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“罪与罚”
坦率地讲，吴英案确有可疑之处。为什么以非法吸收公众存款罪逮捕，却以集资诈骗罪判处死刑？吴英名下的那么多财产为何被“低价”拍卖？吴英案只涉及到10余名集资对象，说是“不特定的多数人”或者对国家和人民造成了巨大的损失，这个说法如何解释？然而，不管是学术界还是律师界，在最高人民法院死刑复核尚未结束之前，舆论如此大张旗鼓地评论司法，并形成对司法机关的巨大压力，又是否完全合适？
吴英案的背景是民间非法集资的蔓延，而民间非法集资蔓延的背景又是中小企业融资难以及国有商业银行的金融垄断。近年来，非法集资类案件呈现逐年上升趋势，仅2007年第一季度，全国公安机关立案侦查非法吸收公众存款、集资诈骗两类案件就同比上升了101%；2010年全年，浙江省共立非法集资类案件达206起。来自浙江大学的一份《浙江民间融资问题研究报告》中显示：2010年，杭州处理非法集资案47起，宁波处理49起，涉案额分别达16亿元与61亿元；丽水在2008年至2011年间已经处理此类案件涉案额达86亿元；在台温地区，发达的台会、标会、担保公司、地下钱庄，每天有数亿的热钱在涌动。以至于有人说，民间借贷成就了浙商，95%以上浙商有借贷。浙江台州民间融资总额达1000亿元，温州民间资本估算大概超过8000亿，民间投资对经济增长的贡献率呈逐年上升趋势，已成为浙江第一位的投资力量。[3]
内陆省份民间融资也同样活跃，按贷款测算，内蒙古工业企业民间融资率约60%，个体工商户民间融资率约50%，居民家庭民间融资率约30%。[4] 鄂尔多斯市90%以上的当地人都参与了民间放贷活动，当地民间借贷规模可能高达700亿元。[5]2007 年据安徽省工商部门调查显示，资金成为安徽省 50％以上的中小企业发展的首要制约因素，80％以上的中小企业主要依靠民间融资的办法来解决流动资金的周转。2008 年据湖南省企业调查队就民间融资情况进行的调查显示，中小企业融资依靠民间借贷的融资方式占到了 50%。[6]央行2011年内第二轮民间融资现状摸底调查的结果显示，民间借贷规模达到 3.38万亿元，影子银行规模 达7 万亿。[7]中金公司的报告也认为，截至2011年中期，中国民间借贷余额同比增长38%至3.8万亿，占中国影子银行体系总规模约33%，相当于银行总贷款的7%。[8]
而其中以非法集资、集资诈骗为表现形式的民间融资甚至民间金融也愈演愈烈，大有野火春风之势。就在吴英案发生的浙江，近年来非法集资就大案频发。而官方的反应也极为果决，根据不完全统计，不算生死难料的吴英，从2009年以来，就至少有5人丢掉了性命，还有不少人离死刑也只有一步之遥。但严刑峻法在非法集资的现实面前的威慑力却好像打了折扣。吴英案尘埃未落，温州最新版“吴英”施晓洁又因涉嫌非法集资7亿元、非法承兑汇票5亿元，被检察机关批准逮捕。而就在差不多与此同时，公众已经疑惑了3个月的温州立人集团民间借贷案最终走进了司法程序，董事长被刑拘，涉案额可能达22亿元。
一边是严刑峻法，一边是飞蛾投火，问题究竟出在什么地方？
三重焦虑
实际上，重大的问题往往却并不难说明白。愈演愈烈的民间高利贷或者非法集资所导致的问题，原因主要在于政府和民间的三重焦虑。在民间，一方面，随着经济的发展和市场经济的活跃，大江南北、长城内外，神州处处金潮涌动，民间持有资金急剧增长，然而，想存款，银行利率太低而通货膨胀严重，想投资，却又渠道不畅，无处着手；另一方面，大量的中小企业面临资金困境却融资无门，银行贷款门槛高、手续繁、效率低，而且实际上往往贷不到。与此同时，政府却对民间越来越活跃的资金流动和高利借贷疑虑重重，既担心民间“金融”抢了国有商业银行的“肥肉”，甚至引发金融秩序的安全问题，又担心民间大规模的非法集资带来广泛的治安隐忧。
因为，民间金融蔓延的同时，也意味着风险的蔓延。中国人民银行石家庄支行的程秀平等人的调研也表明，融资方式多样化趋势明显，手续日益规范化，但不规范的占比仍然很高，形成风险可能性仍然很大。[9]而其中最麻烦的问题是高利贷、洗钱和非法集资。[10]“高利贷无孔不入，成为民间金融的常态，以摧枯拉朽之势，扫荡着中国的实体经济。”[11]结果就是，民间借贷引起的纠纷越来越多，受害者群体与涉案金额不断增大，在一定程度上不利于社会稳定，甚至有冲击国家的金融秩序和社会秩序之虞。[12]
一言以蔽之，民间有钱无处投，中小企业融资找不到路，而政府又担心金融秩序出问题。前两个方面导致了民间借贷的蔓延，而后一个方面却导致了政府对民间大规模非法集资的严刑峻法。解决之道，就是要解除双方的这三重焦虑，探索开放民间借贷或者民间金融的可能性，同时以严密的立法来进行规制。虽然难度很大，但从中央到地方，也的确都已经在积极努力，并且未必没有解决的希望。
希望与困难
实际上，与某些学者的看法不同的是，我国并非没有对民间金融的法律规制。只不过这些法律规定并不是大家所期望的一部统一的法规；而且，它们也可能并不符合一些利益相关者的利益而已。
实际上，我国目前不仅存在着民间金融的立法空间，而且已经有了一套多层次的立法体系。这套体系分为法律、行政法规、司法解释、地方法院司法意见以及其他程序性和证据性法律等五类。具体如下表：
