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法学家眼中的刑事诉讼的进步

——访中国社会科学院研究生院博士生导师王敏远

王敏远
《新世纪检察》副主编问(以下简化为问):王教授,您好!您是刑事诉讼法学的专家,因此,今天想请您谈谈在法学家看来,应当如何评价和判断刑事诉讼的发展进步呢?

 

王敏远研究员答(以下简化为答):好的。关于这个问题,我们可以从普通民众心目中“什么是刑事诉讼”开始说起。在未经过法学专门学习的普通民众看来,刑事诉讼就是侦查破案和定罪量刑,即发现、揭露和证实、惩罚犯罪。人们普遍看重的是及时破案、抓获真凶,然后是公正惩罚。我于1978年开始法律本科学习的时候,法学当时还是冷门学科,社会关注的普遍度和重视程度,与现在难以相比。我自己之所以对法律感兴趣,也是因为此前所看的中外侦查破案的小说。在我读中学的年代,能看到的与侦查破案相关的小说,不过是柯南道尔的“血字的研究”以及包公案等少数几本。其中,包拯、福尔摩斯等人物破获犯罪的影响力巨大。他们高明的犯罪侦查技术、严密的逻辑推理能力、使罪犯受到应有惩罚的情节等等,使人对法律的兴趣特别大。诸如狡猾的罪犯被抓获、公正的刑罚不可避免等刑事实体正义得到实现的情景,是最令人激动的。由此而言,当时普通民众对好的刑事诉讼所要求的,就是指能够准确、及时地发现犯罪、证实犯罪和公正处罚犯罪;就是指无论案件多么复杂、疑难、迷惑,侦查人员也能找出真凶来;无论罪犯多么有权有势,也逃脱不了刑法的公正惩罚。我认为,现在民众关于刑事诉讼的朴素观念仍然是这样的。

事实上,对刑事诉讼的这种基本看法虽然朴素,但却没有错,而且,这也应当是对刑事诉讼的基本要求。而且,现实中的刑事诉讼真正要实现人们的这种期望,也是很不容易的。比如,在已经发生的佘祥林案件等一系列冤假错案中,就没有实现这个基本要求。虽然如此,对现代的法学家来说,对刑事诉讼评价的标准、判断的依据并不应仅限于民众的朴素观念。什么是好的刑事诉讼?什么是先进的刑事诉讼?法学家在作出评价时仅仅看到上述体现实体正义的朴素要求,那是远远不够的,我们还应该注重刑事诉讼实现程序正义的诸项要求。当然,这应以找到程序正义的与实体正义同样具有鲜明的标志作为基础。

问:哦,这么说来,民众对于刑事诉讼的一般观念仍然是我们在进行法学研究时应当加以肯定的,不过在这个基础上,我们应该探询一些更深刻的东西。

答:是的。在我们这些长期从事刑事诉讼法学的研究者看来,一方面,和普通民众共通的、关于刑事实体正义的那些观念需要实现,使刑事诉讼的结果从不枉不纵正反两面实现刑事诉讼的基本要求,即不仅应将刑事案件真正地破获了、将罪犯绳之以法、使罪犯受到公正处罚,而且不能造成冤假错案,这些实体正义的基本要求始终应作为刑事诉讼的基本要求努力实现、不应放弃。我以为,关于刑事诉讼的这类实体公正的观念甚至是跨历史、超国界的。另一方面,关于刑事诉讼还应超越朴素的刑事实体正义的观念,实现程序公正。即刑事诉讼不仅结果应当正确,而且过程应当是公正的,手段、方法应当是正当的。因此,我们需要以程序正义的眼光、观念审视刑事诉讼,应当实现程序正义的基本要求。如果说关于刑事诉讼实体公正的观念,对多数人来说,即使未经专门的学习也同样具备的话,我们对程序正义的观念的含义及意义的认识,则需要经过专门的学习。

