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王敏远研究员评“相对合理主义”

王敏远
(2011.11.16,清华大学法学院)

 

 

各位老师、同学们,大家上午好。很高兴有机会来参加中国法学创新论坛,首先要感谢仕春教授的邀请,原来安排的是张建伟教授来作评论,我是作为替补来的,感觉很轻松,因为大家对于替补队员会有“相对合理”的不高的期待。前面是刑事诉讼法学界的领军人物陈老师的精彩评论,之后是将深厚的理论造诣和丰富的实践经验完美集于一身的戴委员的评论,我在这儿要说的话肯定都是多余的了,权作续貂之论吧。龙宗智教授是我们这一届特别优秀的同学。正如陈老师所说的,学界和实务界一谈到龙宗智教授就会想到相对合理主义,想到相对合理主义就会想到龙宗智教授。能有这样的成就,让我好生羡慕。我就没有这样的水平。比如十多年前我写刑事司法改革的论文,曾经模仿梅因的句型,对刑事诉讼的规律进行描述。梅因在《古代法》中有这么一句名言,“迄今为止,法律进步的运动是从身份到契约的运动”,我写道:“迄今为止,刑事诉讼的发展是从野蛮到文明,从恣意到规范,从愚昧到科学的过程”。这篇论文发表在信春鹰教授主编的《公法》第三卷。但是,我说完了以后,一点反应都没有。后来在我自己主编的公法第四卷上我写了另一篇文章,标题更醒目:“一个谬误,两句废话,三种学说”。这篇论文我写得很用心,但结果还是没有什么影响。有人说发表的地方不对,《公法》的影响不大。但我1994年发表在《中国法学》的“论违反刑事诉讼程序的程序法律后果”,这个杂志影响很大啊,我的论文却还是没什么影响。可见,重要的原因是我的研究水平还不够。龙教授的水平确实很高,在我们同学里面这么优秀,我的资质这么平庸,要我评论有点唐突。以下有不妥的说法,请他本人以及大家包容。

我谈三点想法,第一点想法是正面解读宗智教授的“相对合理主义”。宗智教授说他提出相对合理主义,所要面对的问题是拿来主义和本土主义,而我更看重的是创立相对合理主义的宗旨,即理想应当和现实相结合。不和现实相结合的理想往往就是空想,这个宗旨特别好。对“相对合理主义”可以有各种各样的意见,但对这个宗旨的积极意义,怎么强调都不过分。

还有就是有很好的立论基础。刚才两位评议嘉宾都提到的。正如西方的谚语所说的,“好的最大的敌人是最好”。当你想追求最好的时候,好也会因此毁掉了。相对合理主义的这个立论基础特别好,建立在这样的基础之上的理论,有她可敬的地方。

正面评价的第三方面,是研究的方法也比较好。比如宗智教授特别强调谈理想要注意语境、实现要有条件。像这样的方法特别应该予以肯定。当然,需要肯定的不仅这些,例如,我们还可以说宗智教授提出这种理论的情绪就很好。这个情绪是什么呢?就是他对于现实有一种同情,基于一种同情的理解,以这种情绪来解读现实,指导现实,推动现实。这个情绪很好。理论家上来就说现实是丑恶的,现实是不行的,那个情绪之下,提出的理论对于现实要发挥作用,或者想要很好地发挥作用,可能会产生不利的影响。

这是我对相对合理主义的一些正面解读,大家有机会可以做更多的正面解读。

第二点是疑问。西南政法大学有批判的传统,我也想批判相对合理主义。但以下的不叫批判,可以说是疑问。首先,我觉得相对合理主义的“主义”两个字有点疑问,“主义”要慎用。这倒不是因为胡适所说的“少谈点主义,多研究问题”,而是因为“主义”是个问题很多的词。不好的词加上“主义”就会更不好,比如说拜金主义;好的词加上“主义”也可能会不好,比如自由主义。相对合理或许是一个好词,也是一种好的思维方式,但是加上“主义”,我觉得大家还是要多引起注意。“主义”会有极端的倾向,容易招致批判。例如,我们对资本主义的批判。资本主义意味着资本影响、统治、规制了社会的经济、政治、文化等方方面面,资本这么冷酷无情的东西,怎么能统治我们的文化?我们的文化应该是高雅的,但是,我们也看到了她受到的不良影响。所以,对“主义”,我们要特别的警惕。

再一个疑问是条件、语境问题。强调条件和语境是特别好的思维方式,这是我们应该坚持贯彻、实施的一种方法。 但是对于条件,我们是静态地看还是动态地看,如何看是有疑问的。如果说需要待条件具备以后,我国法制才应该发生变化,或者说相关的制度才能做调整,这个说法有一定道理,但是有它的局限性。这样的例子很多,比如1979年制订了七部法律,其中的中外合资企业法,当时还没有中外合资企业呢,我们不也立法了?