表格：我国民间金融相关立法（主要部分）
| 类型 | 法律 | 行政法规 | 司法解释 | 部门规章 | 司法意见 | 其他 |
| 主 要 内 容 |
1.人民银行法；2.商业银行法；3.民法通则； 4.合同法、5.公司法；6.企业破产法；7. 银行业监督管理法；8.刑法；9.中小企业促进法；等。 | 1.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院〔1998〕第247号令）；2. 《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号）；3.《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）；等。 | 1. 《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》法经发[1990]27号；2. 最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法<民>[1991]21号）；3.最高人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》（法复[1993]10号）；4.最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）；5.《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（1999年2月13日起实施）；6. 最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）；等。 | 1. 《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发[2002]30号)；2.《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）；3. 《贷款公司管理暂行规定》（银监发〔2007〕6号）；4.《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号）等。 | 1. 浙江高级人民法院《关于资金链断裂引发企业债务重大案件的集中管辖问题的通知》（浙高法[2008]289号）；2. 《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号）3. 《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年8月23日）；等。 | 关于程序、证据等方面的程序法与司法解释；以及某些地方政府所出台的规定，如浙江省政府2011年12月出台的《关于加强和改进民间融资管理的若干意见(试行)》， |
显然，制定一部分统一的法律或法规是存在立法空间的。实际上，从我国的法律框架来看，商业银行法对银行的设立门槛其实不高，而且中小企业促进法还鼓励中小企业融资。当然，问题在于银行监管部门在审批中，可能有更高的要求。从中央政府的政策与行政法规层面来看，《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（简称新三十六条），对此问题是有涉及的，而且持有鼓励态度。而从地方实践来看，也同样是在积极展开。正是在吴英案发生的浙江，省政府出台国内首个引导和规范民间融资管理办法《关于加强和改进民间融资管理的若干意见(试行)》，态度开明，就是为了引导与规范民间融资行为。发挥其积极作用，限制其消极方面，试图逐步构筑一个使之从地下走上地面的阳光化体系。当然，民间也在努力。在此背景之下，银监会曾表示推进《民间借贷条例》的立法。[13]《放贷人条例》也一度风生水起。[14]
但为什么这些统一的立法始终是只闻脚步声，不见人下楼？这是因为存在的困难和问题也是真实的。
首先，开放了民间金融，真的能够解决中小企业融资问题吗？答案恐怕未必笃定。日本和美国都有试图解决这个问题，但实际上都很难。而中国的情况尤其复杂。很多人都忽略了一个问题：中小企业融资困的同时也产生了巨大的利益空间，那么，既然银行是逐利的，为什么银行不给中小企业贷款，而坐视这一块利益被民间高利贷侵吞？原因很简单，就是风险问题。一是怕中小企业经营不善，还不上贷款；二是怕即便中小企业挣了大钱，也未必会还银行贷款。如果可能，谁愿意还银行钱？尤其是第二种。不少所谓中小企业，大多是一些家庭作坊，或者是家庭“企业”，没什么固定资产，但还可能是“有限公司”。如果能够贷一笔较大的款子，还不如直接卷款跑路，或者恶意破产。骗银行的钱，比搞生产挣钱快。但民间高利贷，基本上能够解决这个问题，那就是一般知根知底，不怕跑路，即便跑了也不怕。收高利贷的人可能会采用一些非法手段。所以，这就是为什么高利贷盛行的一个原因。“白色”的银行解决不了这种民间融资问题，只能靠“黑色”或者“灰色”的民间借贷来解决。所以，即便放宽了民间金融，民间资本成了“银行”，它也同样很难解决中小企业融资问题。只要是银行，就不会乐意给这种可抵押固定资产很少的名为中小企业，实际上不过是家庭作坊的“企业”发放贷款的。
