【关 键 词】支配地位 价格歧视 价格挤压 政府监管 承诺

【作者简介】王晓晔：中国科学院研究生院特聘教授，中国社会科学院研究员，国务院反垄断委员会专家组成员，联系方式：北京市东城区沙滩北街15号，邮编：100720

【收稿日期】2011年12月7日

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【责任编辑】樊彦芳

11月9日央视"新闻30分"报道，国家发改委针对中国电信和中国联通在中国宽带入网市场的垄断行为进行调查。报道称：这两家企业利用宽带入网市场的支配地位，对竞争对手收取高额的入网费，对没有竞争关系的企业给予优惠的价格条件，严重影响了宽带入网市场的竞争。作为反垄断法的专家，我想结合欧盟的德国电信案，谈谈自己对这个案件的看法。毫无疑问，本案中的中国电信和中国联通都是中国电信业的大企业。因此，这个案件如果成立，它在性质上是滥用市场支配地位。作为滥用性的案件，本案主要涉及以下法律问题：第一，中国电信和中国联通是否在中国宽带入网市场占支配地位；第二，如果占支配地位，它们在本案中的宽带入网价格是否构成滥用行为，违反反垄断法；第三，如果这两个企业的价格行为违反反垄断法，它们应当承担什么样的法律责任。这里特别考虑的是，反垄断执法机关能否通过接受当事人的"承诺"来解决案件。

认定企业是否占市场支配地位，其前提条件是界定相关市场。本案的相关市场无疑是宽带入网市场，或者被称为互联网接入服务（ISP）市场，这个市场应该是全国性的市场。中国电信和中国联通是否在ISP市场占支配地位，人们有不同的观点。一种观点是：中国有很多ISP，即除了涉案的两家企业外，还有互联网骨干网经营企业包括中国移动、中国铁通以及中国教育和科研计算机网网络中心等，此外还有转租的增值电信企业，如长城宽带、歌华等。因为有众多企业开展竞争，中国电信和中国联通不占市场支配地位。另一观点是：中国尽管有众多的ISP，但它们不在同一水平上开展竞争。中国电信和中国联通是强势的ISP，其他ISP是通过批发中国电信或者中国联通的宽带进入互联网络向其用户提供互联网服务。有数据表明：中国的95%互联网国际出口宽带、90%的宽带互联网接入用户和99%互联网内容服务商都是从中国电信和中国联通进行宽带接入，因此这两家企业在中国ISP市场上构成双寡头垄断。我们进一步分析，鉴于中国电信和中国联通各自在中国南部和中国北部提供宽带入网服务，它们的宽带基础设施基本是相互独立的，中国联通和中国电信互联互通的程度不是很高，这个案件中相关市场在相当程度上也是区域性的，即两家电信企业在它们各自相关的区域市场上都是几乎占百分之百的份额，从而可以被视为是两个垄断性的企业。

（一）价格歧视问题

该案中中国电信和中国联通被指控滥用市场支配地位，理由是它们对有竞争关系的和没有竞争关系的ISP给出了不同的宽带入网价格条件：中国移动、中国铁通等大型ISP实行的是100万/G.月，且必须到集团进行审批，并指定在北京、上海、广州的指定点进行接入；一些中小型的ISP接入条件则是20－30万/G.月。有人用100平方米的房价在北京和上海可以相差到40万元作比喻，说这些不同的价格是受市场调节，所以是合理合法的。还有学者认为，这种价格行为是因为企业必须考虑机会成本，也即是必须考虑利润，所以这样的价格行为是合法的。这样就涉及到一个市场竞争秩序的问题。

在市场经济条件下，企业一般都有自由定价的权利。然而，如果企业占市场支配地位，它的市场行为包括在某些情况下的价格行为就必须受到反垄断法的管制。这即是说，当企业在市场上拥有支配地位，当其交易对手在市场上没有选择权的情况下，占市场支配地位企业的交易行为不能一味适用合同自由原则。这是因为占市场支配地位的企业不受市场竞争的制约，它们特别容易凭借自己的市场优势地位排除限制竞争。这种情况下，占市场支配地位的企业在反垄断法中就受到了特别的管制，我国《反垄断法》第三章就对"滥用市场支配地位"作出了规定。其他国家和地区的反垄断法也有相似的规定，例如，欧盟委员会2004年认定微软公司滥用市场支配地位，2009年认定英特尔公司滥用市场支配地位，都是依据欧盟《竞争法》中的相关规定。

