【关 键 词】法治社会；民主运动；社会秩序

【作者简介】孙家红：中国社会科学院法学研究所法制史研究室

【收稿日期】9月 17日

【版权声明】作者授权本网首发，转载请注明"中国法学网首发"

【责任编辑】樊彦芳

近代以来，在中国实现法治或建设一个理想的法治社会，不仅是国人美妙的理想，而且也是一项至今仍没有结束的、具有普遍社会心理基础的社会实践运动。2011年3月10日上午，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。这是一个举世瞩目的大消息，它标志着中国社会主义法律体系建设过程中，相关立法工作实现了阶段性目标，取得了“巨大成功”。然而，在所谓“中国特色社会主义法律体系已经形成”之后，并不意味着所有的法律问题均已得到圆满解决，或必将得到妥善解决。恰恰相反，不仅相关立法工作亟待修订、完善和补充，与时更新，更重要的，还在于法律的实践层面也要能与时俱进、发挥实效，政治环境尽早实现优化改良。换句话说，尽管我们今天已经有些人在欢呼和庆祝“中国特色社会主义法律体系”的形成——与此同时，有些人仍持保留态度；但可以肯定的是，不管从理论层面，还是现实层面，今天中国的法律体系、法律和社会治理环境，距离我们心目中的“法治”社会的理想目标，仍然存在很大的距离——绝不可能于焉终结。“中国特色社会主义法律体系”只能是我们在追求和建设中国法治社会的伟大征程中，所取得的一个阶段性结果，或曰一个途经的站台。复杂而多变的现实不断地迫促着我们，向我们提出一个又一个崭新的、更大的问题，仍然不容许我们轻率或者过度的乐观。

历史不仅是映射现实的一面镜子，我们可以从中找到诸多现实的影子；它更是一个多棱镜，折射出多姿多彩的历史景象，任由世人着迷般地研究和发现其中的异色，感叹历史变化之多端。笔者积年从事中国法律史研究，前些年更专门做过中国法学和法律教育史方面的研究，发现在近代中国，民主和法治之间实存若干吊诡之处，颇有感触，谨付诸笔端，略陈一己之管见。

无论是从理论上，还是从实践上看，民主绝不等同于法治。这一点，不言自明。我们知道，近代历史上曾经发生无数次的“爱国民主”运动。先是孙中山及其同时代革命者以暴力革命为手段，向清政府争取民主的权力，组建了中华民国；接着是以共产党为代表的无产阶级革命者向蒋介石政权争取民主权力，发动民主运动，最终缔造了中华人民共和国。但遗憾的是，中国无数次“民主运动”的结果，不管从短期看，还是从长期看，截至目前，都没有实现“法治”的理想目标。我们同时看到，辛亥革命的果实被袁世凯窃夺后，孙中山先生出于所谓“革命”的需要，最终走向了“司法党化”的歧途，要求由国民党完全控制司法，“一个主义，一个政党，一个领袖”，由国民党及其党魁来实行“训政”。更有甚者，北伐之后，蒋介石堂而皇之地将“三民主义”写进宪法，并将之作为司法的最高指导，甚至规定：“三民主义”可以在一些具体的司法判决中直接引用。虽然，中华人民共和国的成立本身，不可否认，是以往历次民主运动所累积起来的一大胜利；但是，直到今天，又不得不说，我们仍旧担负着在中国建设现代法治社会的使命。一方面，仍需要政府在保障、满足人民的民主权力方面继续努力；另一方面，仍需要一些人为法治理想的实现奔走呼号，奉献勇气和智慧。因此，从中国近现代历史来看，阶段性民主目标的实现，并不意味着法治的实现。

然而，民主和法治是不可分的，实为相辅相成的“双子座”。从一般的意义来看，民主和法治的最好结合，也许就是宪政了。宪政，用最通俗的话说，就是用法律确定民主政治的关系——当然，最首要的是宪法。而这种民主政治关系的确立，前提必须包括对法律、尤其是宪法保持足够的敬意。法治在英文里的表述即Rule of Law，直译就是“法的统治”——法是最高的裁判原则，即便是君王将相，也必然要受它的裁判。但是，孔子说得好，“徒法不足以自行”，必须要有相当的社会基础。用马克思主义学者的经典描述就是：经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑必当受经济基础的约束。其实，法律乃至法治必然要受政治基础的限制——自然也提供了一个法治施展的空间。如果没有民主政治作为基础，法治的实现也无从谈起。我们知道，民国时期曾经公布或颁布了十几个版本的“宪法”或宪法草案，可是民主和法治并没有得以实现。

