【摘 要】新近发现的保存于社科院法学所图书馆的《刑律草案》（稿本），由章宗祥和董康纂拟于光绪三十二年，虽然只有总则部分，却是中国近代刑法编纂史上的开篇之作，而且是近代中国第一部由中国人主持起草的刑律草案。与该草案同时保存下来的，还有吉同钧和沈家本先后所作的亲笔签注共72条。在签注中，吉、沈二人对这部刑律草案的条文和案语部分做了精彩的评注。吉同钧反对删除比附，思想相对保守，但其点评议论之处，皆持之有故，不为无妄之谈。沈家本思想则较为开明，对采取新的法律内容、法律名词却十分谨慎。二人以深厚的学养，在社会转型、新旧交替之际，从不同角度，对新刑律的修订提出了很多宝贵的法律意见，值得珍视和玩味。

 

【关键词】刑律草案 签注 吉同钧 沈家本

在中国社科院法学所图书馆保存的清末由章宗祥和董康联合纂拟的《刑律草案》（稿本），1 脱稿于光绪三十二年春，在时间上早于由冈田朝太郎主持完成的新刑律草案，是中国近代法史上第一部由国人自己主持起草的刑法草案。该草案开始采用现代刑法体例，打破了以往律例合编、六曹分职的旧律格局。在纂拟过程中，坚持属人与属地主义并重，力图藉此宣示并恢复中国的司法主权；借鉴对比古今中外立法经验和司法实例，模范日本，折衷中西；删除比附，率先引入了罪刑法定主义，以及惩治教育的立法宗旨。

这部光绪三十二年《刑律草案》的难能可贵之处，不仅在于它是长期淹没不见的、中国近代刑法改革史上第一个官方的刑律草案（总则），更在于伴随这部草案一同保存下来的，还有十分罕见的吉同钧和沈家本的亲笔签注。由于日久年深，有的签注已经残损，或者脱落--甚至个别脱落的签注被夹放在错误的位置。经过统计，目前现存签注共72条，2 其中属于吉同钧所作签注共17条，属于沈家本者共55条。3 这72条签注被粘贴在不同的页眉之处，有的二三条相连，但大多数属于独立粘贴。签条中注明了所指示的刑律草案章节标题、条文或案语的具体位置，并记写了签注人具体的法律意见。现将目前所见全部签条的分布情况作如下列表：

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

编 号			位 置		签注者		签条数		备 注		编 号		位 置		签注者		签条数		备 注
1			总则		沈家本		2				34		第三十四条案语		沈家本
2			第一章第一节		沈家本		1				35		第三十六条案语		吉同钧		1
3			第一节案语		沈家本		1				36		第四十条案语		沈家本		1
4			第二条		沈家本		1				37		第四十一条		沈家本		1
5			第四条及案语		沈家本		1				38		第四十二条		沈家本
6			第五条		沈家本		1				39		第四十二条案语		沈家本		1
7			第五条案语		吉同钧		1				40		第四十三条		沈家本		1
8			第六条		沈家本		1				41		第四十八条案语		沈家本		1		残
9			第六条案语		沈家本		1				42		第四十九条案语		沈家本		1
10			第七条		沈家本		1				43		第五十一条案语		沈家本		1
11			第七条		吉同钧		1				44		第五十二条		沈家本		1
12			第十条		沈家本		1				45		第五十三条		沈家本		1
13			第十条		吉同钧		1				46		第五十三条案语		沈家本		3
14			第十四条案语		沈家本		1				47		第五十五条		沈家本		1
15			第十五条		沈家本		1				48		第五十七条		吉同钧		1
16			第十六条案语		沈家本		1				49		第五十七条		沈家本		2
17			第十七条案语		吉同钧		1				50		第五十七条案语		吉同钧		1
18			第十八条		吉同钧		1				51		第六十条案语		沈家本		1
19			第十八条		沈家本		2				52		第六十一条		吉同钧		1
20			第二十一条		吉同钧		1				53		第六十一条		沈家本		1
21			第二十一条		沈家本		1				54		第六十三条		吉同钧		1
22			第二十一条案语		吉同钧		1				55		第六十四条案语		沈家本		2
23			第二十一条案语		沈家本		1				56		第六十五条案语		沈家本		1
24			第二十二条		沈家本		1		残		57		第六十六条案语		沈家本		1
25			第二十二条案语		吉同钧		1				58		第六十七条		沈家本		1
26			第二十六条		吉同钧		1				59		第六十九条案语		沈家本		2
27			第二十八条案语		沈家本		1				60		第七十条		吉同钧		1
28			第二十九条案语		沈家本		1				61		第七十一条		沈家本		1
29			第三十条案语		沈家本		1				62		第七十一条案语		沈家本		2
30			第三十一条		沈家本		1				63		第七十二条		沈家本		1
31			第三十二条案语		吉同钧		1				64		第七十三条		沈家本		1
32			第三十三条		沈家本		1				65		第七十六条案语		沈家本		1
33			第三十三条案语		吉同钧		1						--		--		--

 

依笔者之见，现存这72条签注，或许不是当年吉同钧、沈家本二人所作签注的全部，但应该保留了绝大部分。这些签注少则四五字，多则几十字、二三百字，针对刑律草案（总则）正文条款和案语部分，吉同钧和沈家本高屋建瓴地提出了很多独到的法律见解，对于研究沈家本和吉同钧在清末新刑律修订过程中的法律观点、思想主张有十分重要的学术价值。根据本草案卷前沈承烈的"题记"所述，当年在章宗祥和董康纂拟完这部草案后，应是先经吉同钧的签注，再经沈家本"详定"，而成今日之面貌。本文即遵照此一顺序，先概括探究吉同钧签注与草案（及案语）之间的关系、内容特点，再来关注沈家本的签注，最后将吉、沈二人的签注特点作一比较。

