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关键词：非法集资；非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；非法占有目的
近年来，非法集资犯罪在我国许多地区重新抬头，并向多领域和职业化方向发展，涉案金额动辄过亿，案件数量居高不下。据统计，2005年1月至2010年6月，我国非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿元的规模快速增加。1 非法集资刑事案件往往具有作案方式变化多样、犯罪行为相互交织、法律关系较为复杂的特点，在司法实践中存在诸多法律适用上的疑难问题。为指导和规范非法集资刑事案件的审理，最高人民法院于2010年12月13日公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。本文结合《解释》的有关规定，就审理非法集资刑事案件，特别是易发多发的非法吸收公众存款案件和集资诈骗案件的法律适用和政策界限谈点浅见。
（一）非法集资犯罪的基本特征
非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。2 相应地，非法集资犯罪就是达到应追究刑事责任的严重程度的非法集资行为的总称，其基本特征有二：
1.未经监管部门依法批准，违规向社会筹集资金。如未经批准以承诺保本付息的方式吸收公众存款；未经批准公开、非公开发行股票、债券；未经依法核准擅自发行基金份额募集基金等。如果行为人向特定少数人募集资金，则要么不构成犯罪，要么构成其他罪，例如：
黎某、李某从2001年起，在6年多的时间里，在既无资金又无经营条件的情况下，由黎某联系朋友左某、赵某等5人，向其谎称"李某系某知名酒厂代理商，客户主要是全国各地部队，经营规模大，利润丰厚，还能在糖酒会上签订合同"等，急需资金周转。两人以不定期支付3%至30%不等月息为条件，采取打收条和借条等形式，向左某等多次短期借款1097.13万元。案发后，仍有809.13万元未能归还。
本案中，黎某联系5名朋友借贷，对象为特定的少数人，不宜以非法集资犯罪定罪处罚。如果能够认定两人具有非法占有目的，以诈骗罪定罪处罚较为合适；如果不能认定两人具有非法占有目的，则只能认定为民间借贷纠纷。
需要注意的是，不同罪名对"向社会筹集资金"的具体要求有所相同：有的要求集资对象必须为不特定对象，有的则不要求集资对象为不特定对象、只要达到一定数量即可。如根据《解释》第1条第1款第4项的规定，非法吸收公众存款罪的成立要求集资的对象必须为"社会不特定对象"（该条第2款还特别规定："未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款"），而《解释》第6条则规定：向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第179条规定的"擅自发行股票、公司、企业债券"，也就是说，在单位内部针对特定对象发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，也可以认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。
2.承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。如行为人以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。如果行为人没有承诺投资回报，则要么不构成犯罪，要么构成其他罪，例如：
李某虚构家中三人身患重病的事实，并请其朋友王某录制成假新闻，在王某工作的电视台播放，向社会募集捐款共计50余万元。
本案中，李某募集资金的对象虽然是社会公众，但是，由于其没有承诺在一定期限内给予投资回报，因此不应认定为集资诈骗罪。3
（二）非法集资犯罪的罪名体系
针对非法集资行为，我国刑法设置了较为严密的法网，既有针对性较强、边界较为清晰的罪名，如擅自发行股票、公司、企业债券罪（载体特定）、集资诈骗罪（目的特定），又有包容性较强、边界较为模糊的罪名，如非法吸收公众存款罪、非法经营罪4 。理顺非法集资犯罪罪名体系，划清罪名边界，是正确审理非法集资刑事案件的前提。
从理论上讲，以个罪侵害的核心法益及个罪的核心构成要件要素5 为标准可以划定非法集资犯罪各罪名之间的界限，如集资诈骗罪侵害的核心法益是公民财产权，核心构成要件要素是"非法占有目的"；非法吸收公众存款罪侵害的核心法益是金融秩序，核心构成要件要素是"承诺保本付息"；擅自发行股票、公司、企业债券罪侵害的核心法益是股票、债券发行秩序，核心构成要件要素是"以股票、债券为载体非法集资"；非法经营罪（擅自发行基金份额的情形）侵害的核心法益是市场秩序，核心构成要件要素是"擅自发行基金份额非法集资"。具体而言：
1.根据是否将非法占有目的作为构成要件要素，可以区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪。在非法集资犯罪体系中，只有集资诈骗罪以"非法占有目的"为构成要件要素。集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关系可以表述为：（1）非法吸收公众存款+非法占有目的=集资诈骗；（2）擅自发行股票、公司、企业债券+非法占有目的=集资诈骗；（3）擅自发行基金份额+非法占有目的=集资诈骗。
2．根据是否承诺保本付息可以区分非法吸收公众存款罪和擅自发行股票罪、6 非法经营罪（擅自发行基金份额的情形）。非法吸收公众存款罪的本质特征是承诺保本付息，这便与不承诺保本付息的擅自发行股票罪、非法经营罪（擅自发行基金份额的情形）区分开来。
