我国制定反家庭暴力立法时，需在认识层面解决三个问题：

第一，关于家庭暴力防治法的性质

从法律体系角度看，家庭暴力防治法很难被归入某一传统法律部门（如家庭法）中。家庭暴力防治法从基本原则到体系架构，从特有的预防救济措施到法律责任体系，都表明，它是一部综合实体法规范与程序法规范、民事法规范、刑事法规范与行政法规范的社会法。社会法是一个庞大的体系，家庭暴力防治法属于社会保护法范畴。社会保护法以反对歧视，保护弱势群体利益，促进权利平等享有和实现为目标。家庭暴力防治法以此为价值追求，是一部保障生活在婚姻家庭等亲密关系中的人们免遭暴力侵害，平等相处，充分享有人格尊严权、健康权、生命权等基本权利的"诸法合体式"立法。

"国家尊重和保障人权"、"婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护"是我国《宪法》的基本准则。它们是我国相关法律法规确立禁止家庭暴力原则，采取措施保护妇女儿童免遭暴力侵害的宪法依据。2001年修订的《婚姻法》第一次明确禁止家庭暴力，确立对家庭暴力的救助措施和对施暴者的行政处罚。2005年修订的《妇女权益保障法》规定禁止对妇女实施家庭暴力，确立多机构合作预防和制止家庭暴力的干预模式。2006年修订的《未成年人保护法》规定"禁止对未成年人实施家庭暴力"，保障未成年人在家庭关系中的人身权益。婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法，以及刑法、治安管理处罚法等相关法律关于保障公民人身权利、财产权利的实体性和程序性规定，是预防和惩治家庭暴力的一般法，而家庭暴力防治法则是我国防治家庭暴力的特别法。两者为互补关系。

第二，关于家庭暴力防治法的本位

家庭暴力防治法的本位，是该法的基本观念或基本目的。家庭暴力侵害受害人格尊严、身心健康和生命安全，妨碍其实现基本人权。从法的普适性和公正性出发，凡是遭受家庭暴力的人，无论男女老幼，都是该法的保护对象。然而，各种调查数据也表明，妇女、儿童和老人是家庭暴力的主要受害人。他们基于性别、年龄，以及社会历史文化传统等因素，在家庭中是易受到暴力侵害的劣势一方。因此，在人权保障理念下，家庭暴力立法应当具有性别视角和儿童视角。

家庭暴力立法的性别视角体现在诸多方面，例如，在立法目的的表述上，应当突出对受害人权益的保护，而不是泛泛所言"保障家庭成员合法权益"。在界定家庭暴力时，应突破现有司法解释的局限，将家庭暴力的侵害客体，扩大到受害人的身体、性、精神等方面的人身权利，以便在列举其形式时不只限于身体暴力，还包括精神和性的侵害；在行为的程度上，只要对受害人造成损害，都应构成家庭暴力，而不以"一定伤害后果"为要件。再者，应加强刑事法律规范在惩治和预防特定人际关系中针对妇女暴力的作用。例如，为减少妇女因长期受虐而伤害或杀害施暴丈夫或伴侣的恶性事件，在刑事责任中可专条规定："被认定为存在受虐妇女综合征的家庭暴力受害人，故意杀害、伤害施暴人构成犯罪的，应当免除或者减轻处罚"1 。

家庭暴力立法的儿童视角也体现在许多方面。首先，需将儿童作为具有独立人格的权利个体，确立对未成年受害人优先和特殊保护的原则，以实现反家暴中的儿童利益最大化。其次，在家庭暴力的定义中增加列举对儿童家庭暴力的特有形式，例如，父母及其他法定监护人对儿童的体罚、其他残忍的或有辱人格的惩罚；监护人等其他近亲属对儿童的性侵害与忽视等。基于社会观念和历史文化背景，这些对儿童的家庭暴力常常被成人社会忽略或者合理化。因此，在界定家庭暴力时，应当将在我国社会一定程度存在的这些对儿童家庭暴力的形式作出列举。再次，反对家庭暴力应当"预防优先"。在有关家庭教育的倡导性条款中，可规定鼓励父母采取积极的、非暴力的、参与性的抚育子女方式，并且通过父母培训等方式，宣传非暴力的价值观。这种积极的、预防性措施较之暴力发生后起诉施暴父母或其他监护人，会更有利于子女最大利益的实现。最后，规定有效的对未成年受害人的救助与服务措施，如强制报告制度、设立紧急救助和庇护场所、开展多专业的社会服务，帮助受害儿童康复，设立专项救助基金，等等。

