【关 键 词】非物质文化遗产 民事权益 民间文艺 特殊保护

【作者简介】管育鹰：中国社会科学院法学所知识产权法研究室副主任；联系方式：北京市东城区沙滩北街15号， 邮编： 100720

【收稿日期】2011年9月15日

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【责任编辑】樊彦芳

2011年5月24日，离《中华人民共和国非物质文化遗产法》实施只有一周，离我国第6个"文化遗产日"也不到20天，近年来引起关注的"非物质文化遗产维权第一案"（简称"非遗第一案"）有了结果：对贵州省安顺市文化局诉张艺谋、张伟平、北京新画面影业有限公司著作权纠纷案，北京市西城区人民法院作出一审判决，认为被告并没有侵犯"安顺地戏"的署名权，驳回了原告在媒体上刊登声明消除影响、停止发行该影片诉求。

据"中国法院网"的报道，一审法院经审理后认为，安顺地戏作为国家级非物质文化遗产之一，应该给予高度的尊重与保护，这并无异议；但被告将真实存在的"安顺地戏"作为一种文艺创作素材用在影片《千里走单骑》作品中，就戏剧表演的配器及舞台形式加以一定的改动，使表现形式符合电影创作的需要，此种演绎拍摄手法符合电影创作规律。此外，被告主观上并无侵害非物质文化遗产的故意和过失，客观上也未对"安顺地戏"产生歪曲、贬损或者误导混淆的负面效果，故对原告的诉讼请求不予支持。1

2011年9月14日，在贵州省会贵阳举行的第九届全国少数民族传统体育运动会赛事正酣时，这起"非遗第一案"由北京市第一中级人民法院作出了终审判决。一中院认为，贵州省安顺市文化局有权保护当地的非物质文化遗产，但是安顺地戏只是一个戏种的名称，不是一个作者，也不是一部作品，所以不享有署名权，无法获得《著作权法》的保护，据此北京一中法院终审驳回上诉、维持原判。2

不可否认，非物质文化遗产的民事保护问题在我国仍旧是个未解的难题。即使此案发生在2011年6月1日《非物质文化遗产法》生效之后，原告也难以根据此法主张权利并获得法律保护，原因很简单，正如被告所说的，《非物质文化遗产法》属于行政法范畴，并不自然生成民事权利。但是，对此案涉及的民事争议，原告并没有依据非遗保护方面的行政性法律条款，而是依据《著作权法》的相关规定，因此需要分别了解和分析《非物质文化遗产法》和《著作权法》的相关规定，以及这些规定是否可以和如何适用于解决类似此案的非遗利用中产生的民事行争议的解决。

这里首先回顾一下我国《非物质文化遗产法》目前框架形成的过程。在全球化进程中，非物质文化遗产主要面临着两个方面的问题："抢救"和"利用"。关于第一个问题，在国际层面上由联合国教科文组织（UNESCO）从文化多样性、文化遗产、人权等比较宽广的范围和角度出发来推动成员国进行非物质文化遗产的保护。根据《保护非物质文化遗产公约》的要求，"保护（safeguarding）"是指确保非物质文化遗产生命力的各种措施，包括确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴。目前，世界各国已经充分意识到保护人类的非物质文化遗产是普遍的意愿和共同关心的事项，必须采取有效的措施保护非物质文化遗产，欧洲各国和日、韩等国先后建立起与非物质文化遗产保护有关的、以规定相关政府部门职责为主要内容的制度。然而，关于第二个问题，即因非物质文化遗产"利用"而形成的各种复杂的法律关系应如何处理的问题，国际上并无专门的论坛，非物质文化遗产被分解为遗传资源、传统知识和民间文学艺术保护等议题且至今还在讨论中。尽管世界知识产权组织（WIPO）十多年来多次讨论了关于传统知识、民间文艺的示范性法律条款，但这一示范法仅在政策目标、价值承认等务虚的方面得到认可，其倡导为传统知识、民间文艺提供一种民事性"特殊权利（sui generis right）"保护3 的实质性条款则至今尚未在各成员国取得一致。

