第一个问题，我们应当如何认识这部侵权责任法？

同志们特别要注意，这部法律是在特定时期制定的，是在改革开放30多年以后制定的。本法首先总结了民法通则关于侵权责任的立法经验；然后总结了人民法院的裁判实践经验，尤其是最高人民法院关于侵权责任的解释规则；还特别总结了民法学界30多年来关于侵权责任立法和理论的研究成果，这些研究成果不仅针对我们自己的立法与实践，还广泛参考、借鉴、研究了发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说。我们可以看到，本法有些内容是民法通则条文原封未动；有些内容是在民法通则条文基础上加以发展或者细化；有些条文完全是最高人民法院的解释规则，只是在文字表述上有所调整，或在细节上有所变动；有些条文是在最高人民法院解释规则基础上做了重大变动；有的条文来自我国某个地方法院裁判的某个案件；也有一些条文是来自我国台湾或者某个外国的某一个判决或某项理论，当然结合我们的实际作了调整或改造；有些条文可能来自我们某个教授的某本教材或著作，但与该教授当初的理论也有差别。

法工委副主任王胜明同志已经指出，是人民法院的实践经验，加上民法学术界的智慧，再加上立法机关的智慧，这三方面的智慧结合起来造就了我国这部侵权责任法。王胜明同志认为这部法律非常不错，王利明教授也谈到，这部法律在国际上的反映很好。我认为，这部法律的理念和内容是进步的，其立法技术也是先进的。

我们正确理解侵权责任法，就必须把它放在人类社会当前的大环境、大趋势中来认识它。二战结束以来，人类社会生活发生了根本性的变化，现代化市场经济急速发展，科学技术巨大的、惊人的进步，使人类面临无处不在、频繁发生的各种危险和损害，原有的侵权立法和侵权法理论已经不能满足要求。很多国家的学者在惊叹“侵权法的危机”，“侵权法的死亡”的同时，再三呼吁侵权法和侵权法理论的改革。许多国家和地区组织纷纷进行侵权法改革，我国也加入了这一改革浪潮。当然，我们国家也有自己的特殊国情，向现代化市场经济急剧转轨，现代化和城市化加速推进，导致各种危险、各种损害的发生更为频繁和严重，且人民群众普遍对法律尊重不够，法官人数众多素质参差不齐，要求法律规则尽量具体，有更强的可操作性，以保障裁判的统一和公正。本法广泛参考借鉴发达国家和地区的立法经验和理论成果，包括一些还未上升为法律条文的判例学说，当然结合我们的国情和实践做了选择和改造。

现在的问题是，我们用来学习、理解、掌握这部法律的时间还太少。这部法律颁布之后人民法院系统内部的学习也不够。一部新法颁布之后，法院系统内部组织培训法官最充分的是合同法，全国各级法院从上到下组织法官反复学习，每一位民事法官都经过培训，因此法官对合同法的掌握很快。法院系统对物权法的学习培训比合同法少一些。而侵权责任法是纯粹的裁判规则，是为法官裁判侵权责任案件量身定制的法律依据，并且主要是把我国改革开放30多年来，特别是民法通则生效以来人民法院裁判实践的成功经验上升为法律条文。可以说本法大部分内容是人民法院实践经验的总结和升华。如果仔细分析可以发现许多法律条文的来源，来自哪一个法院的哪一个案件判决，或者来自最高人民法院哪一个解释文件的哪一条。我们的法院和法官可不应小看这部法律，不应该不重视人民法院自己的经验。全体民事法官，一定要认真、深入地学习这部法律，尽力做到比较完整准确地理解和掌握这部法律，在裁判实践中做到正确解释适用这部法律。法律刚颁布不久，就来讨论如何完善和创新，还为时太早。应当说，要使我们法院系统的全体民事法官，都比较准确地掌握它、做到正确的解释适用，这个任务很重。