3.根据集资方式的不同可以区分非法吸收公众存款罪和擅自发行公司、企业债券罪。非法吸收公众存款罪与擅自发行公司、企业债券罪在行为结构上具有同质性：都是通过承诺保本付息的方式向社会吸收资金。只是出于特别保护公司、企业债券发行秩序的需要，刑法特别规定了擅自发行公司、企业债券罪。因此，可以认为非法吸收公众存款罪与擅自发行公司、企业债券罪之间存在法条竞合关系，非法吸收公众存款罪是一般法，擅自发行公司、企业债券罪是特别法（吸收存款的载体特别）。根据特别法优于一般法的刑法适用规则，通过发行公司、企业债券方式非法集资的，以擅自发行公司、企业债券罪定罪处罚。
（一）非法吸收公众存款罪的行为结构
《解释》第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款"：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。据此，可对非法吸收公众存款的行为进行如下解构：
1."非法吸收"公众存款--未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。只要是违反国家金融管理法律、法规向社会公众吸收存款的行为，都属于"非法"吸收公众存款。"非法"吸收公众存款，既包括不具有吸收公众存款资格的单位和个人吸收公众存款，也包括具有吸收公众存款资格的主体违反国家金融管理法律、法规吸收公众存款。前者主要表现为未经有关部门依法批准、借用合法经营的形式吸收资金，将吸收的资金用于从事放贷等货币经营业务，还是用于生产经营都不影响其非法性；后者主要表现为通过违法提高利率或其他不正当手段吸储。
有一种观点认为："根据我国金融管理法律、行政法规的规定，应该对刑法第176条第2款中所说的'单位'进行限制性解释，即将其解释为是指非金融单位和无权经营存款业务的金融机构。"7 根据这种观点，有吸收公众存款资格的金融机构采取高利率等不正当手段吸收公众存款的行为不构成非法吸收公众存款罪。这种解释的主要依据是，我国《商业银行法》、《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《金融违法行为处罚办法》等法律、法规都对商业银行违反国家规定提高利率或者变相提高利率吸收存款的行为规定了行政处罚措施，但都没有规定该行为是犯罪行为。我们不认同这种观点，认为本罪的主体可以是有吸收公众存款资格的银行或者其他金融机构，理由是：（1）从文义解释的角度来看，认定具有经营吸收存款业务的金融机构违反法律、法规吸储的行为属于"非法"吸收公众存款，不存在疑问。（2）行政法、经济法对具有经营存款业务权限的金融机构违反规定吸储规定了行政处罚不代表豁免了对之进行刑罚处罚。刑罚权的发动不以行政法、经济法对金融违法行为在规定行政责任的同时，明确指出"构成犯罪的，依法追究刑事责任"为必要条件。8 （3）有权吸收公众存款的金融机构违反规定吸收公众存款，与其他单位、个人非法吸收公众存款一样，都破坏了我国关于吸收存款的管理制度，侵犯了金融秩序的法益。
非法"吸收"公众存款，强调"吸收"存款的非法性，如果吸收存款合法而发放贷款或者返还存款违反法律规定的，不符合本罪的犯罪构成。有学者认为，公众有权提取存款时不允许公众提取存款的，也构成非法吸收公众存款罪。9 这种观点值得商榷。我们认为，刑法的解释不能超出国民的可预见性，将"应该返还存款而不返还存款"的行为解释为非法"吸收"公众存款，不当地扩大了"吸收"的含义，有类推解释之嫌。当然，这并不是说公众有权提取存款时不允许公众提取存款的行为一定不构成犯罪，该行为可能构成侵占罪等其他罪名。
2.非法吸收"公众"存款--向社会公众即社会不特定对象吸收资金。非法吸收公众存款罪的成立要求吸收资金的对象具有一定程度的开放性。向小范围内的特定对象吸收存款，由于不具有随时向不特定多数人扩展的危险性，其对金融秩序的影响还没有达到需要利用刑罚对其进行规制的程度，因此刑法将吸收存款的对象限定为"公众"。"公众"既包括个人，也包括单位。我们认为，判断集资人是否向"公众"募集资金的标准就是："存款人"是否有随时增加的可能性，是不是任何人只要根据集资人的"要约"即可以按照其规定的时间、地点、数额、方式向其提供资金。如果集资人在集资之初就已经将集资对象限定于亲友、单位内部人员，由于其不具有随时向多数人扩展的危险性，不能认定其向"公众"吸收存款。但是，如果认定行为人的行为属于非法吸收公众存款，在认定涉案金额时，则不能将向亲友、单位内部人员吸收存款的数额扣除。例如，甲公司为了扩大生产规模，向社会发布公告，高息集资。甲公司的部分职工也大量出资。在计算涉案金额时，不能将甲公司职工出资排除在外。
《解释》第3条第1款列举了4条非法吸收公众存款应当追究刑事责任的标准：吸收数额标准、对象人数标准、经济损失标准和情节标准。行为人的行为只要符合这四条标准的任何一条，就可以认定为非法吸收公众存款罪既遂。10 结合前述对"公众"含义的理解，对该款规定可作如下理解：
（1）非法吸收公众存款罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为必要条件，只要行为人主观上具有向不特定人募集资金的故意，客观上所采取的手段可能从不特定人处募集到资金即可。即使客观结果上，行为人仅从个别人甚至一个人处募集到了数额较大的存款（个人非法吸收20万元以上，单位非法吸收100万元以上），或者造成个别人数额较大的经济损失（个人给存款人造成直接损失10万元以上，单位给存款人造成直接损失50万元以上）也成立非法吸收公众存款罪的既遂。
（2）非法吸收公众存款的对象超过法定人数（个人非法吸收公众存款对象30人以上，单位非法吸收公众存款对象150人以上），对象又符合"不特定"的标准的，即使实际吸收的资金或者给存款人造成的实际损失并未达到前述吸收数额标准或者经济损失标准，也构成非法吸收公众存款罪既遂。
