随着信息技术的快速发展，我国正在进入信息网络时代。根据中国互联网络信息中心（以下简称CNNIC）于2012年1月发布的第29次全国互联网发展状况统计报告显示，截至2011年12月底，我国网民数量突破5亿，达到5.13亿。全年新增网民5580万，互联网普及率较上年底提升4个百分点，达到38.3%。其中手机网民规模达到3.56亿，占整体网民比例的69.3%，较上年底增长5285万人。特别是3G牌照发放后，其内容增值应用广泛，互联网安全还没有完善又进入了网络移动时代。5亿多网民的规模显示，我国网络经济正方兴未艾，2006年全国网络经济市场规模为336亿元，较2005年增长 40%，2007年，这一数字达到460亿元，2010年则超过900亿元。1

信息技术的突飞猛进，尤其是移动终端的广泛应用，使得版权的创造、管理和保护面临新的挑战，互联网盗版和假冒问题日益成为困扰互联网健康发展的重要问题。以手机移动互联网为例，类似于美国苹果的APPSTORE，中国移动也推出了MM商城，有手机游戏、手机软件等，大部分收费下载使用，自2009年上线至2010年底期间，仅游戏下载就超过20亿次。但据中国移动报告，有些市场效益良好的收费软件发布后立马被破解，在手机博客和其它手机网站上均可免费下载，给中国移动MM商城带来了巨大的经济损失。2 在更为广泛的知识经济领域，由于网络出版、数字游戏、数字动漫、数字多媒体及独立设计服务等的兴起，因信息网络非法传播导致版权侵害的案件大量出现。最高人民法院在2012年4月发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2011年）》中指出，随着文化创意产业的蓬勃发展，版权保护已经超出传统的文化意义而更多地向经济意义拓展。著作权案件3 持续大幅增长，始终占知识产权案件总数的一半有余；网络成为版权保护的主战场；串案和关联案件较多；与网络技术开发和应用有关的版权纠纷受到业界的高度关注，加强版权保护与促进新商业模式发展的利益平衡空前重要。4

来自广东省高级人民法院的统计数据表明，5 在2011年全省法院审结的各类知识产权案件中，70％集中体现为出版发行、影视制作等传统文化领域和网络传播、动漫游戏、数据库等新兴文化领域的版权纠纷，其中信息网络版权违法犯罪比例较之以前大幅增加，在版权纠纷中有75％发生在信息网络空间。信息网络版权违法犯罪当前主要集中体现为以下两种方式：一是利用门户网站和影视视频专业网站非法传播数字作品；二是利用网络商务平台实施侵权。6 而据北京市高级人民法院知识产权庭介绍，整个北京市知识产权案件增长速度非常快，2006年北京全市只有30件左右，2009年则将近9000件，其中信息网络版权违法犯罪案件也成正比增加。7

上述情况表明，信息网络技术运用的不断深化一方面促进了网络经济规模不断扩大，给人们生活带来诸多便利，另一方面由于缺乏对网络信息传播的有效规制，也导致网络信息版权违法犯罪问题日益凸显。正是基于现实的严峻性，国务院2008年6月5日发布的《关于印发国家知识产权战略纲要的通知》（国发［2008］18 号）明确指出，必须有效应对互联网等新技术发展对版权保护的挑战，妥善处理保护版权与保障信息传播的关系，既要促进信息传播，又要依法保护版权。8

信息网络版权违法犯罪，既不是单纯的信息技术违法犯罪、网络违法犯罪，也不是传统意义上的版权犯罪，而是在信息网络领域针对版权所实施的一种严重侵害行为。这种侵害行为具体表现为以营利为目的，未经版权人许可，在网络环境里以版权电子载体（文字作品、音像制品以及计算机软件等）为对象，依靠不法利用信息技术进行复制、发行、传播。它不仅会对正常的网络安全秩序造成干扰和冲击，更会侵害版权人的合法权益。这种信息网络环境里版权违法犯罪活动的大量存在，往往难以得到有效的控制，因为信息技术的特点、网络的匿名性使得程序上的取证和实体上进行专业违法判断均比较困难。