第二个问题，如何处理本法与其他法律的关系？

刚才说到本法是我国侵权责任的基本法，这是本法的定位。这里要谈到本法与其他法律的关系，与行政法规的关系，与最高人民法院解释的关系。先说本法和民法通则的关系。本法是在民法通则关于侵权责任的规定（第六章民事责任的第一节一般规定、第三节侵权的民事责任、第四节承担民事责任的方式）的基础上，重新立法，重新制定条文，因而本法一经生效，民法通则关于侵权责任的规定就全部作废。因为民法通则上述规定已经被侵权责任法取代了，这在理论上叫新法废止旧法，在解释方法上叫历史解释。本法生效后，人民法院审理侵权责任案件，不得再适用民法通则关于侵权责任的规定。本法第五条所谓“其他法律对侵权责任另有规定”，不包括民法通则关于侵权责任的规定。这一点要特别注意。审理侵权责任案件，可以适用民法通则关于诉讼时效的规定，但不能适用民法通则关于侵权责任的规定。适用民法通则关于侵权责任的规定，将构成法律适用错误。

其次是本法与“其他法律”的关系。本法第五条规定依照特别法优先适用原则，处理本法和其他特别法的关系。刚才讲到民法通则不属于第五条所谓“特别法”的范围。王胜明同志主编的侵权责任法释义一书第35页谈到，我国现有40多部单行法对相关侵权责任有特别规定，诸如物权法、农村土地承包法，知识产权三法，婚姻法、继承法，公司、海商、票据、保险、证券等商事法，道交法、铁路法、民用航空法，产品质量法、消费者权益保护法、药品管理法、食品安全法，环境保护各法，等等。这40多部单行法关于侵权责任的特别规定，应优先于本法适用。如果其他法律另有规定，法庭仍适用本法，也将构成法律适用错误。

还要谈到国家赔偿法。关于国家赔偿法是否属于本法的特别法，学术界存在分歧，主要是民法学界之外的一些学者不赞成将国家赔偿法视为本法的特别法。本法制定中，立法机关对此亦未明确表态，前述王胜明同志主编的《侵权责任法释义》一书也回避谈这个问题。请大家注意奚晓明副院长主编的《侵权责任法条文理解与适用》一书，在介绍了国外关于国家赔偿法与民法关系的三种立法例之后特别指出：国家赔偿在很多方面与侵权责任具有相似性，如保护法益、责任构成要件、归责原则、损害赔偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等，试图将国家赔偿法与民法完全分离，是很难做到的。这样的认识足以代表最高人民法院的立场。应当肯定，本法第五条所谓“其他法律”当然包括国家赔偿法，人民法院审理国家机关及其工作人员的职务侵权案件，凡国家赔偿法有规定的，应优先适用国家赔偿法的规定，国家赔偿法没有规定的，仍然要适用本法的规定。

特别要谈到本法与行政法规的关系。按照立法法（2000）的规定，侵权责任属于民事基本制度，只能由全国人大制定法律予以规定（第7条、第8条）。但该法却又规定，全国人大及其常委会可以授权国务院对本属于全国人大立法权的部分事项，先行制定行政法规（第9条）。国务院于2002年颁布《医疗事故处理条例》，其中规定关于医疗事故损害赔偿的规则（第5章），就属于这种授权立法。请大家特别注意，侵权责任法已经否定了医疗事故处理条例关于医疗事故损害赔偿的规定。本法第七章医疗损害责任，把医疗事故处理条例中关于民事赔偿的规则废止了。

本法第一个草案未规定医疗侵权问题，第二个草案增加了第七章医疗损害责任，规定了裁判医疗损害侵权案件的详细规则，其立法目的是要缓和医患关系的紧张。一段时间以来我国社会生活中医患关系十分紧张，为什么紧张？其中一个原因就是2002年以来，我们抛弃了依据民法侵权法裁判医疗损害侵权案件的成功经验，改为按照行政法规来处理医疗损害赔偿案件。医疗损害责任本属于典型的民事侵权责任，我们把它从民法中抽离出来，用行政法规加以规范，依据行政法规进行裁判，最终的结果就是导致医患关系紧张。所以立法机关及时地在本法规定第七章医疗损害责任，使医疗损害责任重新回归于民法，这是针对中国的国情，针对面临的现实问题做出的重大立法变更。并且，应当看到，本法第七章的规定从理念到具体规则也是很先进的。