 

作为"陕派律学"的传人和清末律学大家薛允升的高足，吉同钧凭借其精深的律学（法学）素养，在当时法律界享有盛名。就连清末修律大臣沈家本，对其也"心折之久矣"。4 相较而论，以其在刑部（法部）任职的资历和关于旧律的学识造诣，吉同钧自然都在章宗祥和董康二人之上。因此，由吉同钧给章宗祥和董康二人纂拟的刑律草案作签注，自然再正常不过。可惜的是，似乎吉同钧有点"惜墨如金"，现今留下的签注只有17条。从这些签注来看，吉同钧对于本刑律草案的意见，主要有以下三个方面：

第一，单纯对于法律用语的修改意见。如草案第五十七条载："凡犯罪于未发以前，于官署或有告诉权自首者，得减轻本刑二等。"吉同钧在一条签注中同时注明：（1）"于"字似可去；（2）"轻"字去。意即此句应该为："凡犯罪未发以前，于官署或有告诉权自首者 ，得减本刑二等。"如此一改，使语句一扫繁冗，更为简洁，而意思不变。又如草案第七十条载："凡犯违警罪，二罪以上俱发者，各科其刑。"吉同钧注云："'各'字似可改为'并'。"意即此句可改为："凡犯违警罪，二罪以上俱发者，并科其刑。"参考本条案语，其中有云："违警罪为至轻之刑，纵使并科，未为严刻。况此罪出于轻忽，各项规则为多，如从一重者论，恐有习知其刑之轻，故为尝试者，故采酌并科主义，以示惩儆。"由此可见，吉同钧之所以建议将原条文中的"各"字改为"并"字，其直接根据或许是要使之与案语中的"并科主义"保持一致。

第二，基于法律观点之分歧或认识水平之不同，认为有必要改变文词语句。法律语言以简洁精准为基本要求，往往改换一句、一词、一字，其文字背后的法律观点也随之发生变化。换句话说，对于法律文本中一句、一词、一字的不同意见，也就意味着不同的法律观点。例如草案第七条关于"军人犯罪"的规定，云："凡隶军籍应以军律论者，除军律无正条外，不用此律。"吉同钧于此特出签注一条，认为："隶军籍"三字似可改为"军人犯罪"。因为在当时中国所谓"隶军籍"者，向来是指那些"充军罪人所隶之籍"而言；现役军人，皆系从民籍募充，并非"充军之罪人"。所以"隶军籍"的说法不够准确，易与民籍相混，不如直接改成"军人犯罪"。再如草案第十八条规定："凡流刑分无期、有期、发边省监禁，令服定役。"吉同钧认为条文中"监禁"二字不够准确，似可该为"安置"。签注条举两条理由：（1）从法律习惯来说，"向来遣军流犯到配，并不入监拘禁"；（2）从现行刑制来看，"今既责令服役，只可拨入习艺所，令其工作。"参观古今，皆与"监禁"之义不符，是以应行酌改。"安置"一语比较混括，也比较中性，似乎可以成为改易的选择。又如草案第五十七条关于自首之规定云："凡犯罪于未发以前，于官署或有告诉权自首者，得减轻本刑二等。闻拿投首者，减一等。"其后"但书"云："但谋故杀，或于物不能赔偿者，不在此限。"吉同钧认为"但书"中"谋故杀"的说法不够赅括，出签注一条。理由是：当时现行之《大清律例》中规定，斗杀、拒杀、误杀、戏杀、擅杀等"五杀"，即便自首，亦不得减免罪责。本句中仅言故杀和谋杀，而未将斗杀、拒杀、误杀包括在内，有所遗漏，因此似可将"谋故杀"三字改为"杀伤人"。此外，吉同钧对于草案中的错误表达，也进行了正式批评。如第三十二条案语中有云，中国旧律对于"寻常伤害，及毁损名誉，并无其例，似不及各国之赅备"。吉同钧特加一条签注，谓："伤害身体，律有追偿药医之法；毁损官私物，亦有赔偿之例，不得谓'并无其例'也"。因此，"此句似宜酌改"。诸如此类，由于吉同钧和草案的起草者在某些具体法律问题上，因为认识的前提不同，对于传统和现行法律的把握存在分歧，所以导致不同的法律见解。比较言之，吉同钧对旧律的把握更为精准，签注中的批评和建议并非无的放矢。

