（注：《人民法院报》2012年7月20日第5版发表。此文是作者于2012年7月7日在西北政法大学召开的“中国法理学研究会第一次会员代表大会暨2012年学术年会”大会上的主题演讲整理稿。作者进行了校改。发表时有删减。）

重新认识法律体系的概念及其不足

由于法系的不同，法律体系的概念在中外学者中有不同的理解和解释。拉兹著的《法律体系的概念》是西方关于法律体系的代表性著作。但在中国，法律体系的概念无论是在法学教材中，学者的讨论中以及国家层面的运用中，指的就是一种法律制度体系，这一点应该是有共识的。在最近几年研究法律体系问题的过程中，我发现“法律体系”这个概念已经不能满足现实社会的需求，也同已经发展变化的情况不相适应。按照我国《立法法》的规定，法律体系有一个架构，这个架构将法律体系分为七个部门，在法律体系的位阶上又有宪法、法律、行政法规、地方性法规，一直到自治条例、单行条例，还有规章。但是这样一个现行的“法律体系”架构不能够把法院在审判案件时所包含的可以作为判决依据的东西以及法律实施过程中的规范依据都包括进去。所以我认为我们需要对法律体系这个概念进行重新的认识。

“规范体系”概念提出的法律和理论根据

所以，我想提出一个新的概念，即“规范体系“的概念，即可以弥补法律体系局限性的新结构体系。我们可以先保守主义地将这个概念作为法律体系的补充概念，但是未来的发展有可能替代法律体系的概念。为什么这样讲？我有以下几个根据（至少在我们现行有效的法律体系里面有几条规定，这几条规定已经突破了现有的法律体系的范围）。

第一个根据：1986年颁布的《民法通则》第六条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 这条规定告诉我们，在我们从事民事活动的时候首先要以国家法律作为我们的准则。如果没有法律的情况下怎么办呢？国家政策就可以作为我们的依据。同样，对法官来讲这一条意味着什么？意味着法官在没有法律的情况下国家政策就成为法官裁决的依据。我这里用了“裁决依据”这个概念，这是第一个问题。但是《民法通则》是1986年颁布的，到现在已经20多年了，我们很少从法律渊源这个角度对这个条款进行一个法理的说明。法律已经明确规定了，除了法律还有另外一个规范形式，另外一个规范类型，即叫做“国家政策”的规范类型，“国家政策”这样一个规范类型在没有法律规定的情况下，可以作为我们进行民事活动的依据，也可以作为法官的裁决依据。而在实践中法官依据国家政策裁决案件的实际案例也是有的，有些学者就做过这方面的研究，就是国家政策在法院裁决中被作为裁决依据的情况。 这是第一个根据。

第二个根据：2007年3月16日通过，2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。” 这又是一个规定。而且这个规定是第一次在法律上把习惯作为一个规范类型的法律地位给予明确的确认，但是它有局限性，它只局限于处理相邻关系。这意味着什么呢？意味着当法律没有规定的事项在相邻关系问题出现的时候，如果诉诸法院，法官就可以按照“当地习惯”作出裁决。这样，习惯作为另外一种规范类型又出现了。而且这项条款和以前国家法律对习惯的规定是不一样的，它赋予了习惯一种规范地位，给习惯这种规范类型以一种法律地位。

以上两个根据，不论是《民法通则》第六条，还是《物权法》第八十五条，它们的适用都是有前提的，即必须是法律缺位。在法律缺位的情况下，国家政策和习惯是可以作为我们的行为依据和裁决依据的。

第三个根据：除了以上两个根据，还有一个我们经常会碰到的问题，即司法解释。司法解释在我们的“法律体系”概念里面是包含不进去的。按照我们现有的法律体系理论和法律体系结构，是不包含司法解释的。但是司法解释在我们的司法实践工作中发挥着很重要的作用，是法官裁决案件的一个直接依据。法律体系为什么不能包含司法解释呢？因为法律体系这个概念、理论及其结构涉及的是立法性行为及其产品，即凡是属于立法的产品才能归到这个体系里面来。司法解释到现在为止我们仍然把它作为一种法律适用行为，是最高人民法院、最高人民检察院的法律适用行为，而不是一种立法行为。尽管有很多人说它是“法官造法”，但是我们还不能给它这样定位。因为1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这里面的“具体应用法律、法令的问题”讲得非常明确，就是法律应用或法律适用问题。司法解释之所以会有效力，就是来源于1981年全国人大常委会的解释决定。这也是一个授权依据。据此，如果给司法解释一个明确的界定，就是在法律适用过程中遇到一些问题由最高人民法院或者最高人民检察院进行解释，所以它还是一个法律适用行为。不过这样一种法律适用行为是用了一种抽象性的解释这样一种办法来行使它的法律适用功能。而这样一种抽象性的司法解释就形成了一种新的规范类型，这样一种新的规范类型是现有的法律体系概念、理论和结构所不能涵盖的。