值得注意的是，有的法院、法官直到现在还在讨论医疗事故处理条例该不该适用？是否需要委托医疗事故鉴定委员会做医疗事故鉴定？有的在讨论所谓医疗过错鉴定问题。这些同志没有理解一个重要问题、重要事实，即医疗事故处理条例关于医疗事故赔偿的规定，已经因本法的生效而被废止了。人民法院审理医疗损害侵权责任案件，应当适用第七章关于医疗损害责任的规定及本法总则的规定，不得再适用医疗事故处理条例的规定，不得再使用医疗事故概念，不得再进行医疗事故鉴定。

本法审议过程中，有的常委建议恢复“医疗事故”概念，法律委员会和法工委都不同意，为什么？因为保留了“医疗事故”概念，废止医疗事故处理条例关于医疗事故赔偿的行政法规则的立法目的就会落空。为了贯彻这个立法目的，本法不仅废弃医疗事故概念，不仅设第七章规定医疗损害责任，并且在本法第五条关于特别法优先适用原则的法律条文中，将所谓“特别法”限定为全国人大及其常委会制定的“其他法律”，而不包括国务院制定的“行政法规”。第5条未提及“行政法规”，不是立法机关的“疏忽”，而是为了贯彻立法目的，将《医疗事故处理条例》排除在“特别法”之外，同时借此宣示：侵权责任属于民事基本制度，不得由行政法规加以规定。

最后，有必要谈到这部法律与最高人民法院解释的关系。前面多次谈到，本法多数制度、条文来自最高人民法院解释规则，经立法程序将最高人民法院的解释规则升华为法律条文。将法律条文与原有解释规则对照，可以看到，有的差别不大，有的差别很大。也还有一些解释规则没有上升为法律条文。因此要特别注意，如何处理本法与原有解释规则的关系这个问题。

以最高人民法院关于人身损害赔偿的解释（2003）为例，我们一定要注意到，哪些解释规则已经被上升为法律条文，凡是已经上升为法律条文的，无论与原有解释规则是否有差异，都要适用法律条文，不得再适用已经被替代的解释规则。至于解释文件中哪些规则已经上升为法律条文，哪些没有上升为法律条文，最高人民法院要尽快清理。例如该解释第17条关于人身损害赔偿项目的解释规则，已经被本法第16条所取代，就只能适用本法第16条，不能再适用解释第17条。不能因为第16条未规定“被抚养人生活费”，就再根据解释第17条判给“被扶养人生活费”。本法否定“被扶养人生活费”的理由是：本法残疾赔偿金和死亡赔偿金，虽然定性为精神损害赔偿，却因采用了发达国家和地区法院计算“遗失利益赔偿”的方法，而具有精神损害赔偿和遗失利益赔偿的双重功能。另外，本法第16条未规定“营养费”，是因为“康复支出的合理费用”一项已经包含了“营养费”。置本法第16条关于人身损害赔偿项目的规定于不顾，而仍然适用解释第17条，或者同时并用本法第16条和解释第17条，都将构成法律适用错误。

当然，也有一些解释规则没有上升为法律条文，例如2003年解释第10条关于承揽人责任（国外称为“定作人责任”）的解释规则，本法未做规定，不等于否定这个解释规则，因此还有适用的余地。还有一些技术性的解释规则，例如残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算方法（第25条、27条），不可能上升为法律条文，当然还要适用。我们期待最高人民法院尽快对此前有关侵权责任的解释进行清理，最好的办法是，最高人民法院尽快发布针对侵权责任法的新解释文件，并废止本法之前的解释文件。

第三个问题，特别要注意本法的逻辑结构体系

按照一般解释学，要理解事物的局部必须理解事物整体，而要理解事物整体又必须理解事物的局部。这就是所谓“解释学循环”。我们解释法律，同样有所谓“解释学循环”：要正确理解法律的某个用语、条文或制度，必须以对整个法律体系的理解为前提；而离开对法律的用语、条文和制度的理解，则又不可能理解整个法律体系。按照体系解释方法，要正确解释某个法律条文，须正确把握该条文在整个法律体系中所处的位置，及与其他法律条文之间的逻辑关系。因此，我们的法官要正确理解、解释、适用侵权责任法某个条文和制度，必须正确理解、掌握侵权责任法的逻辑结构体系。

