刑事辩护“三难”（即会见难、阅卷难、调查取证难）是我在上次刑事诉讼法修改实施一周年研讨会上提出的。这一观点很快得到了法律实务界和法学理论界的认同，并在很大程度上成为律师法修改和刑事诉讼法再修改的“导火索”。2008年6月1日，新律师法实施后，不乏人士认为，该法第33条关于会见权的规定、第34条关于阅卷权的规定和第35条关于调查取证权的规定，破解了辩护的“三难”问题。然而，司法实践中情况却并非如此。仅就会见权而言，除去个别地方按照新律师法执行外，以律师法与刑事诉讼法规定不一致为由的“会见难”依然系常态。刑事辩护“绝境说”、“困境说”、“倒退说”几乎成为律师界的共识，律师们对刑事辩护风险的畏惧使得辩护率和辩护质量不断下降。本次刑事诉讼法修改案（草案）公布后，有论者提出，鉴于修正案基本上吸收了新律师法的规定，刑事诉讼法与律师法的冲突得以解决，所以辩护“三难”问题彻底解决了。果真会如此吗？

 

刑事诉讼法修改案（草案）的确规定了“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”，从立法上消除了看守所以种种借口不安排律师会见的理由，这是很大的进步。但是，问题的关键在于，如果看守所仍然不“及时安排会见”，甚至“超过四十八小时”也不安排，辩护律师有何救济渠道？该种侵权行为将会产生何种法律后果？对此修正案并没有作出规定。换言之，即使有关部门继续不执行修正案关于律师会见的规定，不仅律师无可奈何，而且公安司法机关也不会因此承担任何不利于自己的法律后果。

修改案（草案）规定了“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。但是，修改案（草案）也规定了对于“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”。这意味着，一是修正案仍然为律师会见应当经过侦查机关批准留了一个较大的“口子”，表现出对律师参与刑事诉讼活动“不放心”；二是依然保留了现行刑事诉讼法“了解有关案件情况”和新律师法“不被监听”规定，致使“了解有关案件情况”就是“只能问涉嫌罪名、不能问案情”、“不被监听”但可以“派侦查人员或者看守所警察在场”等理解和做法得以延续。

会见权是被追诉人辩护权中最重要的权利。15年来，我国的经济、政治、文化发生了一系列地重大变化，特别是“依法治国、建设社会主义法治国家”和“国家尊重与保障人权”分别于1999年和2004年载入宪法，对刑事诉讼中被追诉人的权利保障提出了新的要求。落实在会见权上就是：一要确保被追诉人应当有充分的时间和便利选任聘请律师以及与所聘律师联系，二要确保被追诉人与其律师在不被窃听、不经检查和完全保密情况下自由充分地交流案情和意见。对此，修正案尚需进一步完善。

对于律师的阅卷权，修正案（草案）规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。这一规定较现行之“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料”显然进步很多，但是，有两个现实问题未能予以解决：一是究竟辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日几日起，可以查阅、摘抄、复制本案相关材料，并没有规定，无法保障辩护律师行使阅卷权的及时性，检察机关可以在审查起诉阶段随意迟延；二是“本案所指控的犯罪事实的材料”往往会被理解为不利于犯罪嫌疑人、被告人的材料，而不包括有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料，而且，如果检察机关仅向辩护律师提供部分指控犯罪事实的材料，辩护律师没有任何救济措施可以采取，检察机关也没有任何不利法律后果承担。

关于律师的调查取证权，修正案（草案）对于备受诟病的辩护律师调查取证必须经证人或者其他有关单位和个人同意，“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”，方可向他们收集与本案有关的材料，未作任何修改。虽然，修正案（草案）规定辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取，但是，如果律师没有完全的案件知情权，又如何知晓公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集到了证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交呢？

另外，修正案（草案）没有规定辩护律师讯问在场制度和完善的辩护律师执业豁免制度。尽管将现行刑事诉讼法第38条被追究责任的主体改为“辩护律师或者其他任何人”，删除了“改变证言”模糊规定，但是，伪证罪的“达摩克斯之剑”依然悬在辩护律师头上。

我国步入改革开放时代以来，选择法治、走向法治社会，最为深切地表达了人民心底的呼唤。当下，我国刑事诉讼制度正处在一个新的关键的转型时期。审视中国社会的发展，人们对于法治社会的向往超过了任何一个时代，限制权力与制约权力，扩张权利与保障权利，从权力本位转变为权利本位，乃法治社会的基本特征。然而，由于我国现代刑事辩护制度较侦查、起诉、审判制度起步较晚，在多元权力和利益的博弈中，刑事辩护制度的构建、发展一直不断面临重重障碍与困难。据我对某县自1997年修改后的刑事诉讼法实施13年以来的实证调查， 68.1%的案件没有辩护人参与，意味着中国加强人权保障理念和加快刑事法治建设的客观性；36.1%法官、检察官、警察和社会公会以及64.3%的律师认为当前中国辩护律师的执业环境“差”和“很差”，说明了中国刑事辩护律师执业环境应当引起立法界、司法界以及社会各界的高度重视。刑事辩护的“三难”就是没有正确认识和把握律师在社会法治建设中的地位和作用导致的结果。为此，我认为，公、检、法、律是推进社会法治进程不可或缺的四个“车轮”，缺乏现代辩护律师制度的刑事司法制度，永远不可能驶入现代法治的轨道。因此，公安司法机关必须改变过去长期以来形成的那种律师参与刑事诉讼会给侦查、起诉、审判工作造成困难的观念，树立律师参与诉讼是为了保障被追诉人的合法权益、保障程序公正的现代法治观念，在刑事诉讼中平等的、善意的对待辩护律师，与辩护律师携手并肩，共同推动我国法治建设的进程。

（原载《中国社会科学报》2011年9月27日版。本文有改动）

*中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员，法学系常务副主任、教授。