关于程序正义的观念的含义及意义,超越朴素的刑事实体正义的程序正义的观念,有许多方面的内容。我曾经撰文论述,应当从刑事诉讼历史的发展进程对程序正义的涵义予以分析。其中最主要的内容涉及刑事诉讼的科学、规范与文明这三个方面发展进程,而这些也构成了现代刑事诉讼程序公正的重要价值。具体来说:

首先,由于刑事诉讼的发展历史,就是刑事诉讼的手段和方法从愚昧走向科学的发展历史,因此,科学性就应是刑事诉讼的重要价值,而刑事诉讼的科学化程度,就应是我们判断刑事诉讼进步程度的主要参照之一。

我们知道,早期的刑事诉讼出现过神明裁判,其特征是:由当时人们所认知的“神迹”作为诉讼判断的根据。例如,“水审”时被审之人当时是否在水中下沉,“火审”时看其被火烧伤后的愈合情况,这些就是判断案件事实的依据。在刑事诉讼的发展历史中,在神明裁判时代之后是法定证据时代,其特征是:口供、证人证言等证据的证明力由法律预先作了规定,其中,口供成为证据之王。由此,审讯就成为最重要的手段和方法。审讯时审讯者的察言观色能力和被审讯者对刑讯逼供的耐受力,就是破案的关键。在刑事诉讼的发展过程中,人们认识物证并开始强调物证的证明作用、运用物证证明案件事实,标志着刑事诉讼发展到了新的历史阶段。我国宋代的宋慈是世界上较早开始进行诸如法医鉴定等系统地运用物证证明的先驱者,他的《洗冤集录》五卷是其一生经验、思想的结晶,不仅是中国,也是世界第一部法医学专著。不过与现代相比,其鉴定方法作为初期的对物证的认识,受当时的科学认识水平所限,显得较为原始。如今的刑事诉讼对证据的采用更强调重视物证,包括对物证等客观性的强调、对科学性证据的依赖,使变异性很强的言词证据的重要程度降低了。与此同时,对言词证据的依赖也要求建立在自愿的前提和基础上。当然,说明这一点,目的并不是从我国现有科学水平的角度来判断古代刑事诉讼的方法,我们是借此说明,在刑事诉讼的历史发展过程中,诉讼的方法和手段是在从愚昧走向科学。在我看来,不论是从历史还是从现实来看,刑事诉讼从愚昧到科学的发展是一个过程,这个过程到现在仍然没有结束,在可预见的将来也不会结束。因此,这种发展趋势——即刑事诉讼方法和手段的科学化趋势,理应是刑事诉讼进步的标志之一,我们判断如今的刑事诉讼之优劣,科学化程度的高低是重要的参照。

需要看到的是,在刑事诉讼从愚昧到科学的发展的过程中,不仅刑事诉讼的实体公正得到了进一步的实现,而且,程序公正也在不断地推进。刑事诉讼科学化程度的提高有助于实体公正的实现,这很容易理解。例如,物证鉴定技术的发展,使我们在正确判断证据价值、准确认识案件事实方面,得到了科学技术的有效帮助,有助于查明案件真相,及时、准确破获刑事案件,将罪犯绳之以法。至于刑事诉讼科学化程度的提高与程序公正的发展也具有密切相关的关系,却是一个需要说明的问题。一方面,由于刑事诉讼中愚昧的方法往往与野蛮相伴,而刑事诉讼中的愚昧和野蛮与程序公正则是天敌,因此,刑事诉讼中广泛采用科学方法,有助于减少对愚昧、野蛮方法的依赖,本身就意味着对程序公正的促进作用。另一方面,刑事诉讼中广泛采用科学方法的同时,也往往意味着公正程序的同步发展。例如,鉴定科学在刑事诉讼中的广泛采用,就必然导致当事人在鉴定程序中的权利保护的发展,而这种权利保护的发展,本身就是刑事诉讼程序公正发展的组成部分。

其次,由于刑事诉讼的发展历史,就是刑事诉讼中的职权机关行使职权从恣意到规范的历史,因此,刑事诉讼的规范化就是其重要的价值。刑事诉讼的规范化程度,就应是我们判断刑事诉讼进步程度的另一个主要参照。