侵权责任法仅有92个条文，其规模当然不能与有428条的合同法相比。但我们绝对不能因为侵权责任法条文少，就误认为其逻辑结构体系简单。实际上，侵权责任法的逻辑结构体系，要比合同法复杂得多。合同法条文虽多，基本上就是一个“总分”（总则、分则）结构，总则部分从合同订立（第2章）到违约责任（第7章）属于递进关系，分则部分（第9章至第23章）属于并立关系，其逻辑结构体系相对简单。而侵权责任法是一个多层次的、多重的、复杂的逻辑结构体系。不理解掌握侵权责任法的整个逻辑结构体系，就不可能正确理解侵权责任法。如果置本法的逻辑结构体系于不顾，抓着单个条文进行解释，就不可能正确理解、解释、适用该条文。

侵权责任法的结构体系，前面王胜明同志已经提到，我在这里再发挥一下。本法设计了一个多重结构、多层结构，这是本法的特点。我们过去的侵权法教科书，将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，大陆法系民法立法关于侵权法的规定也是如此，就一个“二分结构”：一般侵权行为与特殊侵权行为。这是大陆法系传统的侵权法结构体系，非常简单，非常直观。特别值得注意的是，本法抛弃了教科书式、传统的侵权法结构体系，新创了一个远比传统结构体系复杂得多的多层逻辑结构体系。试作分析如下：

（一）第一个层次：“一般条款+特别规则”

第一个层次的逻辑结构，亦即本法最基本的逻辑结构，是“一般条款+特别规则”。其标志性的条文，是第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。张新宝教授和杨立新教授称之为“一般条款”。所谓“一般条款”，既不同于具体的法律规则，也不同于一般的法律原则，而是对侵权责任请求权基础的高度概括规定。本法第二条以下的全部内容，都是对一般条款的具体化和补充，相对于第二条一般条款而言，第二条以下的全部内容都属于“特别规则”。

（二）第二个层次：“总分（总则、分则）结构

本法第二个层次的逻辑结构，亦即本法所谓“特别规则”的逻辑结构，是一个“总分（总则、分则）结构”。第1章至第三章属于“总则”，第4章至第11章属于“分则”。这个“总分（总则、分则）结构”，就是本法第二个层次的逻辑结构。其中，“总则”三章，主要是关于归责原则、责任构成要件、责任方式、赔偿项目、责任减免的“列举性”规定；“分则”八章，是关于各种最常见、最重要的侵权行为类型的“类型化”规定。

回忆当初关于侵权责任法立法结构体例的讨论，张新宝教授建议的结构体例叫“一般条款+特别列举”，杨立新教授建议的结构体例叫“一般条款+类型化”。上述第一个层次与第二个层次的逻辑结构合起来，正好是“一般条款”+“特别列举”+“类型化”。可以认为，本法实际上是对学者建议的两种结构体例加以“整合”，构成本法最基本的逻辑结构体例。

（三）第三个层次：过错侵权与无过错侵权的“二分结构”

本法第三个层次的逻辑结构，是关于过错侵权责任与无过错侵权责任的“二分结构”。这是上述“一般条款+特别列举+类型化”结构之下的，另一个层次的重要的逻辑结构。有的教授已经指出，我们这部侵权责任法与发达国家和地区的侵权法不一样。例如德国、日本及我国台湾的侵权法，只规定过错侵权责任，只有过错责任原则一个归责原则，为了减轻受害人的举证负担，在若干情形采用了过错推定。当然，发达国家和地区也并不是没有无过错侵权责任，一是它们的无过错侵权责任规定在特别法，二是无过错侵权责任局限于危险责任，适用范围很窄，只是“例外规则”。其民法理论认为，承担侵权责任，不是因为有损害，而是因为有过错，就像氧气使蜡烛燃烧一样。反映当时的立法政策，特别注重保障个人自由，并未将民事权利之保障作为首要立法目的。

我们的立法，立足于中国国情和当今时代特点，将民事主体的合法权益之保障，作为侵权责任法首要的立法目的。进而突破传统民法理论和立法例，采过错责任和无过错责任“二元归责”，同时并行规定过错侵权责任和无过错侵权责任。过错侵权责任与无过错侵权责任之间，不是“一般与特殊”、“原则与例外”的关系，而是“并立、并行、并重”的关系。这是本法区别于发达国家和地区侵权行为法的另一个特色。

（四）第四个层次：“一般条款+特别规则”与“类型化”