《欧洲理事会关于网络犯罪的公约》对以下四种类型的网络犯罪行为进行了区分：破坏计算机数据与系统机密性、完整性和可用性的攻击行为；与计算机有关的攻击行为；与内容有关的攻击行为；与版权有关的攻击行为。9 虽然该公约将与版权有关的攻击行为作为网络犯罪的一种主要类型，但是考虑到信息网络版权违法犯罪主要侵害的法益为版权，因此单纯根据网络犯罪的特征对其进行理解还显得失于片面。信息网络版权违法犯罪在某种意义上，可以同时归属于网络犯罪和知识产权犯罪的研究范畴，虽然二者的侧重点不同，前者侧重研究具体的行为方式，后者侧重研究法益保护类型，但二者的被害人因素是一致的。正因为如此，作为一种通过信息网络技术实施的知识产权犯罪，此类违法犯罪活动具有网络犯罪和知识产权犯罪的双重特征。具体而言，主要表现为以下几个方面：

一是侵害对象的特定性。一般来讲，版权就是为作者提供了一种工具，可以用来保护其作品在未经其许可时，他人不得私自占用、使用或利用。10 版权违法犯罪的侵害对象为版权人的作品，与之相对应，信息网络版权违法犯罪所针对的对象，即存在于网络空间里的版权电子载体。这种电子载体对象使得通过信息网络技术非法复制、发布、链接、下载以及上传等成为可能，版权载体的数字化也使得信息网络版权违法犯罪的危害呈现出开放性的特点。

二是侵害客体的隐匿性。信息技术的不断进步和网络空间的便捷性、虚拟性使得信息网络版权违法犯罪活动更容易实施、更具有隐匿性。一方面由于网络版权不同于传统版权，网络环境作品创作形式的易变性和作品信息的易更改性使得确定权利具体内容和归属都非常困难；另一方面，网络版权受保护的标准开始模糊化，传统版权必备的独创性不再是保护的严格条件，有的数据信息具有独创性，而有的数据信息则仅部分具有独创性或本身无独创性，而网络数据信息服务的提供者法律地位又不明确，因此判定某些网络版权的权利变得复杂，信息网络版权违法犯罪所具体侵害的客体呈现隐匿性。

三是信息技术的依赖性。实施信息网络版权违法犯罪活动，行为人必须依赖于信息网络技术的不法利用才能实现信息网络版权作品的海量复制、重复下载与快速传播。这种不法利用意味着，信息网络版权违法犯罪的主体具有智能型特点。要实施此类违法犯罪必须拥有基础性的网络设备，拥有接入网络的基本条件，以及违法犯罪人能够掌握基本的信息网络使用技能。由于违法犯罪人对于信息技术较之一般人更具有专业性，其对版权技术防范措施的解密和规避更加容易，大规模实施信息网络版权违法犯罪成为可能。与此同时，信息技术的快速进步总是超越同期的版权形式和相应的版权保护法规，这就使得依赖先进的信息技术实施版权违法犯罪在很多时候无法受到应有的法律惩罚。

四是侵害方式的多样性。随着信息技术的发展，几乎所有的作品都可以通过计算机实现数字化，无论是语言作品还是音乐作品等，均可由"0"和"1"这样的二进制代码记述，通过网络就可以将作品信息传播到各个角落。版权作品数字化的这一特征，使得信息网络版权违法犯罪行为可以通过万维网站、私人在线系统、服务器本地下载、超文本链接、搜索引擎引用、游戏"外挂"、电子邮件等诸多形式得以实施，给防范和打击增加了困难。

五是违法犯罪成本的低廉性。虽然信息网络版权违法犯罪主要侵害了网络秩序安全和知识经济安全，但是犯罪人的主要目的在于追求高额的非法经济利润。相较于传统版权违法犯罪而言，信息网络版权违法犯罪的成本具有低廉性的特点，这主要表现为对于信息网络作品可以海量复制、重复下载、便捷传播，司法实践中很多网络服务提供者和运营商可以适用"避风港原则"逃避法律责任，11 因此对于此类违法犯罪行为处罚普遍较轻，经济上的损失可以转嫁到成本中；此外由于社会公众对于信息网络版权违法犯罪活动的危害性感知不明显，在确定管辖和判断违法犯罪过程中不确定性很大，版权人对在信息网络空间传播的作品也难以控制，倾向于放弃维权，因此此类违法犯罪活动经常得不到有效打击。

相比于现实社会，信息网络空间是一个更具动态的虚拟环境。这种动态的虚拟环境是无序的滋生地。无序增加了不确定性，在无序的状态下绝大多数参与人都是输家，因此秩序是网络知识经济增长的必要条件。12 在此情况下，就有必要基于一种正确的主导意识进行社会控制，从而形成一个有序的信息网络空间。这种正确的主导意识在信息网络版权领域应该理解为实现每个人的利益最大化。很明显，信息网络版权违法犯罪的大量出现表明了基于正确意识主导的社会控制未能奏效，信息网络空间的无序状态加剧了此类违法犯罪的发生，这主要表现在：