在如何认识司法解释的功能上目前还存在着一定误区。司法解释是以规范形式表达出来的一种法律适用行为，而且它直接作用于司法过程。还有一个更深入的问题，即人们一般讲到司法解释，都容易把它理解成只对法官有用，其实这个认识可能需要重新思考。司法解释不仅仅对法官有用，我认为司法解释既然可以作为一种裁决依据，同时它应该可以作为一个行为依据。就是说，凡是可以作为裁决依据的规范或者叫规范类型，同时也可以作为行为依据。为什么这样讲呢？我举个例子：2010年底最高人民法院有一个关于旅游问题的司法解释，就旅游过程中所发生的纠纷如何处理作出了详细的规定。这个司法解释是为了解决在旅游过程中所发生的各种问题，比如导游随便改变路线，比如拉着你去购物，比如你的权益受损失等等好多问题，最高法院就针对这些问题，在旅游法规都没有一个明确规定的情况下，通过司法解释对这些问题进行细化。这些规定首先当然是对法官有用，法官在遇到有关旅游问题的纠纷时，首先适用这一司法解释。同时，这里面的问题既涉及到旅游公司，又涉及到旅游者，涉及到导游，涉及到许多主体，那么这些规定仅仅在办案的时候才有用吗？不见得。因为它所规定的内容对这些从业者其实是有规范作用的，这些从业者如果关注这个司法解释，就可能会改变一些过去的不太符合法律规定的行为。当然他也可以置之不理，但是一旦发生纠纷，这个司法解释就发挥作用了。所以我就得出一个结论：凡是可以作为裁决依据的，也可以作为行为依据。但是我们得出反命题，即不能说凡是可以作为行为依据的都可以作为裁决依据。为什么不能呢？我就想到了一个问题，就是道德这个问题，道德是我们的一个行为依据，但是道德不能拿到司法中作为裁决依据，这个是有风险的。所以这样一个裁决依据和行为依据的讨论就避免了有些学者关于“司法解释是否具有普遍的法律效力”的学术争论。这是第三个问题。

因此，面对以上所出现的新的问题，原有的法律体系概念、理论及其结构已经不能满足我们现已发展变化了的这样一种规范体系的内容。比如国家政策在法律体系里面是放不进去的，又比如习惯在法律体系里面是放不进去的，司法解释也同样如此。但国家政策、习惯已经被法律明确规定为在特定情况下即法律缺位时的行为依据和裁决依据，司法解释更是作为一种法定的裁决依据。由此，过去将法律渊源区分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源的分类理论已经失去了法律依据和理论依据而遭到破解。在一种规范已经被法律明确确立为行为依据和裁决依据的情况下，将它仍称为非正式的法律渊源就已经失去了依据，同时，原有的“正式的法律法律渊源”也随之破解。我们不能对这样一种客观现象熟视无睹。我们应该寻找一种新的可以弥补法律体系局限性的新的概念、理论和结构，这种新的概念、理论和结构即“规范体系”的概念，它可以将法律所确认的规范类型包含进去，形成一种新的理论和结构，即规范体系的理论和结构。在规范体系中，它的组成单位是规范类型，由此而形成一种规范结构，并且形成一种新的位阶关系。“规范体系”的概念、理论和结构可以避免原有的“正式的法律渊源和非正式的法律渊源”的分类理论所存在的弊端。