其次是监管难。开放民间金融之后，肯定会形成一个竞争激烈的市场。那么，民间借贷（类似吴英案中的民间借贷）中如何监管使其不破坏金融秩序，不危害国家的金融安全？如何监管卷款潜逃，如何监管恶意破产？金融在现代社会太重要了。近二十年以来，哪个地方的经济危机不是从金融开始的？为什么08年金融危机搞得西方金融业焦头烂额，而中国银行却逆势上扬，不就是因为“封闭落后”吗？全国加一起可能以数十万亿为单位的民间资本，如果监管不善，不说这些民间资本以小搏大的杠杆效应了，仅仅这十数万亿的民间资本洪流本身，监管不善就能够冲垮全世界的金融市场。更何况，金融业涉及到大量的商业交易、客户个人信息以及财务信息，1万笔交易信息和个人信息的泄露也许还不算太严重，但如果一个亿的交易信息与个人信息，就足以值得政府监管和严密保护了。这就是所谓量变与质变的不同。规模效应足以影响国家的金融秩序和经济秩序，甚至是社会秩序和国家安全。所以，在无万全之策的情况下，当然不敢轻易开启民间金融大门。
第三是一些具体问题，比如，让民间资本是成立银行还是其他类型的金融公司？目前商业银行法规定的银行经营项目大约有14种，其中开放给民间借贷或者金融公司多少种合适？还有，国有商业银行是否会乐意？作为垄断行业，国有商业银行坐享巨大的利息差，它们能坐视自己的地盘被鲸吞？如果不成立银行的话，实际上现在的典当行、贷款公司，不意味着民间金融已经在一定程度上开放了吗？
最后，可能是最重要的，但却被许多人忽略的就是诚信体系的建设。在诚信体系不健全的情况下，恶意破产的人，东山再起很容易。哪怕是个骗子，过几年也被人忘了。所以，诚信体系跟不上，民间借贷恐怕即便有了立法，也难以解决所有问题，甚至引发新的问题。在民间金融开放之前，民间融资的诚信的保障是靠乡里乡亲的知根知底，以及收高利贷者的非法手段。而一旦开放民间金融，成立“银行”，在诚信体系不健全的情况下，这种民资银行也同样不敢轻易放贷。
因此，民间金融立法的关键不在立法，而在“民间金融”本身。在金融业高度发达，新的金融行为和金融产品层出不穷的情况下，民间借贷已经高度技术和专业，与传统的民间借贷已有很大不同。如果不将中国的民间金融问题本身调查清楚，从科学上对其利弊有充分的理解和准备，立法滞后就不可避免。虽然令人遗憾，但实际上也是一种审慎。在摸底之前，零敲碎打，以务实的态度，从对具体问题的解决中归纳规则，当不失为老成谋国之道。在这个过程中，不应该以立场划线，而应该鼓励开放和自由的讨论。先弄清楚“民间金融”，再谈“立法规制”。审慎和不僭越，也许才是法律学者应有的态度。
原刊于《理论视野》2012年第4期，有删节。
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[1] 参见，金诚信：《在社会主义制度下民间借贷利息是不是剥削？》，《农村金融研究》1980年第8期。
[2] 黄世纯、苑德军：《建立具有中国特色的农村信用体系与民间借贷关系》，《吉林财贸学院学报》1983年第3期。
[3] 陈东升：《浙江省高院：“枉法违心判吴英死刑”系谣言》，法制网，http://www.legaldaily.com.cn/legal_case/content/2012-02/07/content_3336132.htm， 浏览日期为2012年3月5日。
[4] 李赫赫：《内蒙古民间融资情况专项调查报》，《内蒙古统计》2011年5月。
[5] IUD领导决策数据分析中心：《民间融资规模超3万亿》，《领导决策信息》2011年10月第41期。
[6] 樊华：《中小企业融资方式之民间借贷》，http://www.studa.net/jinrong/091228/15563057.html，浏览日期为2012年3月2日。
[7] 肖怀洋：《影子银行 7 万亿规模藏风险 推动利率市场化是关键》，《证券日报》2011 年12 月13 日，第 C02 版。
[8] IUD领导决策数据分析中心：《民间融资规模超3万亿》，《领导决策信息》2011年10月第41期。
[9] 程秀平等：《河北省民间融资专项监测调查报告》，《河北金融》2011年第11期。
[10] 李晓娟：《民间融资存在的洗钱风险隐患探析》，《中国外资》2011年8月上，总第246期。
[11] 叶檀：《民间融资机构的狂欢》，《理财》2011年第11期。
[12] 从深圳、山东、江苏等地法院的报告可见一斑。参见，广东省深圳市罗湖区人民法院课题组：《民间借贷纠纷审理实务研究——罗湖区民间借贷纠纷案件的调查报告》，《人民司法》2011年第23期。山东省高级人民法院民一庭：《关于进一步加强民间借贷案件审理 防范民间借贷风险的调研报告》，《山东审判》2011年第6期。张 勇：《民间借贷纠纷何其多——江阴市人民法院滨江法庭审理民间借贷案件情况调查》，《法制与社会》2010年12月（下）。
[13] 苗燕：《<民间借贷条例>将规范农村民间借贷》，《西部时报》2007 年12 月11 日第 007 版。
[14] 夏华旺：《<放贷人条例>近期上报国务院 个人放贷初定 1000 万门槛》，《华夏时报》2009 年2 月28 日第 005 版。