当然，占市场支配地位的企业有权为其限制竞争的行为作辩护。在本案中，中国电信和中国联通对其宽带入网价格存在的"批量大价高、批量小价低"的情况，企业也可以举证，证明这个行为是正当的。然而,因为占市场支配企业的价格歧视行为会严重损害市场竞争，两家企业所要证明这一行为的合理性或者正当性必须是重大的和有着实质性的意义。如果有证据证明，企业是为了维护自己在互联网接入市场的支配地位和竞争优势，而对某些竞争对手采取不利的价格条件，这里排除限制竞争的意图就非常明显，这个价格歧视可以被认定是违反反垄断法。

（二）价格挤压问题

本案中，即便中国电信和中国联通对其宽带入网批发采取了统一的价格，这个价格仍然可能违反《反垄断法》。这是因为在中国电信和中国联通既做宽带批发又做宽带零售的情况下，当企业对自己客户直接提供互联网服务时，如果它们的宽带批发价大大地高于零售价，那些通过宽带批发而提供互联网服务的ISP就完全没有利润空间，从而不得不退出市场竞争。本案中，中国电信和中国联通给ICP网站用户的接入价一般是10万元/G.月，甚至低至3－5万元/G.月，给与其有竞争关系的ISP一般是20－30万/G.月，有的甚至达到100万/G.月，其结果就是绝大多数ISP被迫退出市场，从而导致中国电信和中国联通在中国南部和北部形成对ISP最终用户独家垄断的局面，导致消费者没有选择互联网服务的权利。在竞争法中，如果占市场支配地位的企业通过批发和零售同时在上下游两个市场开展经营活动，其高批发价和低零售价挤压了下游市场上与其相竞争企业的利润空间，排除限制了市场竞争，这样的价格行为被称为"价格挤压"(Margin Squeeze)。

2003年5月，欧盟委员会对德国电信（DT）作出了决定，认定DT的价格挤压行为是滥用市场支配地位，违反了欧共体条约第82条。这个案件的背景是DT作为德国电信网络基础设施（该案的上游市场）的垄断者，同时参与电信下游市场的竞争，即向消费者提供模拟电话、ISDN、ADSL以及其他各种电信服务。这个案子主要涉及宽带入网价格，即DT尽管向竞争对手开放了宽带网络，但其宽带批发价大大高于零售价,即高于DT对其直接用户收取的价格，其结果就是这些宽带批发商在与DT竞争的下游市场上不能抵消成本。这也就是说，这些宽带批发商从其客户收取的费用（这个费用不能高于DT向自己客户收取的零售价）减去向DT支付的宽带批发价，其所得是一个负数，DT从而被指控存在价格挤压 (Margin Squeeze)。

DT向欧洲初审法院申诉，要求法院推翻委员会的决定，理由是它作为一个被监管企业，不能避免其批发价和零售价之间存在价格挤压。欧盟法院的观点是：尽管DT的宽带批发和宽带零售存在政府监管，但是在宽带零售方面，政府只是规定了一个最高限价。这即是说，DT在遵守价格监管的同时，它在宽带零售价格方面有一定的自主权。法院认为，在该案中，DT本来可以通过提高零售价的方式避免价格挤压，但它偏偏滥用了自己的定价权，制定一个大大低于最高限价的零售价，由此导致对宽带批发商的"价格挤压"。法院还认为，价格挤压是排除竞争，而且这个排除竞争的意图非常明显，以至委员会根本不需要举证证明。

上述德国电信案和我们现在讨论的中国电信和中国联通案非常相似。这两个案件的不同之处，在于DT的宽带批发价是德国电信监管机构规定的，DT与其客户直接交易的零售价是由德国电信监管机构规定了最高限价。而我国电信监管机构对中国电信和中国联通只是规定了宽带批发的最高限价。这即是说，与德国电信一案相比，中国电信和中国联通在宽带入网的定价权方面有更大的自主权。欧盟法院判决指出，德国电信的宽带批发和宽带零售受到政府监管的事实不能解除它必须遵守欧共体条约第82条的义务。即在该案中，尽管德国电信的宽带定价依据监管机构的规定是合法的，即批发价是一个固定价格，零售价没有超过最高限价，但是因为这个价格挤压严重地排除限制竞争，这个行为是违法的。法院判决还指出，如果监管机构要求企业限制竞争，企业对其限制竞争的行为没有责任；但是，如果国家的法律使被监管企业有一定自由裁量权，即它们在一定程度上可自主决策，这些企业就不能从竞争法得到豁免。在该案中，德国电信本来可以提高宽带上网（ADSL）的零售价来避免价格挤压，但它没有这样做。这种情况下，德国电信违反欧共体《竞争法》的行为就不能以"国家行为"或者"政府监管" 为由而得到豁免。