刑事诉讼中的职权机关行使职权的恣意,就是指职权机关运用职权、采用各种诉讼手段追诉犯罪(从立案、侦查、起诉到审判)的任意性。而刑事诉讼从恣意到规范化的发展历史,就是指职权机关在诉讼中的行为从早期的较为任意到越来越规范的发展过程。对职权机关追究犯罪的行为予以规范要求,其实在我国古代就有了。比如在《唐律》的规定中,即使是刑讯逼供关于“打板子”的做法,也有一系列的规范——如果被告不招供,先打被告多少板子;如果被告仍不招,则应打原告多少板子;如此等等。甚至于对累计可以打多少“板子”也有着明确的规定。如今,随着历史的发展,刑事诉讼对职权的规范是越来越多、越来越严了,可以允许的职权行为恣意性的内容则越来越少了,对公安机关的侦查、对检察机关的起诉、对法院的审判的规范化要求,与以前相比,不可同日而语。当然,这个过程尚未终结。

与刑事诉讼对职权的规范相对应的问题,就是刑事诉讼中的参与人,尤其被追诉之人的权利及其保护。在现代刑事诉讼中,这两个问题的关系密切程度极高,几乎可以说是一个硬币的两面。刑事诉讼中的职权机关行使职权越规范,刑事诉讼中的参与人,尤其被追诉之人的权利及其保护就越充分;如果刑事诉讼中的职权机关可以恣意行使职权,那么,刑事诉讼中的参与人就毫无权利可言。

当然,从我国目前的情况来看,对职权机关行使职权规范化、对当事人权利保护的任务还没有完成,职权机关及相关人员在侦查、起诉和审判中的恣意性现象、当事人权利遭受侵害的情况也未绝迹。刑事诉讼从恣意到规范的发展是一个并未停息的过程,这个过程体现的是一种进步的趋势,因此,这种发展趋势——即刑事诉讼职权机关行使职权的规范化趋势,理应是判断刑事诉讼进步的标志之一。我们判断不同的刑事诉讼之优劣,规范化程度的高低应是重要的参照。

再次,由于刑事诉讼的发展历史,就是刑事诉讼手段和方法从野蛮到文明的发展历史,因此,刑事诉讼的文明就是其重要的价值,刑事诉讼的文明化程度,就应是我们判断刑事诉讼进步程度的主要参照之一。

应当承认,野蛮的方法有时候也能实现刑事诉讼发现、揭露、证实、惩罚犯罪的基本任务。假如,最典型的野蛮方法是刑讯逼供,如果这种方法根本不能实现发现、揭露、证实、惩罚犯罪目的的话,就不可能存在那么长的时间,更不可能在现实中仍被经常采用。因此,不能断然地说野蛮的方法不可能实现刑事实体正义。换句话说,对于刑事实体正义来说,文明的方法有时可能难以实现,而野蛮的手段有时却可能有效。既然如此,那我们为什么要反对刑事诉讼中采用野蛮的方法?尤其是即使在使用此种方法破获案件的时候,为什么我们也要反对它呢?在我们看来,原因就在于这种方法是一种绝对的恶,是一种野蛮和不文明的方法,所以即使实现了发现、揭露、证实、惩罚犯罪的目的,我们也要否定它。

因为文明的社会不仅需要重视实现刑事实体公正,而且应当重视实现刑事诉讼的程序公正,应该重视和保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的各种合法权利,这些基本权利相对于解决犯罪来说,同样是需要实现和满足的价值。重视和保障当事人,尤其是被刑事追诉之人的各种合法权利,既包括实体性权利如生命权、健康权、自由权、财产权等,也包括程序性权利如辩护权、接受法律帮助权等。如果刑事诉讼能够认识并实现这一点,就是一个文明程度极高的标志。