第三，对于法律问题有不同看法，或予以否定，或仅是献疑和提出讨论。例如，草案第十七条，关于死刑的最高决定权，规定："凡死刑，非经刑部覆奏回报，不得处决"。其后案语中，对于"就地正法"等问题提出严厉批评，认为不仅不合司法旧制，而且以行政权侵轶司法之权，显与"司法独立"之旨背道而驰，是以定立本条。吉同钧对此十分认可，认为"此段议论甚确"。但是，鉴于清末"外重内轻"的政治权力格局，吉同钧表示忧虑，认为"诚恐仿办不到。近年督抚权重，即强盗就地正法一项，累经部议革除，尚且屡次顶驳，至今未能规复旧制。今欲举例内王命各项，一并使候部覆，恐启反对之端"。此一签注，本着讨论的态度，提出执行中的疑问，并非反对条文和案语中的法律观点。与此不同的是，对于"删除比附"的做法，吉同钧则坚持反对意见。草案第五条规定："凡律无正条者，不论何种行为，不得处罚。"同时，该条案语对于删除比附、确立罪行法定原则也进行了诸般解释，大致云："比附加减，起自有隋。唐赵冬曦力陈其非，未能刊改。窃思科条愈简而所赅愈广，愈详而致用愈疏，今律倍于唐律四分之三，比附之案日出不穷。欧洲德、法、意、比等国刑法，不过数百条，未闻豪猾遁于纲纪之外。俄刑法一千七百余条，繁密等于中国，每有例无明文，援引他条，呈诸议院，凭众评决之事，此其证也。夫法期于信，能信斯责民以能守，若决生死于勘拟之抑扬，判重轻于司谳之憎爱，周内之害，实难罄述，既为各国所诟病，又为前哲所非议，亟应乘此时机，首予废止。兹拟准泰西文明之制，不论何种行为，概不得以未定之法律治之。法网稍阔，容有失出之弊，然失出究愈于失入，权衡弊之轻重，亦应尔也。"尽管在今人看来，案语中的解释似乎明晰透彻，但在吉同钧的眼里，却满是漏洞，驳不胜驳。他坚持认为，比附援引"此项关系甚重，恐难骤废"，并从以下三个逐级递进的层次进行了驳论。首先，从知识上否定了"比附加减，起自有隋"的错误判断。在中国法史历程中，"上下比罪，自《吕刑》已有此法，汉亦有'决事比'，并非起自有隋"。其次，从法律习惯上说，比附加减的做法相沿已久，"若遽然废止，恐办理诸多窒碍，似宜详加审度"。再次，从打击犯罪的角度，列举三例：（1）吴樾炸药谋轰出洋五大臣案，"此即律无正条者，不治其罪可乎？"（2）因为本条案语中提到俄国刑法的例子，吉同钧即"以其人之道还治其人之身"，也举俄罗斯刑法中父女为婚的规定，以及法律所载人兽相奸之类的案件，在中国法律皆无治罪明文，反问道："亦将不论其罪，可乎？"（3）子与继母通奸，例无治罪明文，向来比照奸伯母律斩决，若援本条律文，"亦将不治罪乎？"如此这般，可知吉同钧反对删除比附的态度是比较坚决的。考虑到吉同钧在刑部的任职资历，几乎可以肯定，他应该就是章宗祥所言刑部旧派律学家中强烈反对"法无明文不为罪"的一个中坚代表。对于其中的争议和是非，百年之后，似乎我们也没必要多做评论，以今非古。吉同钧身受传统律学教育，学识渊深，司法经验丰富，身处那样一个变动不居的末季衰世，从法律专业角度提出自己的不同看法，即使可能有些"不合时宜"，也是值得尊敬和思考的。

行文至此，笔者发现，沈家本在1905年春季所上的《删除律例内重法折》中，曾经直接谈到过本次修订刑律的宗旨。该折首先言道："现在各国法律既已得其大凡，即应分类编纂，以期克日成书，而该馆员等谓宗旨不定，则编纂无从措手。"言外之意，删除律例内重法之部分功能，即将编纂新律之宗旨予以揭示。随后，沈家本明确提出"刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也"。5 不仅如此，沈家本在给本草案第六十四条案语所作的两条签注中，又两次重申本次修律的宗旨：（1）"此次修订，本以减轻为宗旨"；（2）"此次修律，以改轻为宗旨"。6 对于上述沈家本"轻刑主义"或"改轻"（减轻）的修律宗旨，吉同钧十分服膺。本草案第三十三条规定："凡应追赃物，及应偿损害，犯人虽遇减免，犹征如律。若身死，仍对其遗产执行。"其后案语，先是引证唐律"名例"，"会赦及降者，盗诈、枉法犹征正赃"；继而举《大清律例》"给没赃物门"的规定，仍应断付死者财产，遇赦不得免追；再又认为"仍于相续人追征"，乃为泰西多数之国通例。"证彼前规，既不能援赦降而同之减免，衡以通则，自难藉死亡而逭其追征"，因此"自不妨仍责于相续之人也"。对于这样的解释，吉同钧一方面认为，"会赦"与"身死"不同，似难相提并论。"会赦，其人尚在，似难免追。若其人已死，累及子孙，似涉刻薄"。另一方面，特别申明修订新刑律之宗旨，"新律诸从宽典"。所以，即使现行律中有犯人身死之后仍于其相续人（即继承人）追征赃物或损害赔偿的规定，但是，根据新律从宽从轻的宗旨，此处也不宜较旧律加严。

然在认可"轻刑主义"的大前提下，吉同钧的法律思想上仍处于相当保守的状态。言其"保守"，因为根据他的一些签注内容，我们很能发现他的法律思想倾向--大致包含以下三点：

其一，讲究名分。如草案第十条规定官吏犯罪，有云"凡称官吏者，在任各官并从事公务之议员、委员及其余职员均是。"不再将职官分为监临主守、风宪官、制使本管官等，而是笼统以"在任各官、议员、委员及其余职员"称之。吉同钧则认为，"中律官吏犯罪及对于官吏犯罪，虽分别过细，涉于繁杂。惟制使与本管官两项究较泛泛无统属之官，名分较重。若一概抹杀，如殴本管官，亦与寻常凡人一并拟罪，似无上下统属之分。再如殴伤一品大员，亦与凡人一体治罪，亦嫌名分不等。"是以，此条应该再加酌拟。此种频频以"名分"为言，并无权利平等之义，俨然以卫道自居，不想破坏身份等级森严的封建壁垒。