3.非法吸收公众"存款"--承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。"存款"的本质属性就是还本付息，非法吸收公众存款罪的成立要求行为人吸收资金时承诺还本付息，至于利息的形式、高低并不重要。如果集资人在集资时充分披露投资风险，要求投资人自负风险而未承诺还本付息的，不应该认定为非法吸收公众存款罪。例如：
甲在网络上做广告，对外宣称自己炒股的本领非常强，并有业绩作证，可代他人炒股，根据股票获利按比例进行分红。同时声明，如果炒股失败不承担损失赔偿责任。
本案中，甲充分披露了投资风险，并约定风险由出资人自己承担，因此，行为人的行为不构成非法吸收公众存款罪。
需要讨论的是，存款是否限于资金？能否包括生产资料等财物？例如：
某租车公司为扩大经营规模，与社会上的车主签订合同，约定由中介机构对车主的车辆进行估价，然后由租车公司代替车主经营对外租车业务，每年按照车辆估价的10%返还车主。五年后，租车公司车辆返还车主，并按照当初估价补足折旧费用。
我们认为，该租车公司不构成非法吸收公众存款罪，理由是：首先，从文义上来讲，"存款"应该是货币或者有价证券。其次，从保护法益的角度来讲，刑法规定非法吸收公众存款罪的目的是维护正常的金融秩序，而"所谓金融，按字面意思解释，就是指货币的转移，资金的融通……广义的金融是指全社会的货币资金的筹集、分配、融通、使用和管理活动的综合。它包括资金的财政分配活动和信用分配活动……狭义的金融是指货币流通和信用分配活动的综合……金融学和金融法意义上的金融就是指狭义的金融。"11 因此，行为人吸收资金以外的财物（如生产、生活资料），不属于金融法调整的范围，因而没有侵犯正常的金融秩序，更不属于作为"第二次规范"的刑法的调整范围，不构成非法吸收公众存款罪。
（二）非法吸收公众存款罪行为方式的认定
《解释》第2条对各种多发易发的非法吸收公众存款行为进行了分类，根据其发生领域和行为特点列举了十种非法吸收公众存款行为，并规定了"其他非法吸收资金的行为"的兜底条款。对于"不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的"，"不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的"12 ，"不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的"13 ，"不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的"14 ，"以投资入股的方式非法吸收资金的"以及"利用民间'会'、'社'等组织非法吸收资金的"等行为方式，认定起来较为容易。下面着重分析在司法实践中较难认定的几种行为方式。
1.以房产销售为掩盖非法吸收公众存款。不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式15 吸收资金是非法吸收公众存款罪的新型行为方式。应当结合《解释》第1条的规定认定行为人销售房产的行为是否属于"非法吸收公众存款"。先以返本销售为例：
某房地产开发公司在未取得商品房预售许可证的情况下，将90%的商品房予以销售，在回收资金仍无法满足经营需要时又以公司名义按每月3分至1角（3-10%）的高息为诱饵，低价与他人签订虚假商品房买卖合同，并约定到期返本。
本案中，行为人只有销售之名，并没有真实的销售内容，其本质就是以销售房产为幌子吸收公众资金，属于"不具有房产销售的真实内容返本销售"的行为。16 又如：
甲房地产公司对外宣称，如果购买某楼盘的住宅，一套全价为50万元，一次付清房款只需45万元，少付的5万元作为第一笔返本款返还购房人。10年内返还所有购房款，每年返还购房人10%。
本案中，行为人虽然具有真实的销售内容，购买人也的确获得了房屋，但很显然，行为人"不以房产销售为主要目的"，其主要目的仍是向社会公众筹集资金，同样属于非法吸收公众存款的行为。
约定回购是为《商品房销售管理办法》所禁止的销售手段。如果房地产出售人约定回购的内容中不含有"保本付息"的内容，就不能认定为非法吸收公众存款行为，只能按照《商品房销售管理办法》规定的法律责任进行处罚。只有房地产出售人在房地产买卖合同中约定采取"保本付息"的方式回购房地产的，才属于非法吸收公众存款行为。
比较难认定的是售后包租和销售房产份额的情形。《商品房销售管理办法》规定，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。对于已竣工的商品房，售后包租或者变相售后包租并不在禁止之列。我们认为，行为人以售后包租的方式销售房地产的行为是否构成非法吸收公众存款罪与是否违反《商品房销售管理办法》的规定没有必然关系。行为人在商品房竣工之前采取售后包租的方式销售期房的以及在商品房竣工之后采取售后包租的方式销售现房的，都可能构成非法吸收公众存款罪。要通过考察是否具有真实的销售内容、回报比例是否符合市场规律、主观动机和目的、资金的去向等，综合判断是真实合法的房产交易行为还是以合法形式掩盖非法目的的非法吸收公众存款行为。17 司法实践中应注意，不能以"商品房是否竣工"作为认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪的依据。认定销售房产份额是否构成非法吸收公众存款罪，也应该以《解释》第1条确立的标准为依据，考察销售房产者是否有还本付息的承诺。例如：
某公司为筹措经营资金，于2002年12月至2005年间，将该公司所有楼层进行等份划分，将约8万平方米商场进行非物理分割，每标准商铺为13.34平方米，售价约16万元。买卖双方约定，公司售楼后包租所售房产，每月支付买家每标准商铺4000元。如果买家愿意，公司随时原价回购所售商铺。通过这种方式共吸收5000余人的资金共计7亿余元。
