——对中美“双反”案的法律再思考
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一、 挑战之一：“公共机构”的认定标准
根据WTO《补贴与反补贴协定》（以下简称：SCM协定），补贴的主体既可以是成员方政府，在一定条件下政府以外的“任何公共机构”甚至“私营机构”也可成为SCM协定意义上补贴的主体。
原审专家组认为，政府对企业的所有权很大程度上就是政府控制的肯定性证据，因此，支持美国商务部作出的中国国有企业构成了“公共机构”的裁决。上诉机构推翻了专家组的判断，在它看来，“SCM第1.1(a)意义上的公共机构必须是拥有、实施或被授予政府权力的实体”，这需要调查当局详细考察相关证据后才能认定，不能仅以政府对一个实体是否拥有所用权或股份简单为之。然而，上诉机构进一步提出：“在某些情形下，当证据显示政府控制的正式痕迹多方面存在，同时，又存在此种控制得以有效实施的证据，那么，该证据就允许（调查当局）作出该相关实体正在行使政府权力的推断。”
上诉机构一方面否定了仅凭企业属于国家或政府所有的性质就认定其SCM协定意义上的“公共机构”的观点，另一方面又提出，如果一个企业被政府控制的痕迹比较明显，只要调查当局找到相关证据证明政府对该企业的控制正有效实施，那么，该企业就有可被认定为“公共机构”。
尽管在法律上我国的国有企业都是独立承担民事责任的独立法人，国家、政府对企业的经营决策并不干预，但由于我国绝大多数国有企业的领导系政府任命，其经营战略又要符合各级政府制定的产业政策和导向，一些关乎国计民生的国有企业产品价格还要受到国家控制，所有这些因素都可被视为国有企业存在被政府控制的诸多“痕迹”，如果其他成员方调查当局掌握了中国政府对国有企业正有效实施控制的证据，这些国有企业就很容易被认定为是SCM协定意义上的“公共机构”。
上诉机构提出的认定标准，实际上为其他成员方开展反补贴调查指明了方向：一旦其他成员调查当局在调查补贴案件时查明中国政府有效控制相关国有企业的证据，这些国有企业就可以被认定为“公共机构”，其供应的原材料就会被认定为“政府资助”的补贴，这无疑是对我国政府管理国有企业现有方式的一大挑战。
二、挑战之二：国有商业银行系“公共机构”
在判断国有商业银行是否构成“公共机构”时，美国商务部采用以下考察标准：1、中国银行系统几乎全部为国家所有；2、《商业银行法》第34条规定，“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务”；3、在案证据表明，（中国）国有商业银行始终缺乏足够的风险控制和分析能力；4、调查期间，美国商务部未收到以普遍的方式记录该造纸行业请求贷款、（银行）发放贷款以及评估该贷款的程序所必须的证据。此外，美国还注意到天津市人民政府官员在再版的“天津市人民政府验资报告”中的声明、以及国际货币基金组织的工作文件均支持这一论点：中国的商业银行应支持中国的产业政策。基于以上依据，美国认定：中国国有商业银行属于SCM协定意义上的“公共机构”。
上诉机构认为，在本案中，美国商务部并未仅凭所有权来作出判断，而是考察了中国的《商业银行法》相关规定，同时还考察了《中国银行全球招商说明书》中的简介，该简介指出：“《中国商业银行法》要求商业银行在作出贷款决定时应考虑政府的宏观经济政策”，因此，“商业银行被鼓励按照政府相关政策向某些行业的借款人限制发放贷款”。美国还注意到，经合组织（OECD)2005年发表的一份报告，该报告指出：“（中国）商业银行的主要管理人员系由政府任命，党组织对于干部选用具有极大影响。”此外，美国发现有证据表明中国的商业银行始终缺乏风险控制和分析能力。这些证据作为整体构成了美方认定的依据，上诉机构予以支持。
上诉机构的这一裁决已给中国的国有商业银行造成极大的法律隐患，如果在市场化道路上改革仍停滞不前、甚至倒退，那么，中国国有银行依然会被认定为“公共机构”，享有从国有银行贷款的中国企业将不断面临反补贴诉讼的法律风险。
三、挑战之三：贷款具有“专项性”
除“公共机构”要素认定外，“专项性”是作出反补贴裁决的另一大要素。美方认为，生产非公路轮胎的中国企业获得的中国国有银行贷款是“专项性”的，理由是：中国政府通过国有银行仅向轮胎行业、特别是GTC和Starbright两家企业发放优惠贷款。