本法第四层次的逻辑结构，即过错侵权责任部分的“一般条款+特别规则”，和无过错侵权责任部分的“类型化”。先看过错侵权责任部分的逻辑结构。请同志们特别注意第6条第1款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”此即所谓过错责任原则。按照这一原则，凡属于过错责任原则涵盖范围的侵权案件，有过错才承担侵权责任，无过错不承担侵权责任。还要特别注意，这一规定同时还是本法过错侵权责任的“一般条款”。因为本法关于过错侵权责任，不仅规定第6条第1款过错责任原则，还特设第6条第2款规定过错推定，还特设第七章规定医疗过错侵权责任。本法关于过错侵权责任规定的特色体现在这里，第6条第1款、第6条第2款、第七章医疗侵权，构成一个“一般条款与特别规则”的逻辑关系。在法律适用上，就要颠倒过来：如果属于医疗损害案件，应当适用第七章的规定，采取“过错客观化”判断；医疗损害之外的、属于本法规定为过错推定的案件，则应根据第6条第2款的规定，责令被告承担证明自己无过错的举证责任；既不是医疗损害案件，也不属于过错推定的案件，才按照第6条第1款的规定，要求原告（受害人）承担证明加害人有过错的举证责任。

第七章医疗损害责任，虽然第54条明文规定为过错责任，但鉴于医患关系的特殊性，本法在过错判断上既不采取由原告（患者）承担举证责任，也不采取最高人民法院关于“举证责任倒置”的解释规则，而是参考发达国家和地区民法学说判例所谓“新过错说”，采取“过错客观化”的判断方法。所谓“过错客观化”判断方法，即由法律预先设立“注意义务标准”，法庭就用法律规定的注意义务标准来对照被告的诊疗行为，据以认定是否有过错。第55条规定说明并取得书面同意的义务，未尽到此项义务就有过错，尽到此项义务就没有过错，法庭很容易判断。第57条规定判断过错的一般标准，“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务就没有过错，反之即有过错。这一条在立法过程中争执最大，有的常委一再要求增加“当地的医疗水平”作为判断标准，法律委员会没有同意。因为如果加上“当地医疗水平”，被告医疗机构就可以“当地医疗水平”低于“当时医疗水平”主张免责，受害患者就很难得到赔偿。第57条这个过错判断标准，看起来比较抽象，但在多数案件中仍然容易判断，真正难于判断的案件较少。真遇到难于判断的案件，法院当然可以委托权威公正的医学和临床专家进行鉴定，实际上是鉴定“当时的医疗水平”这个客观事实，为法庭判断过错明确判断标准，而不是代替法庭判断被告有无过错。因此不得称为“医疗过错鉴定”。第58条规定三种情形应“推定医疗机构有过错”，法律委员会审议时主持审议的胡康生主任委员就明确指出，条文虽然叫“推定医疗机构有过错”，实际是“认定”医疗事故有过错，不允许医疗机构反证自己无过错。因此，本条属于“不可推翻的推定”(irrebuttable presumptions of fault)，与第6条第2款规定的过错推定不同，第6条第2款所谓“过错推定”，是允许以反证加以推翻的过错推定（rebuttable presumptions of fault）。请同志们特别注意。第60条规定法定免责事由，具有三项免责事由之一，法庭便判决被告医疗机构免责。本法规定“过错客观化”判断标准，再规定三项法定免责事由，就为法院审理医疗损害案件排除了很多困难，容易做出公正判决。

顺便谈到，考虑到医患关系的特殊性，一方面患者难以证明损害与医疗行为有因果关系，另一方面医疗机构在很多情况下也难以证明患者的损害与诊疗行为没有因果关系，因此本法否定了最高人民法院关于因果关系举证责任倒置的解释规则，删去第二次审议稿关于因果关系推定的条文。因此，法庭应当采用与其他侵权责任案件相同的方法判断医疗因果关系，如遇特别疑难案件，当然可以委托权威公正的医学专家进行因果关系鉴定。