本案中，该公司通过售后包租、销售房产份额的方式"出售"商铺，并且约定随时按原价回购所售商铺，其本质即为买家将钱存入该公司（形式上看，买家获得商铺所有权，但是由于商铺并未进行物理分割，买家只是名义上获得商铺份额），由公司支付利息（"租金"），买家随时可以提取"存款"（由该公司回购变现）。因此，该行为符合非法吸收公众存款罪的行为结构。
2.以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金。判断以转让林权并代为管护的经营方式是否构成非法吸收公众存款罪，关键是看行为人是否承诺在一定期限内给予投资高额回报。例如：
某林业公司与投资者签订《速生丰产林经营权转让及委托管护合同书》和《速生丰产林经营权及林木回购合同书》，每亩收取投资者4200元（包括500元转让费和3700元委托管护费），约定5年后公司回购经营权并对托管林木以每亩7700元回购，承诺在合同签订后第2年以每亩300元支付回购定金；第3年以每亩1400元支付预付款；第4年以每亩2000元支付预付款；第5年以每亩4000元付清余款，年平均回报率16.9%。
在该案中，购买林地的出资人获取利润与林木的成活率、蓄积量、林业生产投资合理预期风险等技术标准没有任何关系。这是一种以转让林权并代为管护的方式非法吸收资金的典型类型。
3.以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金。代种植（养殖）是指由出资人出资购买动植物种苗，由集资人代为种植（养殖），获利后按照一定比例分红的农业经营模式。如果行为人在签订代种植（养殖）合同时约定只要出资人出资就会在一定期限内获得返本付息，即使集资人具有真实的种植（养殖）项目，也属于非法吸收公众存款行为。如果合同没有约定返本付息，种植（养殖）风险由出资人自行承担，即使集资人宣传种植（养殖）项目具有很好的发展前景，会有较高收益率，也不能认为属于非法吸收公众存款。联合种植（养殖）在本质上与代种植（养殖）相同，应根据行为人是否许诺还本付息判断行为属于非法吸收公众存款还是正常的合作经营。
需要讨论的是租种植（养殖）的行为方式。所谓租种植（养殖）是指，经营者与种植（养殖）户签订"委托种植（养殖）合同"，并提供动植物种苗，养殖户提供保证金获得养殖资格，经营者回收种植（养殖）成品的农业经营模式。2001年4月3日，中国人民银行办公厅《关于沈阳长港蚁宝酒业有限公司集资活动性质认定的批复》认为，沈阳长港蚁宝酒业有限公司以"租养"方式养殖蚂蚁的行为，因养户是通过提供劳务而取得回报，不宜认定为非法集资，其合法性可由工商行政管理部门认定。该批复从官方的角度认定了"租养"的方式不属于非法集资的行为。在司法实践中，应该区分正当的"租养"与以"租养"为名的非法吸收公众存款行为。在判断时，应当充分考虑保证金的数额是否合理，劳务与回报是否成比例，种植（养殖）的成果是否具有价值，委托方是否从回收成品、加工成品中获利等情况。如果委托方以"租养"为名，行吸收存款之实的，应当认定为非法吸收公众存款罪。
（三）吸收公众存款用于正常的生产经营活动对犯罪认定的影响
对于行为人非法吸收公众存款用于正常的生产经营活动的行为是否构成非法吸收公众存款罪，理论界有肯定说和否定说两种截然不同的观点。肯定说认为，非法吸收或者变相吸收公众存款后，并不将吸收的存款用于信贷，而是用于生产、经营活动的，构成本罪。18 否定说认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才能构成非法吸收公众存款罪。19 根据否定说的观点，非法吸收公众存款罪是非法定的目的犯，即"以资本经营为目的"是该罪的构成要件要素。我们认为，根据目前的立法，得不出非法吸收公众存款罪是目的犯的结论。即使非法吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动，仍符合本罪的犯罪构成。这是因为：首先，刑法并没有限定非法吸收公众存款的使用目的，任意增加限制条件，有违罪刑法定原则；其次，非法吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动与非法吸收公众存款后用于放贷一样，都破坏了金融秩序；再次，是否将集资款用于生产经营对于擅自发行公司、企业债券罪的定性不会产生影响，20 而正如前文所言，非法吸收公众存款罪与擅自发行公司、企业债券罪在行为结构、法益侵害程度上具有同质性，如果将"吸收存款用于正常生产经营"的情形排除于非法吸收公众存款罪之外，势必造成刑罚的不均衡。例如，甲以擅自发行公司债券的方式募集资金用于生产经营，乙以其他承诺返本付息的方式募集资金用于生产经营，两者在法益侵害程度上大致相当，如果认定前者构成犯罪，后者无罪，显然有失公平。
当然，我们也应该看到，在融资制度不健全、民营企业融资困难的现实国情之下，某些民营企业采取吸收公众存款的方式融资以缓解资金紧张的做法有时确实带有一定的无奈性，对此，虽不能成为否认行为性质的理由，但宜在法律范围内从宽处理。《解释》第3条第4款的规定体现了这一精神："非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。"21 我们认为，这一思路是平衡法律效果和社会效果的妥当之举。22
集资诈骗罪认定中的疑难问题主要体现在"集资诈骗行为方式"和"非法占有目的"的认定上。集资诈骗罪在行为方式上与非法吸收公众存款罪是重合的，23 故可参照前述对非法吸收公众存款罪行为方式的阐释来认定集资诈骗罪的行为方式。下面重点针对集资诈骗案件中"非法占有目的"的认定作些分析。
（一）"非法占有目的"推定的基本原则
根据责任主义原则，只有行为人产生非法占有目的与集资行为同时发生，才能将集资行为与非法占有目的结合起来，构成集资诈骗罪。集资诈骗罪的成立要求行为人必须是在非法占有目的支配下实施集资行为。如果行为人是在非法集资的过程中产生非法占有目的的，就必须将非法占有目的产生前所募集的款项排除于集资诈骗罪之外。正是基于这种考虑，《解释》第4条第2款规定："行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚"。