美国商务部特别注意到中国制定的十一五规划（2006-2011）中关于“增强汽车工业自主创新能力，加快发展拥有自主知识产权的汽车发动机、汽车电子、关键总成及零部件”这段内容。此外，为贯彻十一五规划国务院于2005年11月发布实施的《促进产业结构调整暂行规定》的决定中关于《产业结构调整指导目录》也成为一份重要证据。根据该《目录》，包括轮胎生产在内的化工工业属于该目录中的“鼓励类”行业，可享受到政府提供的各项优惠政策。美方还发现，除中央政府外，中国的省级和市级政府也相继出台了针对轮胎行业或轮胎生产企业的专门政策。
上诉机构指出，美国商务部并未仅以中央政府制定的规划和发布的实施决定来认定国有银行商业贷款的“专项性”，而是综合考虑了中央政府和各级地方政府制定的规划、决定和政策等多方面证据，才最终认定轮胎行业获得贷款的“专项性”，遂支持美方结论。
长期以来，我国对国民经济的宏观调控、产业政策的调整均以各级政府颁布的各种规划、计划、政策、指导意见等来实施，并将经济领域的各个行业加以分类，对那些被列入鼓励类的行业给予财税、信贷、土地、进出口等政策支持，国有银行系统也要根据政府的宏观经济政策和调控措施发放贷款，这是我国从中央到地方各级政府管理经济的一贯做法，官员和百姓对此习以为常，但此次上诉机构支持美方将这些规划、计划、政策、指导意见等作为认定国有银行商业贷款具有“专项性”的肯定性证据，这无疑是对我国政府现行管理经济方式的一大挑战。
四、挑战之四：中国利率不能作为“可比基准”
SCM协定要求，调查当局必须考察接受贷款的企业向这些“政府贷款”支付的金额是否低于市场上可获得的可比商业贷款应付金额（实际上，就是看企业获得的银行贷款利率是否低于市场利率），如果结论是肯定的，那么，二者之间的差额就是一种构成补贴的“利益”。
美国商务部在涉案三项产品的反补贴调查中拒绝将中国的银行利率作为可比基准，而是选择替代国银行利率，得出中国企业已获得中国政府贷款利益的肯定性结论。美方依据包括：1、境外研究机构（经合组织、国际货币基金组织）公开出版物、（中国的）法律、内部文件、包括中国的银行出版报告以及各级官员发表的验证声明等均表明中国政府在银行体系中的作用以及对利率的影响；2、中国的贷款利率大部分相同，且绝大部分贷款利率接近于政府制定的基准利率，这是市场力量未起作用以及银行仍然缺乏风险控制和评估能力的证据；3、在中国的外国银行与国内银行同样受制于政府；4、中国私营银行占总体贷款额极小比例，不值得考虑。
上诉机构认为：“美国商务部或专家组不必逐一判断诸如政府作为贷款人拥有的绝对优势、政府对利率的管理、利率一致的证据以及政府对国有商业银行贷款决定的影响等每一个因素是否可导致利率低于应当具有的标准。在我们看来，正像专家组理解的那样，美国商务部认定这些因素综合起来扭曲了商业贷款利率，造成将受调查的贷款利率与同一市场中发现的利率相对比对于实现第14条（b)的目的而言是没有意义的。”鉴于此，上诉机构认为美方的做法并未违反相关规则。这表明，上诉机构认为，在目前条件下，中国政府对这些商业银行的贷款利率施加了综合影响，扭曲了市场上的利率，其他成员的调查当局有权选择替代国利率作为“可比基准”。
五、WTO发出了“警告”
在本案裁决中，上诉机构对“公共机构”提出的认定标准、支持美方认定中国国有银行为“公共机构”、支持美方认定国有银行贷款具有“专项性以及拒绝将中国的银行利率作为可比基准的裁决，系针对本案作出的法律判断，但从措辞以及效力上看，无疑具有先例作用和普遍意义，本质是对我国市场经济某些方面的否定。在中国市场经济地位的即将获得全体WTO成员方承认之际（2016年），这些具体判断会使中国的“市场经济地位”即便被承认，也会变得毫无意义，后果十分严重。
众所周知，WTO体制是基于市场经济原则建立的国际体制，自由化、开放是这一体制的主基调，其法律规则是建立在市场经济原则基础上的一整套国际法规则。当初，为了复关和入世谈判，我国多次、反复向由成员方组成的中国工作组解释、说明并承诺我国市场经济的性质以及发展方向，这样才赢得工作组对中国入世的最终支持，从国内来讲，入世的一大战略考虑也是为了以国际体制保障中国的改革、开放成果，甚至欲“倒逼”中国向市场经济进一步迈进。
可见，实行市场经济是中国入世的一大前提条件，也是中国政府作出的庄严承诺，从法律上讲，就是我们必须承担的WTO义务。但此次上诉机构作出的法律判断，明显是对我国市场经济性质某些方面的否定，这将对我国企业开展国际贸易、对外投资等产生十分不利的法律后果。如此看来，坚持市场经济道路、推进市场化进程不仅仅关乎中国经济的未来走向，而且关乎中国是否遵守已作出的国际承诺的大问题。从这个意义上讲，此次“双反”案的胜诉带给我们的绝不是胜利的喜悦，而完全是一种严重警告。
（文章刊发《中国社会科学报》）
注释：
1本文刊登在2012年8月22日出版的《中国社会科学报》，刊登时有部分删节。