其二，严于治吏。草案第二十一条案语中言："拟请凡官吏犯流刑、徒役等罪，即照原拟年限，分别监禁，免其执役。"吉同钧认为，这样的建议并不合适。因为，根据现行法律，"在官员更犯流徒者，发新疆、军台，较平民为严"。新刑律若"一概免其发往，分别监禁，反较平民从宽矣"。言外之意，对于官员犯流徒之罪，应较平民更为严格，而不可轻重倒置。因此，吉同钧建议："似宜将官员犯流罪者仍发新疆，分年效力，不必监禁；犯徒罪者，免发军台，俱按年限监禁。"

其三，律贵诛心。草案第六十三条规定："凡欲谋犯罪，于未行事以前，自行中止者，免其处刑。"吉同钧则坚持"律贵诛心"："谋杀人者，身虽不行，仍以首论，拟斩。即为从不行，亦不免罪。此既谋犯罪矣，身虽不行，心实可诛，似难遽免。"在中国传统司法实践中，特别强调犯罪的主观动机，不计犯罪行为和结果是否真正发生，并以之作为判定是否犯罪处刑的刚性标准，在一定程度上忽视了犯罪行为的主客观统一，属于一种犯罪学上的"过度主观主义"。

以上三点，从某个侧面反映了吉同钧的部分法律主张。他作为一位旧法律体制熏陶下成长起来的法学家（律学家），对于旧律的保守和坚持，我们且不要简单草率地予以抹煞。或许，恰恰因为他（或他们）对于旧律具有深入了解，不仅对旧律的精髓和长处有纯熟的把握，而且日久生情，将个人对于当时国家和民族的热爱，具体化为对旧律传统难以割舍的眷恋，国家--民族--法律，法律--民族--国家，早已成为一时之间难以撇清、难以解开的心结。7

 

光绪二十八年（1902）四月初六日，清廷发布谕旨，"著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，务期中外通行，有裨治理"。8 虽然谕旨中将沈家本和伍廷芳一同委派修订法律，但因二人知识背景不同，各有所长，所以在修订法律过程中自然存在一定的事务分工。据章宗祥回忆："伍固为新派，惟刑律非其专门，因自担编订公司律事，而以刑律事归沈总揽。沈深于旧律，在刑部当家十余年，居官清俭，好学不倦，关于汉唐律考证极精，而于新律尤能融会贯通。馆中每星期会议两次，旧派对于新派意见有所争执，得沈一言，往往即解决。"9 在修订新律过程中，"以刑律事归沈总揽"，殆非虚语。

从本草案所附的签注来看，沈家本的"总揽"痕迹也十分明显。首先，从现存签注的数量上看，仅有吉同钧和沈家本二人的签注，根本不见--也几乎不可能有--伍廷芳的签注10 。而且，虽然吉同钧先于沈家本对本草案进行了签注，但是签条数量较少，内容也不算多；相反，沈家本的签注数量较多，约占签注总数的3/4强。其次，从签注的条目数量和内容来看，沈家本对本草案进行过全面细致的审阅详定。11 在本草案卷首粘有沈家本签注一条，特别注明"各条眉上无红记者，再讨论之。"其中所谓"红记"，乃是沈家本在一些条文眉首所作的红色圆形图记。经过统计，在眉首上有红记的条文共62条，占草案全部条文（77条）的81%；此外无红记的条文，仅余15条而已。结合签注所言，可知经过沈家本的审阅详定，出具签注，对于其中大部分条文已经基本达成一致；还有小部分条文，需要作进一步的讨论。下面谨据签注的具体内容，探讨一下沈家本对于修订新刑律的基本态度，以及对于本草案的若干意见。

第一，对于修订新律的开明之见。江庸曾言："前清修订法律大臣沈公家本，实清季达官中，最为爱士之人。凡当时东西洋学生之习政治、法律，归国稍有声誉者，几无不入其彀中。"12 能使无数清末政法毕业生"入其彀中"，可见沈家本是一个十分开明之人。然则，沈家本对于新学、新政的开明态度，不仅表现在对新学之士的延揽上面，还在于他对很多法律问题、法律观念能够从善如流，推陈出新。13 即如对于"删除比附"的做法，很多旧派法律专家（包括吉同钧）持强烈反对意见，据前引章宗祥的说法，"沈则毅力主持，始得通过"。14 沈家本的这种态度，在签注中也有充分体现。草案第五条，即关于"法无明文不为罪"的规定，沈家本出具签注一条，然仅寥寥数字--"不得处罚"，"罚"字不赅括，拟改此句为"俱勿论"。与吉同钧相较，沈家本签注所涉及的内容，仅涉及法律条文的措辞问题，而其对于删除比附的支持态度跃然而出。

此外，沈家本对修订新律的开明态度，还体现在其主张以新的法律宗旨为指导，采用最新的法律内容。关于本次修订新刑律的宗旨，前面已经有所讨论，"轻刑主义"是其本质内容，为此沈家本还在签注和其他奏折中几次三番地申明此旨，本处毋庸复述。在采用新的法律内容为方面，沈家本主张因时立法，抛弃陈腐过时之见。例如，草案第二条规定："凡中国人在外国，对中国犯谋大逆，与有关内乱外患及伪造货币、证券、御宝、官印、官文书等重罪轻罪者，虽于外国已受确定裁判，仍依本律处断。"沈家本对于其中"重罪轻罪"的表述颇有意见，签注言道："重罪、轻罪之区别，日本改正案内已删除矣。此编似当酌改"。又如草案第二章第一节关于"刑名"之规定，分为重罪主刑、轻罪主刑、违警罪主刑三类，其中后二者均涉及"罚金"。原案语云："至罚金名称，轻罪与违警罪虽属并用，然罪之性质，则各自不同也。"沈家本签注则认为："同为罚金，不过多寡异耳。日本改正草案已不分别。此两行可商。"此中所蕴含的逻辑是，既然上述两条案语中皆已明言以日本刑法为参照，即应采其最新之规定，趋时更新。