但是，由于非法占有目的是一种主观心理活动，因此，除非行为人主动交代其非法集资的目的就是将他人资金据为己有，或者有直接证据证明行为人集资时就已经产生了非法占有的目的，24 否则，就需要通过对行为人如何使用、处置集资款的考察，推定行为人集资时是否具有非法占有的目的。25 《解释》第4条第2款所列举的情形皆属此类。26 一般而言，行为人非法集资之后，没有将资金用于可以回报投资者的项目，而是肆意挥霍、携款潜逃、逃避返还的，就可以推定行为人在集资时便具有非法占有的目的。但是，如果行为人有证据证明其集资时并无非法占有目的的，则推定不成立。
（二）"非法占有目的"推定中需要注意的几个问题
1.不能因为集资款不能返还就一律认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。因此，《解释》第4条第2款在"致使集资款不能返还"之前特别加上"集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例"和"肆意挥霍集资款"的限制。在司法实践中，由于非法集资案件往往涉案金额大、涉案人员多、涉案地域广，一旦案发，很容易引发集体上访，甚至群体性事件，司法人员不能因此就在集资款不能返还时一律认定行为人具有非法占有的目的。
2.正确理解"使用诈骗方法非法集资"与"非法占有目的"之间的关系。行为人以非法占有目的进行非法集资必然使用诈骗方法，但是，使用诈骗方法并不必然说明行为人具有"非法占有目的"。例如，行为人认为自己实际投资的项目不会吸引投资者的目光，于是编造虚假的项目，承诺保本付息，欺骗公共投资的，如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因为经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。
3.重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据。正如前文所言，通过行为人对集资款的使用、处置来推定行为人是否具有非法占有的目的，可能因为行为人的抗辩而无效，因此，司法机关工作人员在处理非法集资案件时，应该重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据，以证明行为人的非法占有目的。办案人员要重点搜集证明存在以下情形的证据：没有实际投资或者没有实体经营项目、计划而进行集资的；在资金链已经断裂的情况下仍然吸收公众资金的；虽然公司或企业合法成立，但并未实际经营，没有相关业务，公司或企业的成立仅为非法集资寻找合法名义的；在资不抵债的情况下仍然集资、且集资款专用于还债的，等等。
4.妥当解释"将集资款用于违法犯罪活动"的含义。《解释》第4条第2款第4项规定："将集资款用于违法犯罪活动的"情形，可以认定行为人"以非法占有为目的"。我们认为，对该规定的妥当理解应当是：行为人没有将集资款用于可以回报出资人的生产经营活动，而是用于其他的违法犯罪活动。例如：
甲为了筹集购买毒品的资金，编造高额回报投资项目，向社会公众吸收资金，并允以高利，吸收资金达5000余万元。甲携款逃至国外，将全部资金用于毒品买卖。
本案中，甲吸收资金的目的就是为了将集资款用于违法犯罪活动，并无归还的意思，因此，可以认定甲具有非法占有的目的。
但在很多案件中，行为人确实是将集资款用于生产经营活动的，其主观上也并不想将集资款据为己有，而是为了获得高额利润来"回报"投资者，只不过在其生产经营过程中出现了违法犯罪活动。我们认为，此时不宜以集资诈骗罪来定罪处罚。例如：
王某以许诺高息的方式向社会吸收存款，在一年时间内共向2100多人吸收资金5000余万元，用于建厂生产奶制品。后在生产过程中，为增加奶制品的口感，非法添加三聚氰胺。该厂生产的奶制品销量很好，能够保证按期足额向出资人返本付息。
本案中，王某虽然将集资款用于违法犯罪（生产、销售伪劣产品），但由于他并不具有将集资款据为己有的目的，因此，只能以非法吸收公众存款罪和生产、销售伪劣产品罪数罪并罚，而不能认定为集资诈骗罪。
单凭个人的力量，非法集资犯罪很难坐大成势。从已经查处的非法集资案件来看，行为人往往系团伙作案，通过一些所谓的"中间人"与被害人发生联系。因此，认定和处理非法集资犯罪中的共同犯罪成为审理该类案件的重要环节。这方面，应解决好以下问题：
（一）非法集资犯罪的共犯关系
两人以上以相同的犯罪故意共同实施犯罪成立共犯，在认定上不存在困难。例如，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。27 存在疑问的是，两名以上行为人实施非法集资犯罪，主观故意并不相同时，如何认定行为人之间的共犯关系。非法集资犯罪各罪名之间存在着紧密的联系，两个犯罪之间的差别往往仅表现为某一构成要件要素的有无（如非法占有的目的）或者某一构成要件要素在表现形式上的差异（如吸收资金的载体），所以在同一非法集资案件中，很可能涉及两个以上的非法集资犯罪罪名，如何认定犯罪人之间的共犯关系就成为审理非法集资案件中经常遇到的问题。例如：
王某是某公司董事长，他以非法占有目的擅自向社会公开发行公司债券。李某、张某是该公司经理，他们违反国家有关公司债券发行的法律法规，积极帮助王某通过向社会发行公司债券募集资金。但是，李某、张某并不知王某具有非法占有目的。案发后，王某携集资款潜逃。
本案中，由于王某与李某、张某的故意内容并不相同，此时，王某与李某、张某是否构成共同犯罪，在什么范围内成立共同犯罪就成为问题。