其一，我国公众知识产权保护观念不强，现阶段执法打击力度不够。与我国发展中国家的定位相对应，我国的知识产权保护整体上还处在起步阶段，目前的知识产权工作侧重点仍在于传统的知识产权，以及能带来明显经济效益的专利技术等领域。社会公众往往认为网络版权的保护与自己的利益无关，未对信息网络版权保护形成正确认识，因此通过实施信息网络版权违法犯罪获取非法利益不容易使犯罪人形成羞耻感；此外，相当多的案件因为执法人员有限、电子取证、管辖和专业技术判断困难、以及维权成本过高等，使得在信息网络空间里对版权违法犯罪的打击力度不够。

其二，传统的交易模式无法满足信息网络版权的发展需要，客观上加剧了信息网络版权违法犯罪活动。一方面由于信息互联网涉及面非常广，传统版权交易模式无法适应版权载体的海量摄取，网络服务商无法与版权所有人一对一交易，那么就面临着一种抉择，要么不涉及版权内容，要么铤而走险，在违法犯罪成本很低的情形下，很多违法犯罪人倾向于选择违法犯罪行为以实现利益最大化；另一方面则表现为版权成果缺乏正常转化渠道，因而滋生违法犯罪活动，一边是大量版权作品、文化产品"待字闺中"，另一边却是一些信息网络盗版、假冒等版权违法犯罪行为持续多发，原因即在于知识产权的创造与运用脱节，版权成果难以实际转化为产业利益。以动漫行业为例，权利人甚至以"放水养鱼"的方式进行知识产权经营，先是肆意通过信息网络空间途径放任侵权，待侵权市场做大后，再以起诉索赔的方式来获利。这些权利人起诉违法侵权人并非完全出于独占市场的目的，主要还是因为版权成果缺乏正常的转化渠道。据广东省高级人民法院的统计，在法院以调解方式结案的案件中，三分之一的案件在权利人与侵权人之间达成了许可使用条款。13

其三，信息网络版权立法规范严重滞后于信息技术发展，使得信息网络版权违法犯罪居高不下。我国现在规范信息网络版权行为的法律规范，主要是2006年国务院制定和颁发的《信息网络传播权保护条例》，而与信息网络版权保护相关的还有我国的《刑法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》以及由国家版权局和信息产业部联合发布的《互联网著作权行政保护办法》。以《信息网络传播权保护条例》为例，该条例制定的时候虽然参考了国外一些成熟的做法，但是与快速进步的信息技术和网络设备而言，其滞后性非常明显，比如前文指出，我国手机网民规模已达到3.56亿，占整体网民的比例为69.3%，较上年底增长5285万人，但是对于那些利用手机移动网络实施的信息网络版权违法犯罪，由于手机品牌和信息技术规格各异，其移动终端标准不一，因此根据现有的信息网络版权法律规范，对手机移动网络中的信息网络版权违法犯罪进行有效规制就非常困难。信息技术和网络设备的更新换代，使得在信息网络空间无论是具体的信息传播行为方式，还是版权的创新形式都与以往大大不同，现有的立法规范难以对相关违法犯罪实现周延惩处。比如我国著作权法第47条规定，对于侵犯信息网络传播权、权利技术保护措施和权利管理电子信息的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是根据罪刑法定原则，现行刑法条文中却没有相应的罪名可以适用，即使经过扩大解释，14 对于通过信息网络破坏技术保护措施和权利管理电子信息的行为依然无法有效规制。

其四，信息网络版权违法犯罪的特性，促使被害人倾向于放弃维权。信息网络版权复制、传播违法犯罪成本低、易蔓延，用于实施版权违法犯罪的服务器分散隐蔽，同时由于信息网络空间版权主体的匿名性特征和作品创作形式的多样性使得确定版权主体非常困难，版权的财产特性使得其无形财产价值在法律层面加以判断也存在困难。除此之外，信息技术的不断进步、包括移动终端的不断更新使得版权违法犯罪电子取证和确定管辖愈加不易，因此导致版权权利主体个人取证和维权非常艰难，司法投入与产出不成正比，往往倾向于放弃正当诉求，这也是导致信息网络版权违法犯罪行为泛滥的原因。

