2010年4月，我收到了戴维.格贝尔教授在牛津大学出版社出版的《全球竞争-法律、市场与全球化》一书。作为挚友，我衷心地为戴维的新作问世感到高兴。2004年，戴维的《二十世纪欧洲的法律与竞争》一书的中文版由中国社会科学出版社出版，我荣幸地为该书撰写了序言。现在我很高兴有机会为戴维的新著撰写序言，一来表示祝贺，二来就该书的一些观点谈谈自己的感受。

 

 

我想，激励戴维撰写这部新著的可能主要是两个事实：一是全球竞争已成为影响世界各国经济与社会的重要因素，二是尽管全球化的竞争日趋激烈，世界各国却缺乏一个统一的竞争法制度。因此他认为，

 

研究全球竞争法决不仅仅是一个竞争法特有的问题，而且也是一个与全球经济治理密切相关的问题。[1]戴维在其新著一个重要观点是，在全球竞争缺乏一个统一规范的情况下，世界主要经济体特别是美国反托拉斯法和欧盟竞争法因为有着域外适用的效力，这些竞争法事实上已成为规范全球竞争的法律制度。戴维还注意到，鉴于中国和其他新兴国家在全球竞争中的地位越来越重要，这些国家的竞争法对全球竞争的影响也越来越大。由于不同法域竞争法的域外适用不可避免地会产生法律冲突和管辖权的冲突，由此降低了跨国公司对其市场行为法律后果的可预期性，提高了它们的经营成本和经营风险，他提出针对全球竞争应当有一个有效的法律制度，目的是推动全球的经济和政治发展。[2]

 

我同意戴维的上述观点。2002年和2003年作为商务部（多哈发展议程）贸易与竞争政策议题谈判专家咨询组组长，我对经济全球化下的竞争政策做过比较认真的研究，并在《中国社会科学》发表了《WTO的竞争政策及其对中国的影响》。[3]这篇文章还被翻译为英文在英文版《Social Sciences in China》上发表。[4]我在这篇文章的主要观点是，中国政府应当在WTO竞争政策多边协议的谈判中采取积极的态度，这不仅因为多边协议有利于遏制跨国限制竞争对中国的不利影响，有利于中国企业走向国际市场，有利于中国竞争法的发展和完善，有利于中国建立独立的竞争执法机关，而且中国事实上也完全可以接受WTO竞争政策的核心原则，包括无歧视原则、透明度原则和程序公正原则。

 

然而，如果有人现在问我是否仍然考虑在WTO的框架下建立一个全球统一的竞争政策，我会觉得这个目标是不现实的。正如戴维在其新著中多次指出的，全球竞争不仅是一个经济的过程，而且也是政治的、社会的乃至文化的等各种要素的交融。这即是说，即便世界各国通过谈判在WTO框架下建立了一个全球统一的竞争政策，然而由于私人限制竞争往往与政府的限制竞争相交融，而政府的限制竞争往往很难通过一部规范私人限制竞争的法律予以制约，这个全球统一的竞争政策就很难成为保护全球竞争秩序的法律武器。一个例子是北美自由贸易区协定（NAFTA）。尽管这个自由贸易区协定规定了的竞争政策，但它却没有能力解决2002年美国快递公司（UPS）指控加拿大政府限制竞争的案件。[5]另一方面，跨国的私人限制一定程度上也是国家间政治的、经济的、文化和法律的反映，全球统一的竞争政策事实上就很难解决全球竞争中的限制竞争问题。欧盟竞争法是竞争法领域一个成功的多边协议，这个法律也被视为欧洲大市场的基石。然而，欧洲竞争法的成功不仅因为欧洲建立了一个强有力的竞争执法机关—欧盟委员会，更重要的是欧洲的经济实现了一体化。而且，随着里斯本条约在2009年年底的生效，欧盟的政治也逐步实现了一体化。显然，欧洲的故事不可能发生在整个地球上。鉴于世界各国有着不同的经济发展水平，有着不同的政治、社会、文化和法律，特别是很多发展中国家的产业政策往往优先于竞争政策，这就使人们在可见的未来看不到一个全球统一的竞争政策。这种情况下，尽管各国竞争法的域外适用不是解决跨国限制竞争的好办法，但目前还没有一个比这个办法更好的办法。这里我很同意戴维的观点：如果政治上缺乏把竞争视为一个“提高消费者社会福利”的过程的支持，那就不可能在法律上和机构上产生保护这个“过程”的支持。[6]

 

戴维的新著特别关注国内竞争法与跨国经济活动的互动，他还特别关注中国竞争法对全球经济和全球竞争的影响。我至今记得，2005年和2006年我作为富布莱特学者访问芝加哥-肯特法学院的期间，我和戴维常常在周三下午有一个大约二小时的讨论。我们的共识是，中国竞争法的产生和发展很大程度是受到了跨国和全球竞争的影响。中国上世纪70年代末开始的经济体制改革，虽然其动力源于中国的内部，但它毫无疑问也受到了当时国际社会的影响，特别是前苏联和东欧国家经济体制改革的影响。中国反垄断法的制定和颁布也是国际合作的成果，因为这部法律不仅借鉴了市场经济发达国家的经验，特别是德国反对限制竞争法、美国反托拉斯法和欧盟竞争法的经验，而且有许多外国的竞争法专家直接参与了这个立法。我记得2005年5月份，国务院法制办曾邀请了十多位国际著名的反垄断专家，参与中国反垄断法草案的讨论，例如德国马普国际私法研究所的Juegen Basedow教授和德国马普知识产权和竞争法研究所的Josef Drexl教授。我记得当时的反垄断法草案把“拒绝进入网络”作为一种滥用市场支配地位的行为，规定“如果经营者不进入具有市场支配地位的经营者拥有的网络或者其他基础设施，就不可能与其开展竞争的，具有市场支配地位的经营者不得拒绝其他经营者以合理的价格条件进入其拥有的网络或者其他基础设施。但是，具有市场支配地位的经营者能够证明，由于技术、安全或者其他合理原因，进入该网络或者其他基础设施是不可能或者不合理的情形除外。”经过各国学者对这个条款的讨论，中国反垄断法草案最后删除了这个规定。