对于"共同犯罪是指各个行为人之间在什么方面共同"，我国目前有三种比较有力的学说：一是传统观点，即完全犯罪共同说，认为共同犯罪就是"两人以上以共同的犯罪故意实施共同的犯罪行为"，实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。28 根据这种观点，前述案例中，王某与李某、张某不构成共同犯罪。二是部分犯罪共同说，认为两人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。29 根据这种观点，前述案例中，王某与李某、张某在擅自发行公司债券罪的范围内成立共同犯罪，但应以集资诈骗罪对王某进行处罚，以擅自发行公司债券罪对李某、张某进行处罚；三是行为共同说，认为共同犯罪是指数人共同实施了符合构成要件的行为，而不是共同实施特定的犯罪。30 根据这种观点，前述案例中，王某与李某、张某构成共同犯罪，但不必要回答"共同犯罪犯的是什么罪"，王某构成集资诈骗罪，李某、张某构成擅自发行公司债券罪，三者共同对集资款负刑事责任。
传统观点不当地缩小了共犯的成立范围，不能满足实践中处理共同犯罪的需要，31 因此，现在持这种观点的学者越来越少。部分犯罪共同说和行为共同说正是为了克服传统观点的缺陷而提出来的。实际上，部分犯罪共同说与行为共同说在共同犯罪的成立范围上，并没有太大的区别，因为两者都坚持责任原则，都强调行为人只对自己参与的部分承担责任，只是原理略有不同而已。我们认为，行为共同说的观点是妥当的，因为共同犯罪理论的主要功能就是确定有两名以上行为人参与犯罪时的客观归责原则（即发生的危害结果归咎于哪些犯罪参与人的行为）。32
我国刑法第25条规定："共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。"这一方面说明我国刑法将共犯的范围限定于犯罪参与人的主观都是故意的情形，另一方面也正如有学者所指出，完全可以用行为共同说去解读，即犯罪参与人只要共同实施犯罪行为，且都是故意犯罪，就构成共同犯罪，至于不同犯罪参与人的犯罪故意之间是否具有包容、重合或者交叉关系，则在所不问。33
根据行为共同说的观点，如果行为人不知集资人具有非法占有的目的，而以非法吸收公众存款或者擅自发行股票、公司、企业债券的故意帮助其集资的，仍与集资诈骗人构成共同犯罪，但应以非法吸收公众存款罪或者擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。34
行为共同说的原理同样可以适用于教唆犯的情形。例如：
江某教唆王某以保本付息的方式向社会吸收资金。王某以个人名义，通过承诺保本付息的方式向社会吸收资金1000万元，还以其经营的公司的名义向社会非法发行公司债券250万元。
本案中，王某构成非法吸收公众存款罪（金额为1000万元）和擅自发行公司债券罪（金额为250万元），应当数罪并罚。根据行为共同说的观点，"在正犯实施了符合客观构成要件的违法行为的情况下，只要能认定正犯的行为是由教唆犯的行为引起的，就能肯定教唆行为的成立"，然后根据教唆犯的主观责任判断其应当承担何种刑事责任。35 正如前文所言，发行公司债券也是一种通过承诺保本付息进行集资的方式，因此，本案中王某擅自发行公司债券的行为也是江某教唆的结果。因此，江某针对王某所吸收的1250万元资金承担教唆犯的刑事责任，由于其是以非法吸收公众存款的故意实施教唆行为的，因此，江某构成非法吸收公众存款罪，犯罪金额为1250万元。
（二）"投资者"在非法集资案件共犯认定中的角色
在非法吸收公众存款案件中，存款人一般都知道集资人的行为违反了国家金融管理法律、法规，但为了获取高额回报仍向集资人出资。这种行为客观上帮助了集资人实施违法犯罪行为，似乎符合刑法总则关于帮助犯的规定。那么能否据此认定存款人（特别是那些巨额出资者）构成非法吸收公众存款罪的共犯呢？答案是否定的。非法吸收公众存款罪是片面的对向犯，36 刑法规定只处罚吸收公众存款人。向集资者非法出资的对向性的参与行为之所以不应该受到刑罚处罚，是因为其法益侵害性没有达到可罚的程度。37 但是，如果存款人的行为超出了一定的范围，达到了刑法所要求的可罚的程度，就可以按照教唆犯或帮助犯的处罚原则进行处罚。例如，行为人教唆他人向包括自己在内的不特定对象吸收存款，引起他人非法吸收公众存款的犯意，行为人就可构成非法吸收公众存款罪的教唆犯。
一些存款人在获利之后，虽然明知他人实施吸收公众存款的行为是违法犯罪行为，却基于各种动机和目的，38 以自己获利的事实帮助非法集资人进行宣传。从理论上讲，存款人完全可能构成帮助犯。但是，存款人的这种参与行为毕竟与组织和积极实施非法吸收公众存款的行为不同，因此实际中要否追究其刑事责任，还需要慎重。我们认为，从宽严相济的刑事政策出发，对这种帮助行为宜尽量作除罪化或除刑化处理，其中除罪化处理可援引刑法第13条的"但书"作为法律依据，即"但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"；除刑化处理则可直接依据刑法第27条关于对从犯应当从轻、减轻或免除处罚作出。此外，一些出资人帮助集资者进行集资，但集资者并不知情，两者没有形成共同行为的意思联络。此时，出资人在理论上可能构成片面共犯。39 同样，基于宽严相济的考虑，我们主张将此种情形作除罪化或除刑化处理，其除罪化依据仍然是第13条的"但书"，除刑化依据则可援引刑法第37条，即"对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚"。
（原载《江苏行政学院学报》2012年第1期，发表时有删节）
注释：
* 中国社会科学院法学所研究员、博士生导师、刑法室主任。
**中国社会科学院中国廉政研究中心助理研究员、法学博士。
1 参见罗书臻：《最高人民法院出台司法解释明确非法集资法律界定及适用》，载《人民法院报》2011年1月5日。
2参见中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，1999年1月27日颁发。