在犯罪学领域，与对违法犯罪原因方面进行的研究相比，对违法犯罪行为的反应方面进行研究的时间还不长。对于某些犯罪学家而言，他们坚持认为这项研究工作就是为了帮助政府预防和打击犯罪行为，因此尽管具有争议性，但是他们更多的是提供数据资料和各种建议。15 我们也同样认为，对于信息网络版权违法犯罪的特征及与之相关联的成因进行分析的目的，就是为了就此类犯罪的预防与打击提供必要的智力支持。

基于我国信息网络版权违法犯罪的上述现状、特征和成因，我们主张主要从社会控制角度进行防控。虽然违法犯罪活动的防控都不可避免会谈到完善刑事法律制度，但是刑事法律制度本身更多是侧重于事后打击，单纯依靠它往往效果并不理想，而且过分的刑事打击也会对信息技术的应用、信息传播自由、网络知识经济发展和版权的创新形成冲击，因此我们主张建立综合的防控机制，从注重单一的事后救济转向事前防范、事中监控和事后救济相结合，将信息网络技术应用监管、网络版权交易平台构建、网络版权维护机制创设以及法律制度完善有机地结合起来，同时加大对违法犯罪的打击力度和执法力度。我们的主要设想有：

首先，必须强化信息网络技术的应用和监管。信息技术一方面可以为犯罪人实施信息网络版权违法犯罪提供便利，但另一方面也可以为遏制此类违法犯罪行为提供支持。因此，应该强化专业技术人员的管理和培训，为其配备必要的先进技术设备和网络支持，提升防火墙技术、数据加密技术、身份认证技术、分级管理技术和访问控制技术等，在不妨碍信息传播自由的前提下对信息网络空间进行必要的监管；与此同时，还应强化我国电子签名法的实施，为版权所有者及合法使用者提供电子签名，以便于确定权利和形成电子证据。考虑到现在国内手机不像电脑是标准化的，终端差异非常大，手机软件用技术手段进行反盗版还存在难度，因此上述措施可以首先在电脑网络空间实行。

其次，要在主管部门主导下构建信息网络版权合法交易平台。如果能在信息网络空间为权利人和产业部门之间构建一个合法的版权交易平台，那么权利人的版权成果就能较顺利地突破应用范畴和地域的限制，及时转化以满足市场需求，保障版权人的合法权益，从而大大减少该领域违法犯罪行为的发生。

再次，应该创设信息网络版权维护机制。这种维护机制一方面应该考虑创设集体维权机制，即成立信息网络版权协会，它可以代表成员进行与之相关的版权管理和诉讼维权；另一方面则应该建立信息网络版权预警机制，由权威部门对信息网络空间服务提供商进行抽查，定期向社会发布版权预警提示，同时作为一种监督配套措施，要考虑在主要门户网站设立专门盗版产品举报中心。

最后，必须严格执行现有法律规范，完善相关内容。考虑到司法实践中信息网络版权违法犯罪案件高发，在现有法律规范实施过程中，应严格互联网发行单位实名注册和证照公示制度等准入条件，强化视频网站、电子商务网站等的经营责任，严格限制适用"避风港"原则，增加信息网络版权违法犯罪的违法成本。"避风港"原则是对信息网络经营者责任的一种豁免，该原则的确立主要基于"技术中立"这一认知，对于提供技术服务平台的信息网络服务提供者，只要其对具体的信息网络版权违法犯罪不存在过错就不需要单独或共同承担责任，但司法适用中经常存在误区，未对该原则所适用的具体对象进行限定。实践中信息网络技术服务和商业经营难以真正区分开，除了纯粹的存储以外，存储、搜索和链接都伴随着商业行为，因此必须区分信息网络技术服务提供者和信息网络传播者，明确"避风港"原则只适用于纯粹的信息网络技术服务提供者，对有营利目的的信息网络技术服务提供者和信息网络作品传播者均不适用。严格执法的同时，还必须完善相关规定，重点是要根据信息技术、网络设备以及版权形式的创新程度和现实需要，参考《WIPO版权公约》和《WIPO表演与录音制品公约》关于网络版权保护的相关规定，对现有的互联网著作权行政保护办法、信息网络传播权保护条例、计算机软件保护条例、著作权法以及刑法等规范进行相应修订，重点对信息网络传播权保护条例、著作权法和刑法加以完善，进一步明确网络版权的内容和扩大其保护范围，通过与国际公约等的衔接实现对国内和涉外信息网络版权的同等保护，在管辖上改变实际上任意选择管辖的局面；16 具体到刑事领域，应特别强调刑法的保障性和补充性，考虑到我国国情，刑法规范在完善时理当侧重严密法网，但是不宜制定过高的刑罚标准。除对前述既有规定进行完善之外，还要考虑根据信息网络版权发展的需要，制定网络音像复制品保护条例、信息社会版权条例等专门性部门规章，从而实现我国网络版权保护制度的体系化。