再看无过错侵权责任。首先是第7条关于无过错责任原则的规定，与第6条第1款关于过错责任原则的规定，是并立关系，明示本法采取“二元归责”。发达国家和地区的侵权法并没有规定无过错责任原则的条文，因为它们的侵权法上无过错责任只是“例外”规定，过错责任才是原则。其次，本法第7条仅是关于无过错责任原则的“宣示”，不能作为判决依据，要判决无过错责任，必须适用对该侵权类型规定无过错责任的具体条文。其三，前面已经谈到，本法对无过错侵权责任采用“类型化”立法，除第五、六、八、九、十、十一章规定无过错责任的六大类型外，第四章还规定了监护人责任（第32条）、使用人责任（第34、35条）、安全保障义务（第37条）等无过错侵权责任类型。

这里需要补充一下，本法关于无过错侵权责任规定的特点是“类型化”，但不同的侵权类型在“类型化”程度上也有差别。例如，监护人责任（第32条）、安全保障义务（第37条）、使用人责任（第34、35条），仅设概括性的规定，一个类型一、两个条文，谈不到“体系”，而其他无过错侵权责任类型，每个类型由一个原则条文与若干具体规则构成一个“体系”。尤其第九章高度危险责任，在原则规定（第69条）之下，进一步分设七个“小类型”，“类型化”更彻底。还须说明，本法关于过错侵权责任的规定，也有采用“类型化”方法的，例如第七章医疗损害责任；另外，在关于无过错侵权责任类型的规定中，也有过错责任或推定过错责任的规定“穿插”其中，例如第五章产品责任，其中销售者的责任（第42条）、运输者、仓储者的责任（第44条）属于过错责任；再如第十一章物件损害责任，其中建筑物管理瑕疵责任（第85条）、堆放物倒塌损害责任（第88条）、林木折断损害责任（第90条），属于推定过错责任。

（五）第五个层次：“原则规定+特别规则”

本法第五个层次的逻辑结构，是由“原则规定与特别规则”组成的若干个“小型规则体系”。例如，前面谈到过错侵权责任中的“推定过错”，就是由第6条第2款“原则规定”，加上第81条、第85条、第88条、第90条、第91条第2款关于具体案型的“特别规则”，构成一个规则体系。再如会上有法官谈到的不可抗力免责，是由第29条原则规定，与第70条、第72条、第73条关于具体案型的“特别规则”，构成一个规则体系。不可抗力免责，适用于过错侵权责任的法理根据是“无过错”，适用于无过错侵权责任的根据不是加害人无过错，而是“利益衡量”。基于利益衡量的考虑，本法对高度危险责任（第9章）设立了特别规则，第72条占有使用高度危险物损害和第73条高度危险活动损害，规定了不可抗力免责，第70条核事故损害仅限于通常不可抗力事件中的“战争等情形”可以免责，此外的高度危险损害案型不适用不可抗力免责。换言之，第29条“但书”所谓“另有规定”，即指第九章高度危险责任而言。此外，本法还有一个关于“第三人造成损害”的规则体系，值得重视。这一规则体系，由第28条“一般规定”与一系列“特别规则”构成。按照第28条的原则规定，第三人造成的损害，应当由该第三人承担侵权责任，只要被告向法庭证明“损害是第三人造成的”，法庭即应驳回原告起诉，其法理根据，在程序法上是“主体不适格”，在实体法上是“自己责任原则”。但本法基于民事主体权利保护和预防侵权损害之立法政策目的，特设第37条第2款、40条、第44条、第59条、第68条、第83条等关于“补充责任”的规定，作为第28条原则规定之“特别规则”。

第四个问题，要严格区分立法论与解释论

会上张新宝教授已经谈到“立法论”与“解释论”的区别。从会上的发言和提交的论文看，这个问题还没有引起多数法官的注意。法学论文，根据内容和写作目的分为两类：立法论和解释论。立法论讨论法律的“应然”，解释论讨论法律的“实然”。会上有的论文，批评本法某个制度，建议修改某个制度，建议创设新的制度，甚至建议制定某项新的法律，属于“立法论”；有的论文结合实有的或假设的案件，讨论应当根据本法某个条文进行裁判，讨论某个条文的适用范围、构成要件、法律效果，以及某个概念、用语的含义，是否存在不当和漏洞及弥补漏洞的方法和依据，属于“解释论“。侵权责任法制定之前和制定过程中，有大量的文章，包括法官、律师的文章，讨论应当制定什么样的侵权法，应采用何种结构体例，应当规定哪些制度、哪些内容，乃至讨论具体条文的行文用词语法表达等，均属于立法论。