可见，保障受害人基本人权是制定家庭暴力防治法的首要目的。但是，家庭暴力不是家庭内部的私事，它还危及婚姻稳定，有害平等和睦家庭关系建立，甚至孳生犯罪，造成社会不稳定。通过预防和制止家庭暴力，通过对受害人的救助和对施暴人行为的矫治和处罚，必然会维护婚姻家庭的和睦安宁，促进社会的和谐稳定。因此，我国家庭暴力防治法的本位应是个人本位和社会本位相结合。

第三，关于家庭暴力防治法的调整范围

调整范围是一部法律所调整的社会关系范围。家庭暴力防治法当然以合法婚姻为基础的家庭关系中的家庭暴力为防治对象。这是我国社会各界的共识。然而，对于发生在同居关系、恋爱关系中的暴力（约会暴力），甚至是前配偶、前伴侣之间的暴力（分手暴力），是否也纳入家庭暴力防治法调整范围，却存有不同看法。

在国外学者的研究中，家庭暴力（Domestic Violence）一般是指"一个成年亲密伙伴对另一个成年亲密伙伴实施身体暴力。""它发生在亲密关系之中，不论性倾向如何或者结婚与否。"2 从国际人权文书和其他国家法律规定看， 1993年联合国《消除对妇女暴力宣言》、1992年联合国消除对妇女歧视委员会"第19号一般建议"，以及英国、澳大利亚法律对家庭暴力的界定，在主体范围上，除包括有婚姻关系的夫妻外，还包括具有其他亲密关系的男女，如恋人、同居者和已经离异的前配偶。在新西兰的法律中还包括同性配偶或伴侣。1996年联合国对妇女暴力特别报告员起草的《家庭暴力示范立法框架》和2008年联合国专家组《反对针对妇女暴力的立法框架》都建议各国立法对家庭暴力做宽泛的界定。家暴法保护的人员至少应包括"目前正处于或曾经有过亲密关系的个人，包括婚姻、非婚、同性和不同性关系；与他人有家庭关系的个人；同一住户的成员。"3

在这个问题上，我国反家庭暴力立法如何与国际标准接轨，是一个需要综合考虑的问题，也是家庭暴力防治法将国际标准与国内情况相结合的体现。根据我国已有法律和司法解释对家庭成员、近亲属、家庭暴力的界定，考虑当前民众对这些概念的认知，家庭暴力立法在界定家庭暴力时，可将主体界定为"家庭成员及其他近亲属"，并规定：本法所谓家庭暴力，是指发生在家庭成员及其他近亲属之间的，造成受害人身体、精神、性或财产损害的行为。但对于该法的调整范围，除具有婚姻、血缘、姻缘关系的家庭成员和非家庭成员的其他近亲属外，还应包括其他特定的亲密关系，如同居关系、恋爱关系，以及曾经有过婚姻关系者。当然，将这类不具有亲属关系者之间的暴力纳入家庭暴力防治法调整范围，并不是对家庭成员或近亲属概念的扩大，而是从社会实际出发，对所有亲密关系中的暴力受害人非歧视的平等保护。因此，立法时可采取规定"准用条款"的方式，将其他亲密关系中的暴力防治一并纳入家庭暴力防治法的调整范围。这样的立法方式既可避免与现行《婚姻法》、《民法通则》、《继承法》等相关法律对家庭成员、近亲属范围的规定发生冲突，又凸现了家庭暴力防治法的社会法属性。

来源：中国妇女研究网

注释：

1中国法学会家庭暴力网络2010年《中华人民共和国家庭暴力防治法（项目建议稿）》第108条。

2《国际妇女百科全书》（精选本 上卷），高等教育出版社，2007，第216页。

32008年联合国专家组《反对针对妇女暴力的立法框架》。