在"趋新"的同时，另一方面，沈家本对于"超前立法"持有相当保留态度。即如草案第十条关于官员犯罪的规定，有云："凡称官吏者，在任各官并从事公务之议员、委员及其余职员均是"。沈家本特出一条签注，其中言："现在尚无议员之名，此处以混括为妥。"再如草案第三十三条，涉及附带民事赔偿问题，规定："凡应追赃物，及应偿损害，犯人虽遇减免，犹征如律。若身死，仍对其遗产执行"。沈家本在签注中对此条持反对意见，理由有二：一则在于"身死勿征，乃中律宽典"；二则在于"此事与民法有关系，民法未定，自应缓议"。由此可见，沈家本对于新法的采用还是有一定原则和限度的，并非盲目地追求新颖；换句话说，就是趋时更新、适时更新。

第二，沈家本对于修订新律的审慎态度。这一方面，在其所作签注中具有充分体现。本草案卷首第一条签注即云："各条眉上无红记者，再讨论之。律法一字一句，皆有关系，不厌再四推求也。"具体而言，沈家本对于草案中"一字一句"的"再四推求"，着重体现在对于法律语词的选择和修改上。除明显的正误外，15 修改的理由，又不外以下两种：

（1）法律用语不够准确。例如，草案第一条案语中"西历一千八百九十四年巴黎国际公法协会决议第六条"云云，沈家本签注认为，其中"西历"拟改为"西国"；第四条"凡犯罪在新律颁布以前未判决者，比较新旧各律，从其轻者拟断"，沈家本认为可将"比较新旧"二句，改为"以新旧律相比，从其轻者论"；第五条"凡律无正条者，不论何种行为，不得处罚"，沈家本则认为"罚"字不赅括，拟改此句为"俱勿论"；第六条"凡他项法律定有刑名者，仍依此总则办理。但本法有特别明文者，不在此限"，沈家本拟将其中"有特别"三字改为"别有"。诸如此类的字词修改，还有草案第七条、第十五条、第十九条、第二十八条案语、第四十条案语、第四十一条、第四十二条及案语、第五十三条案语、第五十七条、第六十条案语、第六十一条、第六十六条案语、第六十七条、第七十一条、第七十二条等处。此外，在草案第五十一条关于"危难防卫"的规定之下，沈家本通过签注虽没有对条文和案语中的字词提出直接的修改意见，但是，他对斟采法律用语的两难困境慨乎言之--"语太落遢则不能混括，太混括又无界限。定法之难如此！"

（2）新名词易起分歧，内容陌生。沈家本对于法律新名词的使用特别注意，可以说是格外地小心。例如草案第一章第一节的标题为"法律效力"，沈家本特出签注一条，希望将"效力"二字酌改，理由是"恐华人不能尽解，必致误会"。他坚持认为，"律法关系甚大，因字义不明而增疑惑，为害不小"，因此，"新名词以少用为是"，并且预言"将来冲突，必在此等处"，须进行预防。再如，草案第六条案语中有云"其间执行并加减各法，均宜适用刑律总则"，沈家本签注认为其中"执"、"适"字义不甚明了，"似不若改用中文字义，俾读者一看了然"。又如第四十九条关于职务犯罪，案语中有云："例如执达吏遵民事诉讼法而强制执行，豫审判事遵刑事诉讼法而搜索家宅，司狱官受司法大臣之命令而执行刑法是也"。沈家本认为，这些内容"皆西法，恐华人未能尽喻，似宜酌改，或点明西法"。很明显，一方面，沈家本用以修改本刑律草案正文的语言素材（如"从其轻者论"、"俱勿论"、"别有"等），大都属于旧律传统下的通行法律用语，属于那个时代的产物。另一方面，沈家本对于外域法律名词、法律内容的引入，持有相当慎重的态度，惟恐国人不够熟悉，不能理解，易起冲突；即使作为案语，也力求使读者一看了然。由此可见，作为一个思想趋新的法律改革家，沈家本对于法律语言的选择，不可能断然与旧律传统割裂，摆脱他身处的时代背景；法律语言的更新换代，必然要经历一个新陈代谢的时间过程，而不能一蹴而就。

再有，从部分签注来看，沈家本对于法律字词的斟酌详慎，可以说到了小心翼翼、谨小慎微的程度。例如本草案第三节关于刑期的规定，第三十四条案语中解释"计年之法"，云"至计年之法，各国俱系从历，然中外置闰不同，盈朒之间，易生偏倚，是以仍从旧律"。其中，"历"字的繁体当时应为"曆"，沈家本为此出具一条签注，特别注明应将该字最末一笔去掉，出于避讳，认为"此字终以敬避为是"；并且附带言道"此等处最易起冲突，不可不留神也"。沈家本的担心和忧虑溢于言表。与此同时，我们还看到，沈家本在与冈田朝太郎讨论死刑的名篇《死刑惟一说》中高倡"复古"的修律宗旨，16 以及他在奏折中相当频繁地引证古代事例作为变革法制的论据。这些都足以说明，沈家本--作为中国近代化之父--与以往很多著名的改革家（如王安石、张居正等）不同的是，他既没有"大刀"，也没有"阔斧"，有的仅是小心翼翼、谨小慎微。为什么他会如此地小心翼翼、谨小慎微？个中原因，或许在于：（1）以沈家本的官场经历看，长期的蹉跎困顿，在刑部三十年，年过五旬方才补授天津知府；年逾花甲，方才被任命为修律大臣，位列朝班，曾经的少年锐气，早已被磨折殆尽。（2）从清末乃至中国历代的官场生态来看，立法和司法皆匍匐于行政权力之下，起灭兴革，皆以行政为主导，难有独立的作为。因此，沈家本虽然以刑部左侍郎（从二品）的身份派充修律大臣，一来权势并不"位极人臣"，不可能有"大刀阔斧"的机会和空间；二来修订新律的需要固然迫切，但仍然要以最高行政当局的旨意为依归；否则，不仅法律改革难以进行下去，就连自己的官帽也可能丢掉。是以，沈家本在主持修律过程中，彷佛走钢索的杂耍艺人，需要尽可能地做好平衡，在高危的状态下徐图进取。