撰写属于立法论的文章，可以不受任何条条框框的局限，不受现行法的局限，各尽其智、畅所欲言，可以旁征博引、评古论今。评判属于立法论的文章的优劣，不是看文章的见解、建议是否符合现行法，是否可能为立法机关所接受，而是看文章的见解、立论是否有理有据，是否符合法理，是否符合我国国情和法律进步发展的趋势。

撰写解释论的文章就不能这样，你必须尊重现行法，受现行法的约束，致力于对现行法具体法律条文、制度的准确理解、解释和正确适用，即使经过你的研究发现某个具体条文、制度存在不足、不当乃至失误，你的任务也只能是在不违反本法立法政策的前提下，运用种种解释方法，对该具体条文、制度予以弥补、补救以实现其规范目的，而不是进行批判或进行修改。

特别要说明，除撰写论文（法条评释、判解研究等）属于解释论之外，法官履行职责，包括会见双方当事人、主持庭审、合议案件、撰写结案报告、撰写判决书和裁定书，以及向上级汇报案件乃至参加审判委员会审议案件，都是在从事解释论。可见，解释论是法官的本职、本行，法官素质和水平高低，主要体现在从事解释论的能力和水准。

第五个问题，谈谈本法的成功与不足

我在开头已经谈到，我认为侵权责任法内容是进步的，立法技术上是先进的。前面已经谈到本法逻辑结构体系的重大创新。这里再将本法对传统侵权法和侵权法理论的重大发展和制度创新，概括如下：（一）本法将“保护民事主体的合法权益”作为第一项立法目的，且明定侵权责任法有“预防和制裁侵权行为”的功能（第1条），相应增设关于“停止侵害、排除妨害、消除危险”请求权（第21条）；（二）采用“民事权益”概念，将“合法利益”纳入侵权法的保护范围（第2条）；（三）对多数人侵权行为制度作体系化改造，将共同侵权行为区分为“主观共同侵权”（第8条）与“客观共同侵权”（第11条），单独规定“教唆与帮助”（第9条）和“共同危险行为”（第10条），并创设“原因竞合”侵权责任（第12条）；（四）关于侵害人身权益致财产损失案件，规定可按侵权人所获得的利益赔偿（第20条）；（五）将雇用人责任改称使用人责任，并由过错推定责任，改为无过错责任（第34、35条）；（六）创设作为特别侵权类型的“安全保障义务”制度（第37条），并请注意“未尽到安全保障义务”要件之判断，既不要求原告举证予以证明，亦不允许被告举证予以推翻，系采用英美法所谓“事实自证”规则；（七）在产品责任中明文规定“惩罚性赔偿”制度（第47条）；（八）关于医疗损害责任，采“过错客观化”方法（第55、57、58条），并且充分贯彻对“患者自己决定权”的尊重（第55、56条），为所谓“消极安乐死”留下可能性；（九）改造建筑物责任制度，分为管理瑕疵致损的推定过错责任（第85条），因建筑缺陷倒塌致损的无过错责任（第86条第1款），建筑缺陷外原因倒塌致损的无过错责任（第86条第2款），及“从建筑物中抛掷物品”致损的补偿制度（第87条）；（十）将残疾赔偿金、死亡赔偿金定性为精神损害赔偿，却采取域外法院计算“遗失利益赔偿”的方法，使之兼有精神损害赔偿和“遗失利益赔偿”的功能。

无论如何进步的立法都不可能完美无缺。侵权责任法也是如此。侵权责任法的不足表现在，一是某些概念欠准确，例如用“侵权人、被侵权人”概念取代“加害人、受害人”概念嫌轻率；第37条将“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等”称为“公共场所”不妥当；第十一章规定的“建筑物、构筑物”、“林木”等均不能称为“物件”；二是第13条规定含义模糊，法律规定承担连带责任，如受害人仅起诉个别连带责任人，法庭似不可判决被告承担连带责任；三是第47条规定惩罚性赔偿，却不限定惩罚性赔偿金的倍数，而将应由立法规定事项委托给人民法院规定，理由不充分。这几点属于本法的不足，并不构成错误。下面谈本法的两项错误规定：