3对于这种骗取他人施舍的行为如何定性，刑法学界有分歧：一种意见认为该行为完全符合诈骗罪的犯罪构成；另一种意见认为该行为不构成诈骗罪，如刘明祥教授就认为，诈骗罪是一种侵犯财产所有权的犯罪，但在骗取他人施舍的情况下，由于施舍者决定将财物施舍给对方，就意味着其放弃了对该财物的所有权，因而不存在侵犯财产所有权的问题。参见李曙明：《特殊时期，更要贯彻宽严相济--访中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文》，载《检察日报》2008年5月28日。
4《解释》第7条规定：违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。这里的"擅自发行基金份额募集基金"也是非法集资行为。
4所谓"构成要件要素"，即作为构成要件的具体内容的要素。参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第117页。
6擅自发行股票、公司、企业债券罪是一个选择性罪名，可以分解为擅自发行股票罪和擅自发行公司、企业债券罪。股票和债券具有不同的盈利模式，擅自发行股票罪和擅自发行公司、企业债券罪分别具有自身的特点，故我们这里分别阐述其与其他罪名的区分。
7参见李希慧：《论非法吸收公众存款罪的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期；肖晚祥：《非法吸收公众存款罪的司法认定研究》，载《东方法学》2010年第5期；杨开屏：《试论对非法吸收公众存款罪的认定》，载《四川省政法管理干部学院学报》1999年第3期。
8当然，这里存在一个刑事处罚与行政处罚的衔接问题。一般而言，如果进行了刑事处罚，就不宜再进行行政处罚；反之，如果在刑事处罚之前已经进行了行政处罚，那么在量刑时就要适当考虑行政处罚的事实，防止变相地"一事二罚"。
9参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第633-634页；周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第284页。
10该司法解释确立的入罪标准还是比较低的。正如有学者所指出：吸收公众存款的行为性质主要取决于两个基本因素，一是吸收存款的人数，二是存款数额，两个条件缺一不可。因为如果吸收存款的人数不够多，就谈不上是"公众"；如果数额不够大，就谈不上是金融活动。（参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第326页）所以，理想的规定应是同时具备《解释》第3条第1款所规定的吸收数额标准和对象人数标准才以非法吸收公众存款罪论。现在，既然《解释》已经如此规定，司法实践当然要以《解释》为准，不过在量刑时仍然要考虑具体情节，如下文中提到的行为人仅从个别人甚至一个人处募集到数额较大的存款，量刑显然应轻于从多个人处募集到数额较大的存款。
11参见强力：《金融法》，法律出版社1997年版，第3页。
12根据刑法第179条的规定，擅自发行真实的股票、债券的，可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。
13根据刑法第225条和《解释》第7条的规定，擅自发售真实基金的，可能构成非法经营罪。
14根据刑法第225条的规定，非法经营真实的保险业务的，可能构成非法经营罪。
15返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为；售后包租，是指房地产开发企业以一定期限内承租或者代为出租买受人所购买商品房的方式销售商品房的行为；约定回购，是指向购房人承诺在一定期限后回购房产的行为；销售房产份额，是指房地产开发企业以将成套的商品住宅分割为数部分分别出售给买受人的方式销售商品住宅的行为。
16参见刘为波：《非法吸收公众存款行为方式的理解和认定》，载《中国审判》2011年第3期。
17参见刘为波：《非法吸收公众存款行为方式的理解和认定》，载《中国审判》2011年第3期。
18 参见马克昌主编：《经济犯罪新论--破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第321-322页；糜方强、楼丽、赵宝琦：《当前办理非法集资犯罪案件的若干法律问题》，载《人民检察》2009年第12期；彭少辉：《非法集资的刑法规制与金融对策》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期。
19参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第584-585页；周泽：《对孙大午"非法集资"案的刑法学思考--兼谈非法吸收公众存款罪的认定》，载《中国律师》2003年第11期。
20事实上，实践中发生的擅自发行股票、公司、企业债券案件，行为人一般都是将集资款用于正常的生产经营。
21 该款前段的法律依据为刑法第37条，即"对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚"，后段的法律依据为刑法第13条的"但书"："但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"。关于第13条的"但书"和第37条"免予刑事处罚"的规定可否直接适用于刑法分则的条款，在理论上有争议，我们大体上同意可以直接适用。参见刘仁文：《醉驾入刑"看情节"没有错》，载《人民法院报》2011年5月24日。
22基于同样的道理，擅自发行股票、公司、企业债券，所募集资金主要用于生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，也应当参照这一精神，可以免予刑事处罚，对其中情节显著轻微的，可不作为犯罪来处理。