上个世纪四十年代，著名刑法学家蔡枢衡先生曾充满愤慨地写道：

若干年后，当我们再度回味，觉得这并非是危言耸听之论。当年蒋介石把“三民主义”写进中华民国宪法，最为时人诟病。当时就有人说，蒋介石实际上把中华民国宪法送进了坟墓！宪法作为国家的根本大法，要求具有概括性、稳定性、普遍性；而任何的主义、政党、领袖欲图争取民众的支持，赢得民众“用脚投票”，所需要的，更多的是灵活和变通，及时地调整相应的主义和政策、完善政党组织、选择合适的领袖人物。“主义”因其具有相当的特殊性和不稳定性，作为一个政党的指导纲领尚可，但作为举国之宪法准则，则似乎万万不可。借用一位西方文学家的话说，随着时间的推移，“没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁。”古今中外，大致都是如此。中国上个世纪前五十年的历史，深刻地说明了这一点；国民党的倒行逆施，更为我们提供了前车之鉴。

再从近代中国民主运动的实际情况来看，民主与法治有时恰又构成尖锐的对立态势。即以学生运动为例，自1919年五四运动以来，学生运动“开风气之先”，引领爱国民主运动的风潮，青年学生俨然是那个时代的先锋、闯将。但是，诸君可曾想过，如何从法律角度解释这些“民主”运动呢？当年“五四运动”，群情激愤，火烧赵家楼，人们拍手称快。而从法律角度上看，这又何尝不是一种对私权的侵犯，又何尝不是一种违法行为呢？法律首先意味着一种秩序，而违反这种秩序的人，自应受到法律的制裁。据说，当五四运动发生后，群情激奋，爱国民主运动此起彼伏，潮流逼人，只有梁漱溟先生公开表示：这是一种违法的行为，应该依法惩治。

但是，不可否认，人们往往更多地会从政治斗争的角度看待此一类事件。在政治正义的条件下，似乎一切违法的事情都无所谓了，而这些政治运动的根本目的就是要摧毁陈旧的、不合理的旧秩序。试问，长期在政治正义的口号下从事“违法”的行为，是否会导致对法律的蔑视？我不敢说必然是这样的结果，但其中的确存在很大的风险。革命的任务不仅是打碎一个旧的社会秩序，更重要的是建设一个新的秩序。而新的秩序从何建起？是不是一定要完全颠倒过来呢？我觉得在这个问题上，我们需要更多的思考和探索。

我们对近代中国民主和法治历程的回溯，不能不包括对那一时代“法律人”的所作所为进行考察。民国时期的法律人究竟都做了哪些事情？当时的法学水平如何？什么是那一代法律人的贡献？说来惭愧，对诸如此类的问题，我们很难做出单一的评价。因为，生活在今天的人们对那段历史普遍缺乏记忆，即使支离破碎的记忆也很难得。进而，我们不禁要问：造成这种历史“集体失忆”的原因又是什么？

我们知道，光绪三十一年（1905），中国的科举制度被废除了。抱持“学优则仕”理念的读书人，眼看着升官发财的路子断了，就试图寻找更为接近“出仕”的门径，而最为接近的学科当属政治和法律了。因此，在五四运动前十年间，从京师大学堂到后来的国立北京大学，修习法律和政治专业的人数占有相当大的比重，可谓“人才济济”。相比之下，报考文史哲的学生却冷清很多。与今天的形势相比，表面上看，似乎有点相像。而五四运动之后，政治和法律专业极度扩张的势头有所遏制，招生压缩，学术的风气也渐渐浓厚了。但是，从就业情况来看，仍有相当多的学生，毕业后或去政府做官，或执业律师，践行“经邦济世”的抱负。当然，也有一部分教员，包括著名的法学家王士杰、黄右昌，后来做了政府官员，乃至厕身政学系官僚之列。另一方面，从法律、政治学科性质与国家系统天生的紧密关系来看，这样的职业选择似乎也是自然的。只不过随着原有国家政治关系被摧毁，依靠这个国家政治关系“为生”的“法律人”、“政治人”也就面临丢饭碗的可能。正所谓“皮之不存，毛将焉附”，以前这些人们的辉煌记录，很大程度上依托于旧政治体制、旧法律体系；而在新的国家政治关系下，很有可能变得不值一提，有时还会走向反面，成为他们难以掩盖的历史罪行。