“规范体系”概念中的规范结构、规范类型及其新的位阶关系

按照我们现有的法律规定，位于规范体系最高端的是法律，即现有的法律体系所能包含的全部内容；其次是有法定授权来源的司法解释；再其次是国家政策；最后可以是习惯（当然习惯作为一种规范类型在法律上还存在着局限性，即目前只适用于相邻关系领域，在未来立法中应当将其上升为民法的一般原则和条款）。以上四种规范类型都是被法律所确认了的规范类型。它们组成了一种新的规范结构，并且形成了一种新的位阶关系，即每一种后位阶规范类型的适用须以前一种位阶的规范类型缺位为前提。这一点同样适用于司法解释（因为司法解释之所以必要是因为法律不明确）。我们可以用如下的话来表示：有法律用法律；没法律用司法解释（也有法律和司法解释并用的情况，因为司法解释起着细化法律、解释法律的作用）；没司法解释用国家政策；没国家政策用习惯（是指习惯上升为民法的一般原则和一般条款的未来状况）。这四种规范类型在内容上存在着一种下位规范不得违反上位规范的关系，但他们之间不存在效力关系。因为他们属于不同的规范种类。

法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位并不改变它们原有的性质

在提出规范体系的概念并将政策和习惯作为规范类型的组成结构的同时，我必须申明和强调的是：尽管法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位，但是仍然不能改变它们原有的性质，这一点非常重要。并不因为法律赋予了它们一种行为依据和裁决依据的地位而改变它们原有的属性。习惯仍然是习惯，国家政策仍然是国家政策。现在有些学者经常用一种模糊概念“作为法律渊源的习惯”、“作为法律渊源的政策”等命题，我认为这样的提法是不严谨的。它们是不能作为法律渊源的，即使采用法律渊源这个概念，那也是一种附加条件的即“特殊条件下的法律渊源”，这个特殊条件即法律缺位。我们对法律渊源是有界定的，法律渊源是具有法的效力的法律表现形式。我们的大前提是在我国制定法的传统和现行法律体制框架下，我们只能从《立法法》里面来寻求法律渊源的表现形式，离开《立法法》自己制造一些东西是不行的。

新规范类型的确立必须坚持国家法定的原则

还有一个需要前调的重要问题是：当我们在讲法律体系之外的规范类型的时候，我们仍然要坚持一种国家法定的概念。就是说政策也好，习惯也好，只有当法律明确确立了它的法律地位的时候，我们才能把它作为一种规范类型，纳入到法官的裁决依据中去，甚至可以进入到我们的行为依据中去。在实践中其实有大量这样的案例。比如相邻关系的案例，这个案例很典型。在江苏省姜堰市的农村有个习惯（包括中国北方好多农村都有这个习惯），每家门前都有一个粪坑。但是有一家人把这个粪坑修到对方人家的门口，对着人家的大门，这样人家就提意见了，按照农村的风俗习惯这是不吉利的，当然从卫生健康这个角度也是不利于人家的卫生健康的。所以人家就是因为这样一个问题起诉了这家。我就在想，法律规定得再详细，也不可能规定粪坑应该修在什么地方，这都属于民间风俗或乡规民约的范畴。这个时候怎么办呢？那就按当地习惯，就是说应该尊重当地的这个风俗和习惯，你这个粪坑应该怎么修，至少不能修到人家大门口去，所以这个时候法律就不管用了，法律就不够用了。怎么办呢？按当地习惯。所以这个时候《物权法》的第八十五条就该出来派上用场了。法官遇到这样的情况就完全可以通过对当地风俗习惯的调查可以作出裁决。这是在姜堰市发生的一个真实案件。所以我说要坚持国家法定主义，不能走“活法”的思维，不能一说法律之外还有很多规范类型，就把什么东西都往里拿，这个是不行的。比如说道德能不能拿进来，那不能简单地拿进来，这是一个比较复杂的问题。在民法里面有些涉及这方面的条款，但是你必须要有法律依据，不能一概地说道德应该进入司法判决，这个是很危险的。在一些高度强调法治的国家严格禁止道德对司法的介入。最典型的案子就是德沃金、卡多佐等很多人举的那个“埃尔默杀死祖父案”，其实在那个案件里面，在我们看来就是道德在起作用，“一个人不能从错误行为中获利”。但是法官尽量不讲道德、不提道德，因为作为一个法官、一个律师，你要在法庭上大讲道德，那你肯定是要失败的，因为它们这种严格的界线还是有的。但是在它的背后其实是道德观念在其作用。 这个案件的简单案情是：埃尔默为了继承他祖父的遗产而杀死他祖父。 他为什么要杀死他祖父，因为他祖父有个遗嘱，他有份继承额，但是他祖父后来又娶了新太太，他担心他祖父因此而改变遗嘱（有新的成员增加而改变遗嘱），影响他的继承份额，所以导致他的杀人行为。那么这样一来，他对杀人行为承担刑事责任，这是没有问题的，但是能不能因为他的杀人行为就取消、剥夺他这个继承，就是这个遗嘱它还有没有效力，因为按照西方这种严格的法定主义，只要遗嘱不是以欺诈形式，不是以外力胁迫这种形式作出的，只要是真实意思的表达，遗嘱的效力是不能随便否定的。这样一来法官遇到难题了：如果让他继承遗产，那么他就从杀人行为中得到了利益；如果取消他的遗产继承，那么根据是什么，你得有个根据呀，你得讲个道理啊。所以在这个案件里面，律师和律师之间，律师和法官之间，法官和法官之间展开了激烈的斗争，最后厄尔法官就提出一个命题，就是“一个人不能从错误行为中得利”。在我们看来，其实这是一个伦理原则，是包含着很多道德含量的原则。但是呢，他不这样讲，我不能让你从这个错误的、犯罪的行为里获得利益。所以，我们不能轻易地给规范类型加码，我们法律规定了哪些，我们才能加进去什么。