第三，从沈家本的很多条签注来看，他严格遵循了《删除律例内重法折》中所宣示的"改轻"宗旨，对于本草案汲汲以采"轻刑主义"为期许。例如，草案第六十九条规定："凡犯重罪轻罪，未经判决，二罪以上俱发者，从其重者论。相等者，从一科断。"在签注中，沈家本明确反对"并科主义"。其谓："法重不足以禁奸"，"并科主义，中国乾隆以后条例，颇有用此意者，乃行之数十年，而犯者如故，则成效可睹矣。教育普则犯法者自少，日本改正草案采用并科主义，正见其教育未至耳。"因此，对于本条正文之规定，沈家本深以为然--"此编不用此法，甚是！甚是！"。再如，第六十四条规定："凡二人以上共同实行犯罪者，皆为正犯"。沈家本签注认为，如此规定，则会"忽添出无数死罪"，"此次修律，以改轻为宗旨，……似与所定宗旨不符"，因此提议再行讨论酌改。又如，草案第十八条规定"有期流刑为六年以上，二十年以下"，沈家本签注拟将"二十年"改为"十五年"，因为在沈看来，"刑期似乎过长，只可于此缩短"。第三十三条规定"凡应追赃物，及应偿损害"，犯人身死后，仍对于其遗产执行，沈家本则认为"身死勿征，乃中律宽典"，是以此处应再行商酌。第五十五条规定："凡未满十二岁者之行为，不论其罪。但七岁以上，得于十年以下留置于惩治场。"沈家本签注认为："中律七岁以下不加刑，十岁以下奏裁。此条既改'十岁以下'为'十二岁以下'，较旧为宽。若云'七岁以上'，则转严矣，似应改为'八岁以上'。"以上这些签注内容，鲜明体现了沈家本欲将刑罚改轻或从轻的理念；或可以用以下十二字概括--参酌古今，比较中西，均从轻典。

第四，沈家本在对新律编纂采取趋时更新、改从轻典的基本态度外，对于传统旧律（现行律）仍抱有相当程度的认可和保留。自小处观之，对于旧律和现行律的评价，沈家本力求名实相副，恰如其分。例如草案第四十二条案语论及中国死刑之制，其中有云："中国死刑，向有斩、绞之殊，然其绝人生命则一，同为一减，尚称平允。"沈家本认为其中"尚称平允"的评价实在不够高，因此在签注中极为肯定地提出--"尚称"应改为"最为"。自大处观之，沈家本对于法律问题的描述力求详略得当。即如第二十一条案语中云："迨至本朝，职官犯流，改发新疆当差，犯徒改发军台效力，虽系从重，究止当差效力，并非安置拘役，已寓矜全之至意。"沈家本认为其中所言过于简略，读者很难明了流徙旧制的演变过程，也就无法领会制度的深层含义，因而特出签注一条，拟将上述文句改为："国初官犯之情重者多流徙尚阳堡、宁古塔等处，情轻者与常犯一体发配，无甚区别。乾隆年间，开辟新疆地方，始将情重官犯发往效力，又将犯赃私者发往军台，责令呈缴台费，以示惩儆。相沿日久，犯军流者多发新疆，犯徒者多发军台，名为从重，究止当差效力，并非安置拘役，与寻常军流徒犯办法遂不同矣"。

沈家本更不能接受对于中国旧律的一些错误说法。草案第四条案语中言道："犯罪依新颁律，中外从同。惟新律重而旧律轻者作何拟断，中律并未议及"。沈家本认为"中律并未议及"的说法不够准确，并粘贴一大条签注，申说个中理由，如下："查《笺释》云：'新例严者，若犯在例前，议在例后，自不得引新例从严；新例宽者，虽犯在新例未颁之先，自依新例从宽'。又道光四年刑部说帖云：'详绎律义，谓定律定例，先后不同。如一事律轻例重，或律重例轻，而犯在未经定例以前，尚未拟结之案，皆得从轻定谳，系属钦恤之意。观律注云：若例应轻者，照新例遵行，甚属明晰。'各等语。向来部中均照此办理。此意似应于注中增入，庶可见中律意本如是，非尽各国之法也。"沈家本希望藉此纠正该条案语之失，申明中律本意，具见良苦用心。