一是本法第19条规定“财产损失按照损失发生时的市场价格”计算，违背损害赔偿制度的目的，且不符合市场经济客观规律。例如汽车毁损案件，假设损失发生时的市场价格是20万元，到法庭判决时同型号新车的市场价格已降至15万元。按照本条规定应判被告赔20万元，被告说我赔购买同型号新车价15万元行不行？法庭坚持判赔20万元是否公正？再如房屋毁损案件，假设损失发生时的房价每平方米2000元，法庭判决时已经涨到每平方米8000元，法庭仍按每平方米2000元计算赔偿金行不行？公正不公正？现在讲“案结事了”，能不能了？

二是本法第35条最后一句规定，在个人的劳务关系中，提供劳务一方自身受到损害的，根据双方各自的过错分担责任。这是非常错误的。因为雇员在执行职务中自身遭受损害，属于劳动保险、工伤保险问题，属于合同法问题。受伤雇员要求雇主承担医药费、治疗费等，不是基于侵权责任请求权，不能适用过错相抵规则。如个体餐馆的大师傅切菜把手指头切掉了，当然谈不到雇主有什么过错，因此让受伤雇员自己承担全部“责任”，不仅违情悖理，且违反劳动法和社会保险法。现行劳动法（1994）第73条规定，劳动者在劳动中“负伤”、“因工伤残”，应“依法享受社会保险待遇”。1988年天津滨海新区（当时叫塘沽区）法院审理过一个案件，雇主承包拆除旧厂房，雇员在施工中遭受人身伤害，雇主以合同约定“工伤概不负责”为由拒绝赔偿，经请示最高人民法院（【88】民他字第1号）批复如下：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。”可见，本法第35条末句，不仅违法（违反劳动法、社会保险法），而且违宪（违反现行宪法）。人民法院真要根据此项规定裁判劳动者工伤案件，当然做不到“案结事了”，更谈不到“为民司法”。

对这两项错误规定，我建议人民法院采用如下解释方法予以补救：关于第19条规定，将按照损失发生时的市场价格计算，和采用其他方式计算，解释为供法庭选择的两种计算方法，如按照损失发生时的市场价格计算显失公平，则采取“其他方式”（包括按照判决时的市场价格）计算财产损失，以达成公平合理的判决。关于第35条末句规定，可将劳动法和社会保险法有关工伤保险的规定，解释为其他法律“另有规定”，依据本法第五条特别法优先适用规则，直接适用劳动法、社会保险法的规定，而不适用第35条末句规定。

最后谈一个问题，即第六章交通事故责任的第53条的第二句：“机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。”其中的这个“等”字如何理解？交通事故社会救助基金属于社会保障制度，这个制度是道交法创设的，但道交法明文规定由社会救助基金垫付的费用限于“抢救费、丧葬费”。考虑到现今交通事故损害赔偿存在的严重社会问题是，多数案件的责任人没有赔偿能力，致受害人不能获得赔偿或者不能获得足额赔偿。

且不说近年接连发生的“醉驾”、“飙车”造成死伤人数众多的恶性事件，即使普通交通事故，多数责任人属于农村个体经营户，靠一张卡车跑运输维持一家生计，发生交通事故往往自己也人伤（亡）车毁，往往不具备赔偿能力。人民法院也不敢拍卖他的房屋和承包土地。有的地方法院统计，交通事故损害赔偿案件中，责任人不具备赔偿能力的占一半以上。按照道交法现行规定，由社会救助基金垫付抢救费和丧葬费当然是必要的，但对于死者遗属和残疾受害人而言，保障其及时、足额获得法律规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金，显得更加重要。因此，有必要扩大交通事故社会救助基金的垫付范围，在责任人没有赔偿能力的情形，由社会救助基金垫付残疾赔偿金和死亡赔偿金。

但又考虑到交通事故社会救助基金制度刚刚创设，好些对方还没有设立，如果本条明文规定由救助基金垫付“残疾赔偿金、死亡赔偿金”，当地还没有救助基金，即使法院作出判决也没法执行。因此，法律委员会主任委员胡康生同志决定，在本法第53条第二句条文中特别增加一个“等”字，为人民法院审理机动车逃逸或者责任人无赔偿能力的案件，判决由交通事故社会救助基金垫付“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”预留“空间”。当然，这样判决的前提条件是当地已经有了交通事故社会救助基金。

以上是我的一些意见。供同志们参考。

谢谢！