(原载《犯罪与改造研究》2012年第9期）

注释：

*中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、刑法室主任。

**中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。

1参见CNNIC第29次《中国互联网络发展状况统计报告》（2012年1月版），第4页。资料来源：http://www.cnnic.net.cn/dtygg/dtgg/201201/W020120116337628870651.pdf，2012年4月10日访问。

2参见2010年移动互联网知识产权论坛：http://www.ipr.gov.cn/topic/luntan/index.shtml，访问日期2012年4月10日。

3根据《中华人民共和国著作权法》附则第56条规定，我国著作权法所称著作权即版权。

4参见中国法院网：http://www.court.gov.cn/xwzx/tt/201204/t20120419_176081.htm，访问日期2012年4月10日。

5与广东省知识产权总量和知识经济规模成正比,全国的知识产权违法犯罪案件，超过50%集中于广东省。

6参见邓建新：《广东七成知识产权纠纷涉文化凸显知识产权保护"短板" 文化成果"愁嫁"滋生侵权空间》，载《法制日报》2012年2月10日。

7 参见2010年移动互联网知识产权论坛：http://www.ipr.gov.cn/topic/luntan/index.shtml，访问日期2012年4月10日。

8 参见《四川政报》网络版：http://www.sc.gov.cn/sczb/lmfl/gwywj/200808/t20080820_307452.shtml，访问日期2012年4月10日。

9参见国际电信联盟：《了解网络犯罪：针对发展中国家的指南》： http://www.itu.int/dms_pub/itu-d/oth/01/0B/D010B0000073301PDFC.pdf，第18页；The same typology is used by the ITU Global Cybersecurity Agenda / High-Level Experts Group, Global Strategic Report, 2008.The report is available at: http://www.itu.int/osg/csd/cybersecurity/gca/global_strategic_report/index.html. 访问日期2012年4月10日。

10参见【美】约纳森·罗森诺：《网络法--关于因特网的法律》，张皋彤译，中国政法大学出版社2003年版，第1页。

11"避风港"原则最早由美国1998年制定的《数字千年版权法案》确立，具体内容是指在发生著作权侵权案件时，网络服务提供商（ISP）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果被告知侵权则有删除的义务，否则即被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP所提供的服务器上存储，又未被告知哪些内容应删除，则ISP不承担侵权责任。2006年7月1日，我国《信息网络传播权保护条例》正式施行，其中明确规定信息网络传播权领域适用"避风港"原则。需要说明的是，"避风港原则"基于"技术中立"这一认知，美国在对其进行使用时加以了严格限制，ISP存在下列任一行为时均不得免责：明知或应知涉案作品侵权；没有及时履行"通知删除义务"；对涉案作品进行了编辑、整理及其他形式的改变；从服务对象提供作品中直接获益。2011年底旨在加强网络版权保护的《禁止网络盗版法案》（SOPA）、《保护知识产权法案》（PIPA）被递交美国国会审议，目的也是在于进一步加重网络服务提供商的责任。

12从秩序与无序这一视角进行分析，我们受到了经济学家道格拉斯·诺思的启发，相关内容请参见【美】道格拉斯·诺思：《理解经济变迁过程》一书第8章的论述，钟正生等译，中国人民大学出版社2008年版。

13参见邓建新：《广东七成知识产权纠纷涉文化凸显知识产权保护"短板" 文化成果"愁嫁"滋生侵权空间》，载《法制日报》2012年2月10日。

14最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的"复制发行"。

15参见【美】弗雷达·阿德勒等著，廖斌等译：《遏制犯罪--当代美国的犯罪问题及犯罪学研究》，中国民主法制出版社2006年版，第18页。

16我国之前的法律修改和司法解释对信息网络版权中的某些重要问题未加以规定，如对网络教学使用信息网络版权作品的规定缺失等；最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对网站转载行为的规定，与我国已经加入的《伯尔尼公约》和TRIPS协议存在抵触，当出现涉外信息网络版权案件时，适用结果将导致对涉外主体的保护高于对国内主体的保护；在管辖方面，根据现行司法解释，实际上当信息网络违法犯罪行为发生时，其侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，对难以确定行为地和被告住所地的，发现违法犯罪内容的计算机终端等设备所在地可以视为行为地，此种规定使得管辖选择任意性非常大，应本着在先原则和重力中心地原则加以解决。