【关 键 词】犯罪观 罪行法定原则 刑罚目标 犯罪治理

【作者简介】樊文：德国弗莱堡大学（Albert-Ludwigs-Universitaet Freiburg） 法学博士，中国社会科学院法学所副研究员

【收稿日期】2012年4月21日

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【责任编辑】樊彦芳

法治国家刑法的特征究竟是什么？答案就在与法治发展中的国家刑法的比较观察中。

法治发展中的国家刑法，奉行一元化的社会秩序原则，要求个人的生活方式要与社会的生存条件和发展规律完全一致。与此不同，法治国家为即便是人生观极端反常的人也能享有平等的对待和生活，开拓出了充分的制度空间；刑法绝不是社会控制之权宜和方便，而只能是在法益保护有绝对必要性的地方，才有其存在和适用；多元化的社会秩序原则是其圭臬。法治发展中国家总是认为，出现在社会制度中的犯罪是可以逐步予以根除的，这是不现实的犯罪观。因为在一定程度上犯罪是与人性紧密相关的，想通过对社会关系进行理想化的安排或者调整，是不能消灭犯罪的。把刑法作为实现一个党派政治理想的工具予以适用，违反自由民主的基本原则：刑法对于所有只要不是违宪的政治目标要保持中立。法治发展中国家往往有意混淆刑法和道德的界限；而为了保证做出合乎良知的理性决断，法治国家的刑法制度坚持刑法和道德的严格分离。法治发展中国家的刑法刻意规定和适用违反罪刑法定原则的不明确的高度概括性条款，对于突出的社会问题不问刑法保护的必要性，恣意扩张刑法。这种刑法的功能化做法符合其所追求的法的工具性特征，而与罪刑法定原则所要求的通过犯罪构成要件及其明确性实现保障功能、刑罚经济原则背道而驰。法治国家的立法者通过讲究的立法技术对犯罪行为进行详尽而细致的类型化工作，尽量不把不明确的概念留给法官而推诿明确犯罪行为界限的责任，严格划定应予刑罚处罚的行为的界限而不恣意扩张，牢记、重视并切实贯彻刑罚经济的原则，实践刑法的谦抑精神（刑法的补充性特征或者非全能特征）。法治发展中国家的刑罚目标是改造罪犯使其成为有社会主义意识的新人，极端犯罪的情况下，还可以通过立即执行死刑的方式把罪犯永远开除出社会共同体。法治国家的刑罚目标是希望通过刑罚的执行让罪犯再度适应社会，未来过上一种合法而不再有刑罚的生活，不要求其在社会意识上达到高度的水准；废除死刑已经成为法治国家的名片，即便是罪行极其严重的罪犯，国家仍然会保留其作为社会共同体成员的资格。

法治发展中的国家，往往把犯罪治理的目标定得过高，习惯于把犯罪上升到政治高度对待，为犯罪的治理设定政治目标。为实现此目的，刑事政策的措施上容易采取不惜一切代价的手段，政治上动员全社会的参与意识；同时让运动中的全民在集体意识上受到意识形态的教育，从而希望彻底扭转社会风气、根绝犯罪。法治国家不是这样。法治国家在犯罪治理上运作的是以目的和手段之间必须合乎相当关系为内涵的、调节和控制基本权利干预程度的宪法原则。这个相当性原则的要义是：手段的有效性，或称 “合适性/适合性”， 即为达到特定的公法目的，所采取的手段必须能够适合或有助于目的的达成；手段的必要性，或称 “最小侵害”， 即为达到所希望的公法目的而采取的手段，只有当不能选择其他同样有效且对基本权利的干预和限制可能造成的侵害更小的方法时，采取该手段才可以被认为是必要的；手段的相当性，或称 “狭义比例性”，即纵然是手段和目的之间具备了适合且必要的关系，手段可能引起的损害和目的之间还必须具备相当性的关系，即就是指手段和目的之间，所侵害和所维护的法益之间的一种权衡关系。正如俗话所说： “不能用大炮打苍蝇”。在如何看待犯罪及其与自由的关系问题上，法治国家认为，不存在没有犯罪的社会，承认犯罪并力求在科学上充分认识和理解犯罪，承认犯罪在一定限度内存在的合理性及其社会功能；没有了犯罪的社会，很难说还有自由，因为根据自由的性质，自由也包含着被滥用的危险或者说可能性。如果自由连被滥用的可能性都不存在了，比如犯罪全都给根绝了，就很难说一个社会还有自由存在或者说是个开放的社会。

把个体完全纳入集体尽管符合思想的历史传统（比如儒家思想），但是与人的自由天性不符。无限制的个人主义也有导致无政府主义混乱的致命缺陷。只有建立在义务思想之上的、保护社会共同体绝对必要之价值的、不干预个人的信仰的自由法治国家的刑法，才是那些把自由看作是人类至上财富（人类的彻底解放是进入自由王国）的地方的刑法之未来。