应当看到,刑事诉讼从野蛮到文明虽是一个艰难的过程,这个过程体现的却是一种进步的趋势,从程序正义的角度来看,甚至于可以说这是刑事诉讼的文明程度最鲜明的标志,因此,理应是刑事诉讼进步的标志之一。我们判断如今的刑事诉讼之优劣,文明程度的高低,刑事诉讼的手段和方法是否野蛮应是重要的参照。

实现刑事实体正义,发现、揭露、证实、惩罚犯罪是刑事诉讼的基本任务和基本目标,这并没有错误,错误的是不择手段地完成任务。因此,刑事诉讼如果允许不择手段就是落后的,而严格规定只能采用文明的手段、禁止采用野蛮的方法实现刑事实体正义,就是一种进步。当然,刑事诉讼的文明也是一个过程,即使在西方法治发达国家也是如此。例如,目前对非法证据的排除,即使在西方法治发达国家也仍然是有限的,主要限于刑讯逼供所得的证据以及用其他严重的非法的方法获取的证据,对非法取得的证据一概予以排除,尚未能实现。

我认为,以上是从程序公正的角度判定刑事诉讼进步与否及进步程度的最显著的三个依据。当然,在此之外,对刑事诉讼的进步程度作出判断还可以找到很多标志,比如在追求公正的基础上还应追求效率等。需要注意的是,在刑事诉讼中,公正与效率是绝不能相提并论的,也绝不意味着公正与效率的兼顾论是正确的。对于这种兼顾论我是不赞成的。当人们说“迟来的正义是非正义”时,虽然意味着对刑事诉讼效率的重要程度的肯定,认为这影响到公正实际能否实现,这话一点错都没有。但要注意的是,效率一定是建立在公正的基础之上的。即只有在公正的前提下,所谓的“迟来”和“及时来”才有意义;一个不公正的追究,一个不公正的判决,迟来或早来的区别没有意义——因为无论它什么时候来,都是不公正的。所以说效率只是在公正基础上的进一步要求,如果没有公正,效率也就没有意义,或者,只会带来更快地不公正的结果。

总之,通过以上三个判断标志,我们就可以在程序公正的意义上判定一个国家的刑事诉讼是否在进步以及进步的程度如何。

问:您提出的三个判断依据让人有醍醐灌顶之感。当前人们在谈论刑事诉讼法的完善这个话题时,更多的是用保障人权啊、完善证据啊、深化诉讼模式等等来评判的。您的论述相较而言,更为抽象,也更为深刻。不知您对这个问题还有进一步的补充吗?

答:是的。以上是从正面来看这个问题。但法学家们并不都是如此判断的。因此,我觉得还需要从反面来说明这个问题,即法学家眼中、从理论研究的角度,在判断刑事诉讼优劣这个问题上应该避免哪些观点和认识。

如果说法律是一种理性的话,那么法学家的使命应该是赋予其更多、更深刻的理性,对非理性的判断标准和认识则应当积极排除。所谓非理性的判断,最典型的表现是感情用事,即基于对犯罪的正义感,认为只要是实现了刑事实体正义,刑事诉讼采用的是否是科学方法、规范的程序、文明的手段,并不重要。当然,非理性的判断不但表现为感情用事,还表现为非科学的观念和研究方法。这种非科学的观念也很多,比如前面提到的公正与效率的“兼顾论”,就是不科学的理论观念之一。目前特别流行的形形色色的“兼顾论”,有所谓实质正义和程序正义的兼顾论、有所谓被告人和被害人权利的兼顾论等等,这种在我看来并不科学的观念,在诉讼法学界和实务界却很流行。这种“兼顾论”的观念看似面面俱到,实质什么也没有顾到。为什么这么说呢?