在此，我还想提起大家注意的是，应该全面认识近代民主运动的真实面貌，总结近代中国法治的教训，找回“历史的记忆”。举例来说，1926年发生著名的“三•一八惨案”，惨案发生的经过大家可能比较清楚。而惨案发生后，有一件事情大家可能有所不知：当时的京师地方检察厅检察长、著名法学家、后来的国立北大法律系主任戴修瓒先生，在惨案发生后，曾经亲自批捕段祺瑞，一时之间引起很大反响，而段祺瑞却也莫可奈何。1945年，在云南昆明发生“一二•一惨案”，西南联合大学教授会组织“法律委员会”（其中几乎都是国立北京大学法律系教员），负责搜集证据，并且很快拟出“告诉状”，呈请国民政府军事委员会，对云南军政当局提起控诉，要求严惩凶手。而对于次年发生的“沈崇事件”，引发大规模反美风潮。国立北京大学教授会也组织了法律顾问委员会，负责代被害人搜集法律证据，并聘请两位法律教授（赵凤喈、李士彤）作为沈崇的代理人，参与法庭审讯。……对于这类重大事件，以往的认识多局限于政治层面，而其中牵涉的法律程序、法律关系和司法审判，则往往为人们忽视。

虽然，在强权面前，法律和法律人的确显得有些无力，在有些人看来也真有些“微不足道”，甚至是“不识时务”。而对于这样的重大事件，提倡“政治解决”的人们并不具有充分的理由去批评着手进行“法律解决”的人们。运用法律武器进行抗争的目的似乎与“政治解决”的目的并不完全一致，尽管他们都打着“公平”和“正义”的旗帜。无论如何，寻求在法律上恰当地化解各方的矛盾冲突，应属当时的法律人合理的手段诉求。而且，运用合法的手段进行抗争，有总比没有好，据理力争总比为虎作伥好，有时这样做的效果与“政治解决”相比很难说清孰优孰劣。而在提倡“法治主义”的社会运动中，似乎“法律解决”与这场运动宗旨更加体现目的与手段的统一。

历史使我们更加认识到，在当时的社会条件下，没有民主政治，即便有法律、有宪法，也很难从根本上保证人民的权力，也就不可能实现法治。因为，法律更多地意味着统治者进行专政的工具和手段。宪法况且被一帮专制独裁者们玩弄于股掌之中，而要实现所谓的公平和正义，民国时代即使再富有使命感、正义感的法律人也只能望洋兴叹了。

纵观中国近代史，没有民主，没有法治，却已然有无数的仁人志士为之奋斗，为之奉献了青春和热血。用一位中国近代法律史专家的话说：自清末法律改革以来，中国社会的整体转型还没有完成，因此“民主”和“法治”的任务也没有完成。但是，我们不禁要问：这种转型何时才能完成？百年以前，法治是国人之梦；百年以后，它又何尝不是国人之梦？正所谓“一失足成千古恨，再回首已百年身”。历史已经进入二十一世纪，总结百年法治的曲折历程，建设现代法治国家，是摆在当代法律人面前的严峻课题。当然，欲求这一课题的解决，需要我们每一位的奉献和努力。

行文至此，本应结束。近日，中日钓鱼岛问题再起争端，8月19日深圳等地更发生大规模反日游行，声势空前。在活动中，一些“爱国义士”义愤填膺地用石头、棍棒、拳头，砸向街头的“日系轿车”。很明显，这些“日系轿车”绝大多数是由在中国合法注册的企业生产、销售，并由中国公民使用合法所得进行购买之物，在街头正常行驶或停放，理应受到法律的保护。假设梁漱溟先生仍然健在，面对此项举动，不知又当作何感想？