以上所举，大略可见沈家本对旧律的部分认可态度。既然对旧律有所认可，则就会希望有所保留。在本草案卷首，有一条暗红色签条，17 沈家本墨笔签注云："犯罪得累减，无官犯罪，犯罪时未老疾，犯罪共逃，公事失错，事发在逃，称与同罪。以上各条，应否酌留，再酌。"据此签注，"犯罪得累减"、"无官犯罪"、"犯罪时未老疾"等七条，在沈家本看来，似乎应该保留在新刑律之内。而从沈家本为草案第五十三条所作签注来看，有些旧律条款的保留也着实出于现实的司法需要。该条规定："凡因精神障碍之行为，不论其罪，但酌量情节，得处以五年以下之禁锢。精神耗弱者之行为，得减轻本刑一等或二等。"沈家本在签注中，首先举法国和日本刑法为例，"法国刑法有七十以上其刑改轻之条，日本无之"，进而推测，此编不言"七十以上"得减轻刑罚等级，似已赅于"精神耗弱"之内。但是，与法国和日本相比，中国旧律的规定更为细密，"年老犯罪，分七十、八十、九十三期，与年幼之分三期，一敬老，一慈幼，皆仁政也"。本草案既然将年幼者"仿日本之法，酌改年期，定为专条"（第五十五条和第五十六条），而年老者却没有明文，显得不够完备。所以，沈家本建议，"仍照中律纂定专条为是，否则将来办法无所依据，恐致参差也。"除年老犯罪之外，上述七条，沈家本皆希望在新律中有所保留。但是，这七条旧律条款能否与新律的精神兼容？究竟以何种形式保留在新刑律内？放在哪个位置？诸如此类，都是十分复杂的立法技术问题。然而，沈家本在签注中并未说明具体的变通保留办法，我们也就无从得知、不好悬揣了。

 

我们再将吉同钧和沈家本的签注进行对比，看看他们二人的法律观点有何异同。在现存的签注中，先后有第五条、第七条、第十条、第十八条、第二十一条及案语、第三十三条及案语、第五十七条、第六十一条共十处，皆由吉同钧和沈家本做了签注。但是，据签注书写之内容，所指示的具体位置大多不同，因此吉、沈二人这部分签注的侧重点多半不同。例如第七条规定："凡隶军籍应以军律论者，除军律无正条外，不用此律。"吉同钧的签注指出，"隶军籍"应改为"军人犯罪"。沈家本的签注则指出两点：（1）"者除"拟改"其"；（2）"外不用此律"拟改"者依常律"。很明显，吉同钧的签注意见，乃是根基于具体法律情况，提出应作法律语词的修改；沈家本的签注意见，实际上并未对具体规定提出异议，乃是在语义不变的情况下，提出更为明白晓畅的表述句式。再如前引第十条，关于职官犯罪，吉同钧的签注将重点放在"名分"二字之上，认为官、民之界限不能"一概抹杀"，"若一概抹杀，如殴本管官，亦与寻常凡人一并拟罪，似无上下统属之分。再如殴伤一品大员，亦与凡人一体治罪，亦嫌名分不等。"沈家本的签注则只字不涉及"名分"，主要包括两项意见：（1）"现在尚无议员之名，此处以混括为妥"。（2）"向来办法，居所不尽以衙署论。例内惟强盗一条为重，宜酌改。窃盗衙署一条，本非古法，在应删之列"。因此，建议将此条"称公署"以下内容删去。

虽然在上列十处签注中，吉同钧和沈家本的签注侧重点不同，但因为是对于同一条款或其案语的法律意见，往往会涉及同样的法律问题，所以，有时也可看出二人法律观点的差异。例如，前引第五条关于"法无明文不为罪"的规定，吉同钧针对该条案语部分--实际也是针对该条正文，在案语中"长篇大论"18 地阐述其反对删除比附的各种理由。沈家本在签注中则仅言--"不得处罚"，"罚"字不赅括，拟改此句为"俱勿论"，仍属对于文词语法的修改，并不改变条文原意。由此可见，沈家本与吉同钧明显不同，他是支持"法无明文不为罪"的。再如，第十八条规定："凡流刑分无期、有期、发边省监禁，令服定役"。吉同钧的签注认为，"向来遣军流犯到配，并不入监拘禁。今既责令服役，只可拨入习艺所，令其工作"，因此，建议将原文中的"监禁"改为"安置"。沈家本的签注则认为，"现在遣军流重者发配监禁，轻者在本地发所做工，似可本此意，将无期者发配，有期在本地做工，或竟仿照日本，改其名曰惩役。"又曰："现在监禁之事日多，或添监禁一法，一并记商。"虽然吉、沈二人签注同属于文词之类的修改意见，但是建议并不相同：前者提议，改"监禁"为"安置"；后者提议，或改名为"惩役"，或添置"监禁"一法。然而，本例的情况，与前例相比，仅属些微分歧、"小巫"；前例因为"法无明文不为罪"条款之于现代刑法的重要性，针对草案第五条出现的不同意见，二者分歧却是十分严重的，才属于"大巫"。

除上列十处签注外，吉同钧和沈家本的签注皆分布在草案不同的位置。虽然签注的位置不同，但是根据签注的内容，以及我们前面的比较，大致还是可以总结出二人对于本刑律草案的基本态度。笼统而言，吉同钧的法律见解深刻，对于采用新的法律内容，态度趋于保守。沈家本考察细密，思想开明，对于新的法律内容，广收博取，但又极为谨慎。然则，尽管吉同钧与沈家本的签注位置、关注侧重点，甚或法律观点、对于新律的基本态度，存在诸多不同，仍有两点值得注意：第一，吉、沈二人的共同点；第二，二人签注的顺序。

