【关 键 词】竞争法 电信自由化 电信监管 滥用市场支配地位 搭售

【作者简介】吴峻：中国社会科学院法学所传媒信息法室助理研究员，电邮：junwu@cass.org.cn

【收稿日期】2011年10月31日

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【责任编辑】樊彦芳

苹果于2011年10月5日发布iPhone 4S后，中国联通于同月13日宣布iPhone 3GS、iPhone 4合约计划及不带套餐的裸机降价。[1]从2010年11月因对"机卡分离"实施打击而更新iPhone 4合约计划以来，中国联通iPhone 4合约计划的变迁充分表明了竞争法在电信市场中适用的界限，并体现了电信市场自身纠错的活力。

三代移动通讯技术（3G）的到来和商用，促使各运营商加速发掘吸引用户的终端。而捆绑应用软件商店的iPhone就成为我国三大运营商追逐的焦点。而苹果公司的强势谈判策略并不是让每一个运营商都能适应。以前同时经营CDMA网和GSM网的中国联通通过重组将CDMA网络卖给中国电信后，欣然拿到了WCDMA牌照。和中国电信的CDMA2000及中国移动的TD-SCDMA相比，中国联通拥有众多已经过市场检验的终端。而在终端领域，智能机最能体现3G的技术优势。在谷歌手机没有推出之前，苹果的iPhone简直是皇冠上的明珠。在中国三大电信运营商中间，中国联通于2009年10月30日开始在中国独家发售iPhone，而中国移动和中国电信至今未能正式引进iPhone。

引入iPhone后，中国联通的3G用户稳定增长，而每户带来的收入值ARPU值也远远领先于中国电信和中国移动。[2]iPhone对市场上电信消费水平高的所谓"高端用户"具有强大的吸引力。同时，由于联通推行iPhone的套餐捆绑模式及苹果特有的营销战略，iPhone价格高企、供不应求。这就给以其他模式进入中国市场的iPhone提供了市场机会。

中国移动也看到了iPhone对其业务的影响，开始采取一些措施吸引iPhone用户。例如，早在iPhone 4国内上市之初，北京移动便在其定点营业厅为iPhone 4用户推出免费剪卡业务，随后还推出了专用的小卡。继制定出专用的iPhone套餐后，又向旗下的iPhone用户推送专门的《iPhone彩信杂志》。[3]在中国移动在2G时代用户的基础上，鉴于携号转网并没有在全国范围内实现，所以中国移动的iPhone用户数量也是非常可观。据报道，截至2011年9月底，中国移动在线的iPhone用户已达950万户。[4]这其中的iPhone用户，一部分是在境外市场购得在中国使用iPhone的"水货"iPhone用户，而另一部分则是从中国联通购得iPhone后转投中国移动的用户。这样，虽然握有苹果在中国市场上的独家经营权，但是，中国联通还是感受到了来自中国移动的威胁。

联通在销售iPhone 4的时候，采取了"预交话费，零元购机，按月返还"或者"预交话费，优惠购机，按月返还"的套餐政策，对iPhone的销售提供了大量补贴。例如，对于一款16G的iPhone 4，只要用户预缴话费5880元并承诺在线两年并达到每月最低消费额（如286元），就可以0元购机。在iPhone 4上市初期，由于缺货问题严重，加上联通又不提供不带套餐的iPhone 4裸机销售，市场上就大量出现了对联通套餐进行拆包的行为。还是以16G的iPhone 4为例，如果一名用户以5880元的套餐价格0元购得16G的iphone 4之后，对联通的服务不满意，同时不想再使用iPhone，他可以将该iPhone 4以高于5880的价格出售，同时又可以通过淘宝网将该iPhone 4的微型sim卡以600元的低价卖出。由于当时iPhone4缺货，而微型sim卡中有价值5880元的话费，所以该用户的两次出售都可以轻而易举地实现。这对于用户、iPhone 4的受让方、微型sim卡的受让方都有利，似乎中国联通也没有损失什么。

但是，如前所述，一般而言，iPhone用户是电信市场上消费水平比较高的所谓"高端用户"，而联通之所以对iPhone 4的销售大力进行补贴、推行优惠套餐，是因为iPhone对于联通3G业务在现阶段的发展至关重要。因此，中国联通于2010年11月宣布，将从12月1日起对新办理的iPhone合约计划推出"机卡比对"新政策，即如发现合约计划中的手机和号卡未进行捆绑使用，即出现拆包现象，中国联通将有权对合约计划中的预存款进行冻结。与此同时，市场上还传言中国联通一旦发现拆包现象，除对合约计划中的预付款进行冻结外，还能以一定的技术手段使得拆包后的iPhone 4无法使用。[5]对于后者，在香港和上海上市的中国联通并没有予以澄清。但是，目前为止，还没有听到有拆包后iPhone无法使用的案例。而对于前者，中国联通将预付款冻结是一项合同行为，对于用户而言，实际上就是花预付款买了iPhone 4，这个价格也许高，但对于竞争法而言，一般不会介入。至于这个价格是否违反了消费者保护方面的法律，就超出了本文的范围。但需要指出的是，如果在其合约计划被拆包后，中国联通采用冻结合约计划预付款的办法，实际上将它的用户推向了诸如中国移动和中国电信这样竞争对手的怀抱，单算经济账，也极为不智。