“规范体系”中各规范类型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的规范类型，其他规范类型起补充漏洞的作用，但并非不重要。

在“规范体系”中，各规范类型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的规范类型，其他规范类型起补充漏洞的作用，但并非不重要。在规范体系及其结构中，最重要的当然是法律这个层面，而这里说的法律包括了现行有效的法律体系的全部内容。并且，从比例关系上讲，法律体系对社会生活的调控范围和调控领域要远远大于和高于其他规范类型。这也正是我国确立“依法治国、建设社会主义法治国家”治国方略的重要依据和价值所在。因此，法律体系这个概念它仍然有意义。其他类型的规范在法律缺位时起补充漏洞的作用，但不能因为它们的补充地位而忽略它们的重要作用。再发达的法律体系也不可能囊括社会生活的所有领域，这已成为中外法律史的历史事实，也是人们的共识。因此，既要高度重视法律的主导地位和引领作用，也要重视其他规范类型在法律缺位时所发挥的弥补作用，使社会生活在规范层面不能有真空地带，使司法运作不能因规范缺乏而使得“法院（法官）不得拒绝审判”的现代司法理念落空。此外，规范体系不仅仅只适用于司法，而是适用于法律实施的所有领域。

“规范体系”与凯尔森的规范理论的区别

凯尔森的规范理论主要关注的是规范之间的效力层级关系及其上下之间的

关系。我现在提出的“规范体系“概念，在各规范的内容上也包括这方面的关系，即可采用的政策、习惯，包括司法解释，都不能违反宪法和法律，但它们之间不存在效力关系。因为它们属于不同的规范种类，且只有当前一位阶的规范类型缺位时，才有后一位阶的规范类型的适用。并且，规范体系是一个开放性体系和不断变化着的体系。当新的社会关系出现后，需要法律规范时，可进入法律层面；需要政策规范时，可进入政策层面；而政策又是一个不断变化着的体系，有的政策可能转变为法律，有的政策可能因不具有适时性而被废除，也会有新的政策产生而进入该体系之中；习惯则较为特别和复杂，同法律、司法解释、政策相比，习惯是一种不成文的规范类型，且作为规范类型的习惯具有不确定性，即你事先并不能确定到底是什么样的习惯，而只有当进入具体纠纷和事件领域之后，你才能寻找和确定是什么样的具体习惯。法律只是确立习惯作为一种规范类型，把它的法律地位确立下来，并不意味着所有的习惯都可以拿来作裁决依据，习惯是要过滤的，习惯是要鉴别的，习惯是要判断的。这个判断的任务比作为一个规范类型确立下来的任务更加艰巨。风俗习惯有多重性，有善良风俗，也有恶俗，也有中性的。对于这些不同的风俗习惯要区别对待。法律认可的习惯只能是善良的习惯，绝对不能把恶习拿来作为一种法律的裁决依据，这个是需要特别强调的。并且，成熟的习惯也是可以上升为法律的。

因此，整个规范体系是一个开放性体系，并且一直处在不断变化之中。当然，这种变化是稳定中的变化，因为规范体系以及规范类型天然的天生的保守性使它不可能也不允许朝令夕改。但我们也不排除有历史上和现实中的特例出现。但特例毕竟是特例，它并不能代表一般，更重要的是，它并不能改变事物的固有属性。