再比如,刑事诉讼法规定的辩护制度,审判“四人帮”的时候,给他们找辩护律师很困难,因为全国没几个律师。但在几乎没有律师的条件下,刑事诉讼法不也规定了辩护制度?所谓条件,今天或许不具备,但是从历史发展规律来看,如果它会很快具备,或者说将要具备、很容易让它具备,那么,我们就需要动态地看待。宗智教授详细地解释reasonable和rational是不一样的,我觉得,应该特别警惕可能因此产生的折中主义的思维。刑事诉讼有其发展规律,如果说其发展历史是从愚昧到科学、野蛮到文明、从恣意到规范,我们就应推动这个历史的发展。与规律不相符的,不论是逆向而行还是阻挡历史向前发展,都是一种反动。我们需要的是顺应历史发展方向进行改革。不仅顺应,而且能不能加一把劲,使一点力,使得历史更好地、更顺利地、更快地发展,这才是我们应该做的。折中主义给我的感觉是什么呢?就是对现实很理解,很同情,在这个基础上很容易满足。折中主义会使人失去方向感。折中会没有原则,以至于不发展也行,甚至倒退也未必不可,“相对合理”嘛。然而,使刑事诉讼越来越文明、越来越科学、越来越规范肯定是我们应该做的事情。

讲到相对合理,我还想起了麦金泰尔的“谁之正义,谁之合理性”。相对合理主义对知足常乐者来说,就会导致这样的结论:现在挺好的,至少是相对合理的,为什么要改?因此,他很容易滑到折中主义,他没有方向感。因此,这种思想方式和思潮很容易和刑事诉讼的停滞论结盟,甚至可以为倒退论找到根据。

当然,宗智教授倡导的“相对合理主义”的本意不是这样,刚才他讲到了相对合理主义有局限性,这是我这位同学真正高明的地方。他不仅提出了相对合理主义,而且知道相对主义是有局限性的,太高明了。

后面我谈第三点,以两个具体事例对宗智教授的理论进行挑战。不过,由于他强调法治的理想和底线,我们本质上应该没有多大区别。我想提的第一个事例是被讯问者的“如实供述”义务。按照宗智教授的说法,保留“如实供述”是相对合理性的,然而,在我看来,现在保留这个规定没有合理性。如果说修正案规定不得强迫自证其罪,所要解决的、所要针对的是刑讯逼供,那么,保留“如实供述”义务却不利于这个目的的实现。

禁止刑讯逼供问题有三部曲,第一部是1979年制订刑事诉讼法的时候,我们明令禁止,但刑事诉讼法对如何禁止却没有下文,除了刑法规定刑讯逼供罪,程序上没有可采取的措施。

第二部是现在正在做的,即在诉讼程序上要有措施,因为仅仅明令禁止刑讯逼供不够。去年颁布的非法证据排除规则,就是往前迈出了一大步。对禁止刑讯,刑事诉讼法不仅要喊口号,而且要采取行动,现在对刑讯所得到的言词证据予以排除,就是从程序角度采取的行动。在我们看来,真正要全心全意地禁止刑讯逼供,法律上还是有很多办法的。首先,设置有助于禁止刑讯逼供的前置性的程序。例如,修正案所规定的审讯必须在看守所里面进行等。除此之外,还可以设置必要的中间程序,如审讯时律师在场、全程录音录像等。这些程序有助于禁止刑讯。因为刑讯逼供这种犯罪和大多数犯罪一样,大庭广众之下的情况比较少。

第三部是将刑讯逼供所得到的所有证据全部排除,不仅是证据排除,而且可以设置案件撤销这种最严厉的程序性后果。采用刑讯这样野蛮的手段收集证据,不仅所得的言词证据、实物证据要全部排除,而且案件也要撤销。这是最有效的办法。

但是现在为什么没有采取这种最有效的办法呢?因为历史发展是有过程的。我和龙教授的共同点是认为刑事诉讼的发展是有条件的。但我们是有差异的,我是有方向的,他的理论却是可用于满足于现状的,或者他本人不满足现状,但是别人会利用他的理论为满足现状辩护。宗智教授说可能有人会利用他的相对合理主义,我认为不是“可能”,而是“可以”被用来为保持现状辩护。而按照我的说法,刑事诉讼存在从野蛮向文明的发展趋势,那么,就应对禁止刑讯这种野蛮的方法设计路线图。上述三部曲就是路线图。在路线图划定以后,应当创造条件不断地往前推进。规定不得强迫自证其罪是往前迈进了一步,而保留“如实供述”虽然符合相对合理主义,却使这种进步受到不利影响。我们原本期待更迈进一步,但在相对合理主义的口号之下,我们却未能往前迈进。这是我的第一个质疑。

第二个质疑是关于拘传的规定。修正案将拘传的时限由12小时改为24个小时,在我看来是有问题的。1979年的刑事诉讼法对拘传没有规定时限,1996年修改的时候,对于拘传设定了12个小时的时限。我们知道,拘传有特定的含义,拘就是强制到案,传就是问。拘传就是强制到案接受讯问。拘传12个小时已经是一个很长的时间了,意味着可以讯问12个小时。我国实行8小时工作制,8小时都该下班了,对你的讯问却不能结束,这合理吗?有的人说,有的案子要在24小时拘传以后才产生效果,但这不应是延长拘传时限的理由。还有的案件需要48小时,甚至72小时或者更长时间,我们能因此这样延长拘传的时限吗?不能。因为这不符合发展的规律。从规律的意义上来说,我们应该往前推进,应该在已经限定时限的基础上减少拘传的时限,而不是增加。龙教授对此很同情,12小时不够,给24小时吧,因为这是相对合理的。

当然,这可能不是他的本意,但他的理论可以发挥这样的作用。所以说这个理论易于被人利用。当然,这或许是我的杞人忧天。我更期待的是,龙教授有这么大影响力的相对合理主义,能够对我国的刑事诉讼法学发挥正面的、积极的影响,对国家的刑事诉讼立法和司法实践发挥积极的作用。

谢谢大家。

 

(这是第6期中国法学创新论坛中的评论,中国法学创新网曾刊发,本稿作者已作文字修改)