨的基本命题，为本课题的进一步研究打下了基础，但仍有如下不足：一是对晚清刑法改革这一近代刑法变革起点的研究较多，结论也比较扎实，而对刑法近代化主体的中华民国北洋政府和南京政府的刑法研究则相对不足，价值评判上理论束缚明显；二是对近代刑法典的研究，多数研究偏重于刑法基本精神与原则等问题的宏观定性分析，缺少对刑法基本制度、基本刑名和罪名的中微观具体分析，由于缺乏对诸如罪刑法定、刑事责任年龄、死刑、罚金刑、缓刑和假释、不为罪理论、共同犯罪等定罪与量刑的刑法基本理论制度变迁的详尽梳理，也没有对罪刑相适应、刑罚的加减、数罪并罚、立法语言等立法技术层面上的认真总结，使得目前在近代中国刑法典的立法目的、立法宗旨、价值取向、立法条件等宏观目标性问题很难做出科学的认识和价值评判；三是以往研究仅着眼于已经颁布的刑法典和刑法条文而进行静态平面分析，忽视对立法过程中出现的刑法草案和草案条文的动态立体分析,尤其是缺乏对进入立法程序的签注（意见）的研究。

研究的主要思路：1.中国传统社会和刑法文化的一般考察：本部分首先考察传统社会的文化生态和人文传统，然后以法律儒家化为主线，对以《唐律疏议》和《大清律例》为代表的中国传统刑法典的价值取向、基本刑法原则与制度、具体罪名与刑名的变迁及内在思想演变进行分析。2.中国近代社会转型与礼法之争：本部分首先对二十世纪初和三、四十年代的中国社会特征进行定性和定量分析，然后依托签注资料对刑法典制定过程中的礼法之争进行重新考察和评价。3.领事裁判权问题与晚清刑法改革：本部分将从先后主持晚清法律改革的张之洞和沈家本相关阐述入手，探讨中国刑法近代化的真正历史起因，进而对《大清新刑律》的立法精神和原则、制定过程中的主要论争、基本价值取向等进行考察。4.《暂行新刑律》和刑事特别法：本部分对"以礼教号召天下，重典胁服人心"所体现的价值取向以及在刑法典之外刑事特别法的大量出现进行分析和评价，认为这均是对晚清刑法改革时的法律与道德的分离、唯教育的刑罚目的和过分轻刑原则等立法缺陷在一定程度上的理性回归。5.《二八刑法》和《三五刑法》：南京国民政府成立后，以《刑法第二次修正案》为基础的《二八刑法》颁布，但很快就不能适应二、三十年代国内外形势的变化，故有《三五刑法》的颁行并沿用至今（在台湾地区有效）。本部分对此立法过程进行考察并重点分析了《三五刑法》。6.关于"本土资源"的历史思考：在考察中国近代社会转型和刑法变迁的基础上，本部分对社会转型与刑法变迁的互动关系进行理论分析，对中国传统文化的现代价值进行实例论证并就当代刑法修订时中国传统文化的创造性转化提出思路。

基本研究方法：1.以历史学的专业训练为基础，对中国近代刑法进行尽可能全面的搜集、分析和校勘。2.利用档案、文献汇编等资料，真实地还原再现中国近代刑法典制定的过程及其中的纷争。3.以签注为媒介和视野，揭示在急剧的社会转型期，法律制定者应该如何面对和处理中西法律文化的冲突。4.通过对历史材料的整理、消化、吸收，利用现代刑法学的范式和角度，借助历史学、社会学的研究方法以及个案实例分析的方法，得出科学的结论。

本课题的设计思路，是从历史出发，总结经验教训，探讨规律，为现实的社会转型与法律变革服务。即以历史为起点，以现实为目标。

主要观点：中国近代以来的法律变革中，呈现的是法律传统的失落和外国法律在中国的水土不服。在显性的法律形式层面传统法律基本被抛弃殆尽，政治家和法律家们更倾向于全盘接受西方法律；而在隐性的实质层面，继受而来的西方法律在很多方面难以适应中国的社会现实，传统的价值观和调控方式仍然在社会生活中发挥着主导作用。在一百多年的法律变革进程中，有两个根本性的问题一直困扰着我国的法律现代化事业：一是如何实现"传统法律文化的创造性转化"，把数千年积淀下来的法律经验转变为现代法治的资源；二是在继受外国法律的过程中，如何避免简单的拿来，真正实现"西方现代法律文化的本土化"。

本课题就中国近代刑法在立法基本原则、刑法基本理论、立法语言与技术等三个方面存在的主要问题和历史缺憾进行分析和探讨，说明刑法制定者对"本土资源"缺乏创造性转化利用，而如何正确处理本土因素和外来因素的协调融合问题，是中国刑法近代化过程中的关键问题。对这个问题的重要性、艰巨性、复杂性认识不足，是晚清刑事法律改革以来的中国法律近现代化过程中的主要病因。中国刑事法律现代化的成功依赖于法哲学的逻辑和法历史学的逻辑的有机统一。

