法律与道德的关系，是困扰法学的歌德巴赫猜想。德国法学家耶林曾将其比拟为法学中的"好望角"，那里狂风肆虐，曾经吞噬了近代欧洲众多航海家们的船只和梦想，而法学家若想解决法律与道德之关系，实不亚于尝试以一叶扁舟横渡这个风暴角。

在见危不救要否入刑这个问题上，理论界存在争议，实际立法各个国家和地区也大相径庭。如我国台湾地区，本来刑法理论受德国影响很深，但德国刑法中有"见危不救罪"，台湾却认为这是混淆了法律与道德的关系，因此至今没把这种行为犯罪化。

　不同时期、不同流派的法学家在竞渡法律与道德这个好望角时，各有成败得失。不过值得注意的是，自20世纪初以来，西方"社会法学"的思潮影响日大，"社会本位"的价值观在立法中得到体现，法律与道德呈合流之势。查阅一下有关法典，我们会有点惊讶地发现：在许多标榜"个人本位"、"权利本位"的西方国家，竟都有"见危不救罪"的规定。例如，《法国刑法典》第223-6条规定："任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。""任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。"该法第223-7条规定："任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。"《德国刑法典》第323条c项规定："意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。"《意大利刑法典》第593条第2款规定："对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。"《西班牙刑法典》第489-1条规定："对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元之罚金。"《奥地利刑法典》第95条规定："在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。"

在我国，尽管没有"见危不救罪"，对一般的无救助义务的人见危不救、见死不救的行为，无法用刑法处理，只能用道德谴责，但近年来司法实践中对某些有特定义务的人见死不救进行了定罪判刑处理，如夫妻吵架后，丈夫眼见妻子服农药，仍然扬长而去，最后导致妻子死亡，法院最后对该丈夫的不作为以"故意杀人罪"论处。

当然，这也引发了刑法学界的争论，有人认为该判决合适，有人认为该判决走得有点远，毕竟，丈夫在道德上的救助义务不能成为刑法上的义务。我前不久与台湾学者就此交流，他们也认为，刑法与社会存在互动，必要时，台湾的实务也有可能作出前述这种定罪不救助的丈夫的判决。可见，法律要与道德彻底分离不可能，但在多大程度上实现法律与道德的合流，则要由多种因素来决定。

法律对道德领域的干预度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律就应与道德保持必要的距离。但，当道德的力量不足以使道德规范得到实施，而该规范对社会来说又至关重要时，就有必要采取法律干预的手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为普遍现象，那时再想通过立法扭转局面，也恐怕是"法不责众"、为时已晚了。

在上世纪五六十年代，救死扶伤是人人视之为理所当然的事，人们无法想象面对落水者、救人者要求先交钱再救人，那时，即使有见死不救、见危不救的现象，也绝对是极个别的（由于是极个别的，法律也就没有必要作出反映），整个社会强大的道德力量和舆论攻势会把它深深抑制住，因而彼时不需要动用法律这个武器。但今天的情况出现了很大的不同，见死不救、见危不救频频发生于现实生活中，撞击着全社会的良心。在这种情形下，不能一味地强调法律与道德的分野，要发挥法律的纠偏作用。

通过法律纠偏，并不是说就只有用刑法惩治见死不救、见危不救一条路，而应是多管齐下，如对见义勇为、乐于助人者要给予物质和精神的奖励，对因见义勇为而造成伤残或死亡的，要确保其本人和家属的生活无后顾之忧；在见义勇为、乐于助人的案件中，若查明被救助者故意诬陷见义勇为和乐于助人者，诬陷者应承担相应的民事责任乃至刑事责任。

事实上，在美国和加拿大，就有"好撒马利亚人法"（Good Samaritan law），这是给伤者、病人的自愿救助者免除责任的法律，目的在于使人做好事时没有后顾之忧，不用担心因过失造成伤亡而遭到追究，从而鼓励旁观者对伤、病人士施以帮助。我国目前与其说要在增设"见死（危）不救罪"上做文章，还不如说要在激励和保护见义勇为、乐于助人方面加强立法和执法。

另外，需要明确的是，即使有的国家设立了"见危不救罪"，也是特指对本人或第三人无任何危险的见危不救行为，而不包括那种可能给本人或第三人带来危险的见危不救行为。譬如，对落水者，一个驾着船只在江面上航行的人，只要把船开过去，伸出一根绳子就可以把人救上来，却见死不救，此为犯罪；而同样是对落水者见死不救，却是因为自己水性不好或根本不会游泳，此则不能作为犯罪来处理。

这样的区分，上升到理论层面，可以用富勒的"义务道德说"和"愿望道德说"加以解释。按照富勒的观点，道德可以分为"义务的道德"和"愿望的道德"两类。前者主要体现社会生存的最基本要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务；后者则是关于善行、美德以及使人类能力得到最充分实现的道德。

前者可以成为法律规范的对象，后者则不应纳入法律的调整范围。两者的关系犹如一根标尺，"这根标尺的最底端是社会生存的一些最显而易见的要求，它向上延伸，到达人类愿望的制高点，在这根标尺的某处有一根不可见的指针，它标出义务和美德的分界线。关于道德问题的所有争论主要是关于这根指针应该放在什么位置上的问题。"

对见危不救，将区分"义务"与"美德"的指针放在对本人或第三人有无危险这个位置上，这是合适的。

如前所述，当下无情的现实呼唤通过法律唤醒道德，在具体路径方面，除了发挥法律的激励功能，即强化对见义勇为、乐于助人者的保护，还要发挥法律的惩罚功能。这个惩罚功能，在有的国家就体现为刑法上规定"见危不救罪"。

但我国在刑法结构上与西方国家存在一个重大差别，那就是在刑法之外还有治安管理处罚、劳动教养以及其他带有保安处分的措施，如收容教养等。因此西方国家刑法中的某些轻罪，在我国并不作为犯罪处理，而是通过治安管理处罚法等解决。考虑到这一点，我倾向于对那些对本人或第三人无任何危险的见危不救行为，要把它纳入治安管理处罚法的调节范围。而对那些有特定的救助义务者（如丈夫不救助妻子案），可以进一步明确刑法的相关条款，将其纳入有关罪名的管辖范围。

之所以对在我国刑法中增设"见危不救罪"持审慎态度，还有一个理由，那就是我国目前的刑罚总的来说偏重，而且刑罚机制不太顺畅，容易造成刑罚过剩的现象。

举个例子，德国现在有超过50%的刑事案件通过非正式的"转处"途径处理，真正通过正式的刑罚途径处理的只有一小半，这一小半又有高达80%通过罚金处理。但我国目前转处和分流的渠道很少，监禁刑仍然是主流。

再举个例子，台湾地区虽然把危险驾驶入罪，但实务中一般对初犯不判处剥夺自由刑，而是易科为罚金或公益劳动，只有到第二次再犯时，法官才考虑动用剥夺自由刑。这种自由刑易科为罚金或公益劳动的刑罚机制，目前在大陆地区尚属空白。

可以想见，如果一个国家或地区的刑法，真正最后送进监狱的是极少数，在这种情况下把某种行为犯罪化带来的司法成本并不会很大，惩罚的面也不会很大。但我国还欠缺这样一个刑罚机制，加上有治安管理处罚制度，因此刑法上似不宜设立"见危不救罪"，相关问题可以通过完善治安管理处罚法得到解决。

（原载《新京报》2011年11月5日"评论周刊.观察"专版）