 

中国反垄断法生效之后的2011年7月，国家发展改革委员会、商务部和国家工商行政管理局作为中国反垄断执法机关，与美国司法部和联邦贸易委员会订立了谅解备忘录，目的是促进中美竞争执机关相互通告涉及竞争立法和竞争执法的重要信息，相互交流执法经验以及某些问题上的重要观点。[7]2011年9月，国家工商行政管理总局还在北京举办了第二届金砖国家竞争大会，来自42个国家和地区的代表参加了这个大会。中国商务部和欧盟委员会2003年还签署了关于双方在建立竞争政策对话方面达成共识的会谈纪要，这是中国与外方签署的第一份关于建立竞争政策对话的文件，其目的是提高双方对竞争政策、竞争法以及相关事务的理解和共识。中国政府在竞争法领域的国际合作说明，中国竞争法制定和实施受到了跨国和全球竞争的影响，特别是美国和欧洲的影响。

 

毫无疑问，中国反垄断法的颁布和实施也在影响着全球的经济发展和政治发展。这个影响尤其表现在中国反垄断法的第2条，它规定，“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”中国反垄断法实施三年多来，商务部已经审查了400多起经营者集中的案件，其中很多涉及到外国的市场。例如，在2009年日本松下公司并购日本三洋公司一案中，商务部将对这个经营者集中的救济措施扩及到松下和三洋在日本的财产和股权。[8]正是由于中国反垄断法具有域外适用的效力，随着中国经济的快速增长，商务部已成为全球影响最大的反垄断执法机关之一。

 

中国反垄断法生效和实施以来，国际上有学者对中国反垄断法表示了担忧，他们担心中国政府会把这个法律作为贸易保护的措施，只是用它来对付跨国公司。令人高兴的是，2011年11月9日，央视午间《新闻30分》发布了来自国家发展改革委员会的消息，即中国反垄断执法机关正在调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域的垄断问题。如果事实成立，这两家企业可能遭受数十亿元的巨额罚单。我为国家发改委的这个执法叫好，这不仅因为这是一起针对国有大企业的调查，这个调查足以说明，中国反垄断执法不是只盯着跨国公司；而且这个调查也说明，中国反垄断执法越来越成熟，执法机关的市场竞争意识越来越强，越来越把消费者的利益放在第一位，中国反垄断执法从而越来越有效力。

 

2011年10月，我应戴维的邀请，出席了芝加哥-肯特法学院以《全球竞争》为题主办的国际研讨会。我在会上指出，竞争法作为一种法律制度也许比较容易从一个国家移植到另一国家，然而这个法律所固有的价值和理念却不那么容易从前者移植到后者。鉴于中国当前体制中的各种问题，中国反垄断执法还面临着各种严峻的挑战。然而，无论如何，鉴于国际竞争不仅是经济竞争，而且也是制度的竞争，包括法律制度的竞争；鉴于反垄断法所保护的竞争能够为消费者带来最低的价格、最好的质量和最大的物质进步，我相信中国反垄断执法的明天更美好。中国迄今的反垄断执法包括国家发展改革委员会针对中国电信和中国联通的调查说明，中国竞争法与欧美竞争法的趋同性也很明显。例如，国家发改委在这个案子中也考虑被调查企业在宽带入网市场存在的“价格挤压”行为，因为其宽带批发价大大高于其宽带零售价，从而导致很多互联网服务商被迫退出市场。各国竞争法的趋同性是因为市场经济体制，即市场经济国家必须得以市场机制和竞争机制作为其配置资源的基础性手段，竞争执法必须得以保护市场竞争作为自己的“神圣职责”，而不应考虑被调查企业的所有制或者它们的国籍。

 

戴维认为，美国反托拉斯法几十年来一直引领世界各国的竞争法，随着中国在全球经济和全球竞争中发挥越来越大的作用，中国有可能挑战甚至改变美国的地位，人们不清楚的只是这个改变的程度。[9]我不知道中国能否改变美国在世界各国竞争法中的地位，更不知道中国能否取代美国引领世界，但我至少希望，中国能够通过其保护竞争的法律制度产生几个类似美国的乔布斯。

 

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[1] See David J. Gerber, Global Competition, p. 345.

 

[2] See David J. Gerber, Global Competition, Title page.

 

[3] Wang Xiaoye, The WTO’s Competition Policy and Its Impact on China, Social Sciences in China (in Chinese) , Issue 5/2003, pp. 49-60.

 

[4] Wang Xiaoye, WTO Competition Policy and Its Influence in China, Social Sciences in China, Spring 2004, pp.43-53.

 

[5] United Parcel Service of America v. Government of Canada, available at http://www.state.gov/s/l/c3749.htm

 

[6] See David J. Gerber, P. 337.

 

[7] 见“中美共同签署反托拉斯和反垄断合作谅解备忘录”，http://www.gov.cn/gzdt/2011-07/27/content_1914969.htm

 

[8] 见商务部2009年第82号公告，http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200910/20091006593175.html.

 

[9] See David J. Gerber, p 236.