23 《解释》第4条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施《解释》第2条规定所列行为的，以集资诈骗罪定罪处罚，而《解释》第2条规定的正是非法吸收公众存款罪的行为方式，这说明两罪在行为方式上是重合的。
24例如，行为人的"犯罪日记"记录了行为人集资时就产生了非法占有的目的。
25事实上，绝大多数集资诈骗案件案发后，行为人都极力否认自己具有非法占有的目的。
26《解释》第4条第2款规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为"以非法占有为目的"：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
27参见《解释》第8条第2款。
28高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第170页。
29参见陈兴良：《刑法学教科书》，中国政法大学出版社2003年版，第319页。
30参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第352页。
31例如：A以伤害的故意，B以杀人的故意共同轮流拳击C的腹部，导致C因脾脏破裂死亡，但无法查明是谁的某一拳导致这个结果。根据传统观点，A和B不构成共同犯罪，因此，应该分别判断A、B的行为与C死亡之间的因果关系。由于无法查明是谁导致C死亡的，根据存疑时有利被告的原则，A和B都不对C死亡的结果承担刑事责任，这种结论显然难以让人接受。
32当然，这是从应然意义上而言。在实然意义上，还得结合各个国家的具体立法来论。
33参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第480页；张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第353页。需要指出的是，目前我国司法机关的判例还是坚持传统观点（完全犯罪共同说），认为构成共同犯罪必须具备共同的犯罪行为和犯罪故意，例如，在高海明绑架、郭永航非法拘禁一案中，法院认为：高海明以勒索钱财为目的，伙同他人使用暴力、胁迫方法绑架他人，其行为构成绑架罪；郭永航在事前与高海明并不认识，事中在得知高海明等人在追讨债务的情况下，仍对高海明所关押的人员实施看管，其行为已构成非法拘禁罪；高海明与郭永航虽对同一对象共同实施了犯罪行为，但其二人的犯罪故意和目的不同，故不属共同犯罪。（参见《中国审判案例要览》（2001年刑事审判案例卷），中国人民大学出版社2002年版，第57-61页）对此，陈兴良教授曾专门从部分犯罪共同说的观点出发，指出法院的上述裁判结论虽然定罪结果正确，但根据明显不足，因为如果不承认高、郭在非法拘禁罪上存在共同正犯的关系，就不利于解决二人的定罪量刑问题，故应当在承认高海明与郭永航之间成立非法拘禁罪的共同正犯的基础上，根据特别法优于普通法的原则，再对高海明以绑架罪论处。不过，陈兴良教授仍然不希望走得太远，他指出：部分犯罪共同说是在犯罪重合的情况下（完全）犯罪共同说的一种实际适用，这不是一个在共同正犯的性质上是坚持犯罪共同说还是行为共同说的问题，而是一个在犯罪重合情形下共同正犯的认定问题。（参见陈兴良：《共同正犯：承继性与重合性》，载《刑事法评论》第21卷）可见，陈兴良教授虽然持部分犯罪共同说，却仍然想在传统的对共同犯罪的理解中寻找归宿。这确实涉及共同犯罪中的一个重大理论问题，好在这几种不同学说在本文接下来要讨论的案例中结论是一致的，因此本文关于为何要采"采行为共同说"的详细理由留待以后专文论述。这里要强调的是，"共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪"，的确可以解释为"行为共同说"：共同犯罪是指两人以上共同地（一起）"故意犯罪"，并不要求故意的内容完全相同，只要"一起"故意犯罪就可以了。如果条文表述为"两人以上以共同故意犯罪"，那么，就只能解释为"犯罪共同说"了。
34《解释》第4条第3款规定："非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。"说明司法解释否定了传统观点的看法。但该款解释究竟是采取了行为共同说还是部分犯罪共同说，并不明确。当然，持传统观点的人可能会对此存在另外一种理解，那就是这里所谓的"共同犯罪"是一个事实概念，而不是刑法意义上的"共同犯罪"，也就是说，这里的"共同犯罪"可以置换成"数人实施非法集资犯罪"，它并不一定表明司法解释否定了传统观点，正如关于交通肇事罪的司法解释中使用了"共犯"一词，并不必然表明该司法解释承认了过失的共同犯罪一样，相反，它只是表明司法解释混淆了我们日常生活中使用"共犯"一词的意义与刑法上"共犯"一词的意义，而造成这种局面的原因或许是司法解释的制定者找不到更好的词汇来表达。
35参见张明楷：《共同犯罪是违法形态》，载《人民检察》2010年第13期。
36片面的对向犯是指以存在双方对向的行为为要件，且刑法规定只处罚一方的犯罪形态。
37关于片面的对向犯的处罚原则和根据，可参见田坤：《论片面的对向犯》，载《兰州学刊》2009年第7期。与非法吸收公众存款罪类似，擅自发行股票、公司、企业债券罪也是片面的对向犯，因此购买他人擅自发行的股票、公司、企业债券也不与其构成共犯。同理，购买他人擅自发行的基金份额也不构成非法经营罪的共犯。
38存款人帮助集资人进行宣传的主观动机和目的多种多样：有的是希望自己的亲朋好友也从"投资"中获利；有的是希望非法集资活动继续延续下去，为自己抽逃资金提供方便，等。
39片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪的犯罪形式。