宽带是因特网市场竞争的平台，宽带进入已成为竞争法中的一个热点问题。中国电信和中国联通一案能否在中国反垄断法史上成为一个重要案件，成为中国当前反垄断执法一个里程牌意义的案件，这取决于执法机关的最后决定。如果反垄断执法机关认定中国电信和中国联通违反反垄断法。道理很简单，因为这是涉及国有大企业的第一案，这个案子不仅对国有大企业有很大影响，对在华的跨国公司有很大影响，而且在国际上也有很大影响。这也即是说，反垄断执法机关对这个案子的决定，不仅能够体现我国《反垄断法》是否有效力，我国反垄断执法机关是否有威慑力，而是也能够体现中国是否"依法治国"。

如果执法机关经过调查，认定中国电信和中国联通在宽带入网市场排除限制竞争，它有权依据《反垄断法》第47条，责令企业停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上和10%以下的罚款。罚款的金额应当与案件的严重程度成正比，而在考虑案件的严重程度时，需要考虑违法的具体情况、企业的规模、企业在违法活动中应承担的责任以及它们与政府合作的态度等诸多方面。此外，反垄断执法机关决定罚款金额时，还应当考虑这个罚款对以后案件的影响。

我认为，即便本案中的两个企业被认定为违反了反垄断法，出于以下理由，反垄断执法机关没有必要对它们处以重罚。第一，这个案子涉及两个占支配地位的国有大企业。我不是因为国有大企业违法就主张减轻罚款，而且因为《反垄断法》对国有企业特别对国有大企业的确是一个全新的法律制度，相当多的国有大企业认为这个法律专门是针对跨国公司的，认为国有企业可以从反垄断法得到豁免。这即是说，因为这是案子是违法者对反垄断法几乎一无所知的情况下出现的，作为一个教育的过程，执法机关可以对涉及国有大企业的第一案从轻处罚。第二，本案涉及的电信业是一个被监管的行业，即中国电信和中国联通的宽带接入价格一定程度上受到了政府监管。因为存在价格监管，被监管的企业很容易误解，即以为它们的价格行为只要不违反行业监管就是合法的。欧盟委员会在德国电信一案也考虑到了德国电信的宽带批发价和宽带零售价均受着德国政府的监管，从而将政府监管作为一个减轻责任的条件，将对德国电信的罚款减少了10%，将最初征收的1400万欧元减至1260万欧元。

在中国电信和中国联通一案中，人们更为关心的是这两个企业如何改正或者消除它们的价格歧视和价格挤压行为，这即是《反垄断法》第47条规定的"停止违法行为"。在这里，中国电信和中国联通必须要采取措施，解决它们因"价格歧视"和"价格挤压"而产生的排除限制竞争问题。

在中国电信和中国联通一案中，有学者提出本案可以依据《反垄断法》第45条的规定，即通过被调查企业作出承诺的方式来解决。《反垄断法》45条规定，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

我们可以想见，在反垄断执法机关基本认定存在违法行为的情况下，被调查企业一般都渴望通过"承诺"来解决案件。因为这不仅可以更快地解决某些事实的、经济评估的或者法律的争议，而且因为在这种情况下，反垄断执法机关不能认定涉案企业的行为是违法的，企业从而不仅可以避免自己的形象受到损坏，更重要的是反垄断执法机关不能对它们进行罚款，因限制竞争行为而受到损害的企业也没有权利向它们要求损害赔偿。

就反垄断执法机关来说，接受被调查企业的承诺，一般是为了更方便、更快、更经济地解决一些涉嫌垄断的案件，这样的案件一般比较复杂、违法性不是特别明显，特别是涉嫌垄断的行为还没有对市场竞争造成严重的损害。欧盟法明确规定，反垄断执法机关对准备罚款的案件不宜接受当事人的承诺。 卡特尔案件一般不能使用承诺，严重的滥用市场支配地位的行为也不应当通过接受承诺来解决。因为过度使用承诺会损坏《反垄断法》的效力，损坏反垄断执法的威慑力，承诺决不是反垄断执法机关通常使用的解决问题的方式，而是极少和极个别的情况。

中国电信和中国联通案是我国《反垄断法》2008年生效以来第一起涉及国有大企业的案件。即便中国的法律传统不是判例法，但是考虑到"上行下效"，这个案子的处理结果对今后涉及国有大企业滥用市场支配地位的案件有很大影响，对跨国公司类似滥用行为的处理也有很大影响。作为反垄断执法机关在处理不同案件中尽管有很大的自由裁量权，但必须考虑公平原则，即对相同情况下的违法企业不能存在歧视性的待遇。特别是考虑到这个案件涉及中国电信业的两个巨头，它们在国际上的影响都很大，加上中国在国际上正积极争取市场经济国家的地位。因此，建议反垄断执法机关不要轻易对这个案件通过接受被调查企业的承诺来解决。