一百零六年前，中国在内外双重压力下展开了晚清刑法改革，迈出了中国刑法近代化的第一步。百年以后，中国刑法依然面临着国内外要求变革的强烈呼声。课题负责人认为，鉴于中国传统法律文化中刑法是最成熟和发达的，将中国刑法近代化研究放在近代社会转型的大背景下，从社会转型与法律变革的互动关系出发，既考虑西方近代法哲学的内在逻辑要求，也考虑适应中国社会和法律的自身历史逻辑需要，用具体的、历史地考察代替先验的理论批判，这不仅有益于中国刑法学的发展，也有益于中国法治的进程。

20世纪50年代以后，在费正清(John　K．Fair-bank)和列文森(Joseph　R．Levenson)等人的影响下，美国学界对中国近代史研究的主流观点认为，中国社会曾长期处于停滞状态，缺乏冲破传统框架的动力。只是在19世纪中叶经过西方的冲击之后，才发生巨变，向现代社会演变。这就是所谓的"冲击一回应"模式(impact-response modle)。

必须指出,"冲击"是一个中性色彩的名词，所谓"西方的冲击"，实际上是指19世纪中期以后，西方列强对中国进行的一系列军事侵略、经济扩张以及随之而来的对政治体制、思想文化、生活方式等各方面的影响。其时。西方主要国家已经完成工业革命，资本主义经济正在蓬勃发展，某些西方国家在资本内在规律的驱动下疯狂地向东方、向中国扩张。英国作为首先完成工业革命的国家，当其以推动对华商业贸易为目的的使团浊口马戛尔尼使团、阿美士德使团)无力完成其使命时，即以坚船利炮撞开中国的大门，闯入中国人的家园，并将其物质产品和社会规则强加于人。其他一些西方国家起而效尤，接踵而至。所谓"西方的冲击"，不过是掩饰近代西方列强这种充满着血与火的侵略扩张行径的一种修辞手段。随着时间的流逝，屈辱的记忆逐渐淡漠，国人也逐渐接受、使用这个词，以减轻对"挨打"情结的刺激，避免对旧日伤疤的触动。如此而已。

不管克罗齐的"一切真历史都是当代史" 名言，还是胡适的"实在是我们自己改造过的实在。这个实在里面含有无数人造的分子" ，无不在证明着现实社会生活会影响甚至左右着人们对历史问题的认识的命题。但是其"真"的程度如何，仍可怀疑。因为对于这种现象，在肯定其包含合理性的同时，亦须注意到其另一方面，即人们由于社会变迁而对于某一历史问题的认识亦随之发生的这种变化，只是人们在某一特定时期对其现实社会认识的一种折射，而不是源于对于那一特定历史本身的研究，而历史研究的根本原则毕竟是要从史实出发。此外，历史研究中，如果过分强调某种"模式"，则很难避免用公式去剪裁历史的弊端，具有很大风险。即使要运用某种模式，这种模式也应该是建立在对这一阶段历史深入全面研究的基础之上。关于中国近代历史发展某种模式的建立或推翻，从根本上来讲，均应是在对中国近代历史全面而深入的研究之后，而不应是源于研究者对其自身所处现实社会某些现象的怀疑和批判，或搬来一个形成于其他国家历史进程的某个模式来套用于中国近代史。

任何一个分析模式都只是一个解剖、综合历史事实的理论分析工具，它能够帮助我们弥补视野、细节不足而历史碎片化的倾向，但分析工具在任何情况下都不能高于历史事实本身，相反应随着新的历史资料的出现而不断进行更新。"冲击一回应"模式注意到了西方因素的强力介入是中国1840年以后发生历史巨变的关键性因素，但西方因素是始终是一个外因，1840年后的中国不能在原来既有的传统轨道上运行了，"天朝上国"必须做出变化，但如何变化，除了外来因素的影响外，更多要取决于中国内部因素的整合。"如果说外部因素对中国近代社会转型的启动产生了主要作用的话，那么，这种转型在启动后的进程中基本是内部因素在起着主要作用。""在转型的演进和成败问题上，则主要取决于中国社会的内部因素。"在世界近代史上，"欧风美雨"横扫全球，但各民族国家表现迥异，原因就在于内部因素的不同。"内部因素同时具有促进和阻碍的双重作用，从理论上说，内部因素在转型之初主要表现为阻力，传统势力不愿退出历史舞台，必然极力反抗。" 对于这种质疑改革的阻力，以往主流的看法都通通视之为落后与反动，但正与朱勇教授所指出的，"社会变革过程中，永远存在两大派别：激进的改革派与稳健的保守派。改革派作为新理念的倡导者和新制度的设计、推进者，发挥变革时期国家进步的牵引力、推动力作用。保守派则以批判、批评的态度，通过对新理念和新制度的质疑，客观上使得改革的措施更能适应既定的社会，适应现实的民情、社情。尤其重要的是，保守派在社会变革过程中经常性地起到社会稳定的平衡器作用。"

恩格斯认为历史的发展是合力的结果，是内外因共同起作用后的一种体现。对一切历史问题的认识，既要看到外因的影响，又要分析在外因的影响下，内因如何起作用并导致历史的变化。对中国近代史的分析与研究，成王败寇的传统政治史观、马克思历史唯物主义的认识论，乃至于冲击与回应的理论和中国中心观的近年流行，都在不同的层面反映着历史的真实。我们需要把握的，是它们的问题意识、理论基础以及适用条件和范围。所谓"物极必反"、"真理往前迈一步就是谬误"，历史的复杂性必须体现在我们对历史的认识论和价值论中。