先言前者。在清朝末年，吉同钧虽然不如沈家本那样声名显赫，但作为律学大家薛允升的高足，其律学成就、司法经验俨然法界翘楚，备受推崇。吉、沈二人同受传统律学熏陶，对于中国传统旧律皆具有浓厚深沉的感情。尤其对于传统旧律或司法中的成熟经验，都不忍割舍。因而，我们在签注中屡屡看到，二人动辄以传统或当时现行律与东西各国法律相比照，或径采西法，以救中律之失，或保留旧法，以适现时之用，或比较折衷，择善而从。所出签注，皆有的放矢，绝非空谈。另一方面，沈家本在《删除律例内重法折》内明确宣示，修订新律，必以"轻刑"为宗旨。在沈氏的签注中，又不断重申此一宗旨，可见他对该宗旨一以贯之，相当重视。而在吉同钧的签注中，我们也可看到，他对"轻刑"的宗旨十分赞同，在坚持名分和阶级之外，几次三番以"轻刑"为要求，建议减少或减轻若干刑罚规定。

次言签注的顺序。粗略统计，在全部72条签注中，吉同钧和沈家本共同粘有签注的条款及案语共有10处，而从签注内容看，关注点、法律意见具有可比性者，实不过二三条；其余则因关注点缺乏交叉范围，根本不具可比性。在上述10处签注之外，吉同钧还有7条，沈家本还有45条，彼此签注间的关联性很小。根据沈承烈的"题记"，可知吉同钧签注在先，沈家本签注在后。当沈家本进行详定签注之时，面对吉同钧已经粘具的签注，不知作何感想？持何种意见？是认同，还是反对？如今，我们除了对于其中个别几处可以通过比较的方法，管窥二人观点之异同外，还有相当多的签注，因为缺乏内容上的关联，我们着实很难确定沈家本对于吉同钧签注的意见。

不过，尽管我们通过这有限的72条签注内容，很难对沈家本和吉同钧的法律观点作全面的比较，但是我们还是有其他可为之处。比如将本刑律草案（包括案语）以及所有签注，与光绪三十三年的冈田氏刑律草案（总则）进行对比，揭示前后两个草案的内容关联，以及吉同钧和沈家本的签注意见对后案的影响。或许，待我们将本草案与冈田氏刑律草案（总则）进行逐条对比后，将会有更多有价值的发现。

（文章刊发在《华东政法大学学报》2010年第4期）

注释：

1关于本草案的发现和认证过程，以及体例和内容特征，参见拙文《清末章董氏<刑律草案>（稿本）的发现和初步研究》（《华中科技大学学报（人文社科版）》，2010年7月）。

2包括残损两条，皆仅余一角，笔迹可辨。

3残损两条，包括在内。

4沈家本：《大清律例讲义序》，《历代刑法考》附《寄簃文存》卷六，中华书局，1985年，页2233。而在《寄簃文存》卷二所收录的另外一篇文章《论故杀》之后，沈家本特为附录了"吉郎中说帖"一份。在该说帖之后，沈家本又特别标注"甚是！"（页2083），可见吉同钧之律学成就在沈家本心中的评价是很高的。

5沈家本：《删除律例内重法折》，《历代刑法考》附《寄簃文存》卷一，页2024。

6这样的修律宗旨，在光绪三十二年四月初二日沈家本所上《虚拟死罪改为流徒折》中又被提及，其言曰："总期由重就轻，与各国无大悬绝"。但是，这与后来流传广泛的"折衷各国大同之良规，兼采近世之最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情"修律大旨（光绪三十三年十一月二十六日，1907年12月30日），二者并不一致。作为修订法律大臣的沈家本，前后修律宗旨的转换，其内因外因如何？又是如何实现这种转换的？诸如此类的问题，值得进一步的思考和探究。

7草案第三十六条关于假释（假出狱）之规定，其案语中云"国民程度，未逮文明，不能骤行犹豫之制"。吉同钧认为"不能骤行犹豫之制"的理由不妥，签注谓："'国民程度，未逮文明'八字似可删去"。可见，这样有伤民族自尊心的语句，在吉同钧那里简直是无法接受的。

8《大清德宗景皇帝实录》卷四九八，光绪二十八年四月丙申。

9章宗祥：《新刑律颁布之经过》，《文史资料存稿选编》第一册，中国文史出版社，2006年，页34。

10沈承烈的"题记"中，也根本没有提及伍廷芳与本刑律草案的关系。

11包括对于草案正文中若干处错讹的校正。其中可辨识为沈家本笔迹者，就有第十六条案语、第四十六条案语、第四十八条案语、第五十八条案语中各1处，第五十七条案语中3处，共计7处。

12江庸：《趋庭随笔》卷一，民国二十三年铅印本，页30。

13江庸在《趋庭随笔》中继言："当时王大臣中，亦多喜延揽新进，……其余类皆叶公好龙，非沈公比也。"（卷一，页30）

14章宗祥：《新刑律颁布之经过》，《文史资料存稿选编》第一册，页35。

15如第二十九条案语中有云："至重罪之刑，固应附加，然亦宜权其情节之重罪。"沈家本的签注云："'重罪'似是'轻重'之错。"所见甚确。

16沈家本在为草案第十条案语所作签注中，曾经言及"窃盗衙署，本非古法，在应删之列"，也有很明显的"以今非古"的复古倾向。然其思想实质，究为复古，还是趋新，还是二者兼而有之？可能只有在对其所主张的具体法律内容，进行充分的法史学的比较研究之后，才能做出判断；武断偏执或笼统草率地做出评论，皆不足以服人。

17其余签条皆为白色宣纸，唯有此条独异，似乎是在对整个草案详阅并加具签条后，最后粘上去的。

18吉同钧和沈家本的签注内容，少则四五字、十几字，多则几十字，过百字者甚少。本条签注内容过百字，在所有签注中属于较长者。

三、吉、沈二人签注之比较

二、沈家本的签注

一、吉同钧的签注