单从合约计划本身来说，中国联通是以优惠的政策将iPhone机和自己的服务捆绑向用户推销，不属于反垄断法所禁止的那种无正当理由进行的"搭售"。如果为了打击拆包行为，如同市场传言的那样，中国联通对拆包后的iPhone 4进行锁机，这种锁机措施没有规定在与用户签订的合同中的，属于当然的违法，构成对用户自有财产的损坏，由此产生的民法后果在此不再赘述。但是，如果中国联通将"锁机"作为拆包后的违约救济方式规定在用户合约中，会有什么竞争法后果呢？

如果中国联通在合约中规定它可以对拆包的手机进行锁机，其实就是在规定：用户在以这种合约计划取得的iPhone手机不能使用其它运营商的服务，从而使得其规定瞄准了其它竞争对手，在这种情形下，这种行为已然对电信市场的竞争造成影响。那么，这种规定是否违反了反垄断法呢？

按照反垄断法第17条第（4）项的规定，具有市场支配地位的经营者限定交易对象只能与其进行交易且没有正当理由的，构成滥用市场支配地位，是一种垄断行为。如果中国联通对拆包后的iPhone 4进行锁机，就意味着，从中国联通购买iphone 4的用户接受电信服务的选择权被限制，只能使用中国联通的服务。因此，判断中国联通锁机行为是否构成垄断的关键，就是要审视中国联通是否在相关市场上具有市场支配地位。而这是一个极其复杂的问题。

如果将相关市场定义为移动通讯市场，包含2G及3G服务，则中国联通肯定没有市场支配地位；如果将相关市场定义为3G通讯市场，而中国的3G通讯市场正处于发展阶段，很难说存在具有市场支配地位的企业；如果将有关市场定义为WCDMA市场，鉴于中国联通是中国唯一一家提供WCDMA的企业，市场支配地位显而易见；如果将有关市场定义为包含GSM市场，中国联通又不及中国移动。总之，如果以电信服务市场为基准来确定相关市场，除了将WCDMA界定为相关市场外，其他界定方式均不能确定中国联通具有市场支配地位；但一旦将WCDMA市场确定为相关市场，其提供商仅为政府确定的中国联通一家运营商，没有竞争者或潜在竞争者，所以不存在限定消费者仅能使用中国联通一家的问题，不构成滥用市场支配地位。

那么，唯一可行的就是，能否将针对iPhone的电信服务作为一个相关市场？如果成立的话，中国联通当时作为苹果公司在中国销售iPhone的独家伙伴，明显具有市场支配地位，而iPhone还可以被中国移动用于提供GSM服务及相关数据业务，这样就存在着中国联通的竞争者。在此时，iPhone打击拆包iPhone 4的"锁机"政策即构成滥用市场支配地位，以对竞争对手中国移动进行打击，从而违反了中国的反垄断法。但是，作出这种认定非常非常困难。如果针对iPhone的电信服务可以作为一个相关市场，这无疑打开了一个潘多拉盒子，针对任何品牌手机提供的服务都可以被定义为相关市场，这种极端的局面将使得竞争法无法适用于电信市场，从而会抽除现代电信监管制度的重要理论支柱。

事实是，中国联通并没有在其正式声明中确定对拆包手机的"锁机"政策。没有苹果公司的配合，中国联通无法进行"锁机"。而"锁机"并不符合苹果公司在中国推广iPhone手机的总体目标，因此，中国联通也许想去锁，但市场力量的制约和科技的发展使得它无法去锁。

2011年4月，中国联通宣布了"购手机入网送话费"合约计划。根据该计划，用户以4999元或5999元价格购买16G或32G版iPhone 4，从66元到886元共10档3G套餐中任选一档并签约在网24个月，即可享受相应额度的话费赠送。新的计划中注明，协议期内用户机卡分离使用时，不停号不锁机，仅停止赠送话费。[6]这意味着中国联通开始向用户销售裸机，中国联通对"机卡分离"行为的打击结束。这样，在电信市场的竞争压力下，中国联通低头了。

注释：

[1] 刘育英，《中国联通iPhone4裸机及合约计划降价》，http://www.chinanews.com/it/2011/10-13/3387558.shtml，2011年10月29日访问。

[2] 于伟：《联通上半年ARPU值领跑市场，补贴压力迫使3G策略回归常态》，载于《通信信息报》，2011年9月1日。

[3] 北京晨报：《中移动推彩信杂志抢iPhone用户》，http://news.xinhuanet.com/it/2011-07/29/c_121739774.htm，2011年10月29日访问。

[4] 陈敏：《中国移动iPhone在网用户数量达950万户》，http://tech.163.com/11/1014/07/7GADIPD5000915BE.html，2011年10月29日最后访问。

[5] 陈未临：《联通捍卫iPhone4，恶意"拆包"手机或变砖头》，《每日经济新闻》2011年11月24日。

[6] 赵谨：《联通将售iPhone4裸机》，《新京报》2011年4月13日。