一是“兼顾论”在实践中是不可能实现的。而且,打着“兼顾论”的旗号办案,实际结果却往往是“皆失”。比如佘祥林案件,在证据有疑问、案件事实不清的情况下,既不敢依据刑事诉讼法的规定(认定有罪应当案件事实清楚、证据确实、充分)无罪释放,又不敢按照刑法的规定判其死刑。结果是冤枉了佘祥林,使被告人的合法权益被侵害了;同时,由于没有抓到真凶,对于被害人来说,事实上也是什么权益都没有被维护!不仅如此,该案的诉讼过程,程序正义固然遭到了严重损害,实体正义也没有得到维护。因此,在这类案件中,各种相关的价值目标事实上并没有因为“兼顾”实现,而是皆失!

二是“兼顾论”不仅将导致逻辑上的谬误,而且实际上对解决问题也无指导意义。比如对一个刑讯逼供获得的证据,是应该采信还是不应该采信呢?如果运用“兼顾论”来论证,那么在逻辑上将得到两个截然相反而又同时成立的结论,为什么呢?因为,如果“兼顾”意味着都不能放弃,那么,从打击犯罪兼顾保障人权的角度来看,虽然刑讯逼供获得的该项证据能够有力地证明被告人有罪,但因为刑讯逼供严重侵犯了被告人的人权,出于兼顾保障人权的需要,因此不应该采信,即使为此将导致放纵罪犯。但是从保障人权兼顾打击犯罪的角度来看,虽然刑讯逼供严重侵犯了被告人人权,但所获得的证据毕竟证实了这个人确实是有罪的,出于兼顾打击犯罪的需要,因此应该采信。那么,到底应不应该采信?如何面对这两种矛盾的结论?当然,最合乎逻辑的应当是不能得出任何结论,因为对该证据采信的否定与肯定都将使“兼顾”不能实现。由此看来,“兼顾论”没有也不可能为解决这个实际问题提供指导。因此这种兼顾论既是不科学的,也是没有实质意义的。

不科学的观念的另一个例子是举证责任倒置。在刑事诉讼法学界和实务界经常能听到举证责任倒置的说法。这种说法始于我国刑法规定“巨额财产来源不明罪”,有人认为该罪意味着举证责任倒置。即该罪的证明责任在被告人。如果被告人不能证明其财产的合法来源,就要承担刑法所规定的刑事责任。我国刑法规定该罪是否存在问题暂且不论(类似的犯罪,有的国家规定的是申报财产不实罪,这样,就不可能存在所谓的“举证责任倒置”问题,但这样规定需要以财产申报制度为基础,而我国又未建立财产申报制度)。最近一些年来,人们可以从更多的地方看到“举证责任倒置”的说法。例如,有人认为,如果辩护方提出不在犯罪现场或不具有刑事责任能力等情况下,就产生了“举证责任倒置”的问题。这种说法很危险。现代刑事诉讼的基础之一是控方承担举证责任。这个基础不容动摇。否则,刑事诉讼中的冤假错案难以避免,侵犯人权也将找到“合理合法”的借口。实际上,辩护方提出不在犯罪现场,就如同提出其他辩护理由一样,决不能因此就让其承担举证责任。换句话说,证明案件基本事实(诸如犯罪现场的情况、被告人的刑事责任能力等)的责任,永远应由控方承担,在任何情况下都不应倒置。辩护方提出辩护理由并提出根据,是其权利而非义务。因此,如果控方未能履行其举证责任,不能将案件证明到“事实清楚,证据确实、充分”的程度,不论辩护方是否提出诸如不在犯罪现场之类的辩护意见,不论其是否提出能够证明其辩护意见的证据,都应以指控证据不足为由认定无罪。

以上意见和时下流行的一些说法有差别。但我认为,这是有意义的。我国的刑事诉讼制度在进步,我们的刑事诉讼法学更应当发展。这是我们理论界的责任。我希望与大家一起承担这种责任。

 

这是2005年11月时任《新世纪检察》副主编的郭书原先生到中国社会科学院法学研究所采访王敏远研究员的记录稿,现已在郭书原主编的《当代名家法治纵横谈》(中国检察出版社2011年出版)刊出。在此对文字作了修饰性改动。正值刑事诉讼法修改之时,我以为,这篇访谈对认识刑事诉讼法修正案是有意义的。