在国内层面，由于我国非遗留存和利用的情况十分复杂、又无非遗民事保护立法国际经验可借鉴，力图同时解决"抢救"与"利用"问题的非遗保护的立法进程实际上是相当缓慢的。相对而言，我国关于非物质文化遗产的行政保护的立法研究和经验都比较成熟。从1998年起，文化部与全国人大教科文卫委员会在国内外立法调研的基础上，组织起草了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》（草案）。后来，云南省、江苏省、贵州省、福建省、广西壮族自治区等相继颁布了民族民间（传统）文化保护的地方性行政法规，为全国性的行政性保护立法提供了有益经验。后来，借鉴《保护非物质文化遗产公约》的基本精神，《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》（草案），改名为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》（草案）（简称旧草案）。旧草案的核心内容是对非物质文化遗产的行政性保护措施，比如明确了采取认定、立档、保存、研究、宣传、弘扬、传承和振兴等措施保护非物质文化遗产，将非物质文化遗产保护纳入政府与工作规划，等等。值得注意的是，尽管措辞有待商榷，旧草案考虑到了民事保护问题并做了原则性或衔接性的规定，即第30条："国家保护非物质文化遗产的知识产权以及该遗产基于传统知识、民间文艺所产生的其他权利，具体办法另行制定"。鉴于现实中非遗的利用方式及其带来的问题日渐增多，笔者赞同旧草案包含关于非遗民事保护问题的原则性规定，因为这一条款尽管只是原则性的，但至少可以成为解决非遗利用中可能发生的民事性纠纷的法律依据，具体措辞可改为"国家保护非物质文化遗产保有人的合法权益，防止对非物质文化遗产的不当利用，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用相关法律的规定"。

不过，2010年，我国出台了《非物质文化遗产法》（草案）（简称新草案）。在新草案中，立法者已经放弃了在一部法律中解决以上两个问题的尝试，而转为选择只解决非物质文化遗产保护首要的问题："抢救"。这一立法抉择的变化在新草案的名称上首先体现出来，即去掉原先的《非物质文化遗产保护法》（草案）的"保护"二字变成了《非物质文化遗产法》（草案）。通读全篇内容后就会发现，新草案不仅在名称上、而且在内容上也与之前讨论的各版草案不同，最根本的一点就是增加了大量细化的行政性保护条款、删除了上述第30条，并简化了可能被理解为涉及民事保护的第29条："利用非物质文化遗产进行创作、改编、表演、展示、产品开发、旅游等活动，应当尊重其形式和内涵，不得歪曲滥用"。4 从本质上说，新草案是一部与《文物保护法》并行的行政性法律规范，着重描述政府在非物质文化遗产保护方面的作为，不提及非物质文化遗产利用中可能产生的各种利益关系及其解决方案。

2011年2月25日，我国的《非物质文化遗产法》最终通过。仔细研读法律条文，该法在绝大部分内容采用新草案的同时，在附则的第44条加上了一句既有别于旧草案、又不同于新草案的民事保护衔接性条款，即"使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。"这样，我国立法者凭借逐渐丰富的立法经验和智慧，回避了直接在《非物质文化遗产法》中规定对民事权利的保护、间接指明了使用非遗涉及知识产权的可能性，将我国非物质文化遗产民事保护法律条款的落地问题交给了其他法律法规。

从前述我国《非物质文化遗产法》的立法过程看，由于非遗"利用"所涉及法律关系的复杂性，非遗民事保护的相关规定在几易其稿后最终没在法律中加以明确；也就是说，非遗是否享有民事性权利，这部法律并没有回答。尽管《非物质文化遗产法》明文规定"使用非物质文化遗产应当尊重其形式和内涵"，但这一条款并未指出如果使用非物质文化遗产没有尊重其形式和内涵应承担什么样的法律责任，更未指出谁可以主张、向谁主张、如何主张。因此，这一条款是没有可操作性的，仅仅是一种原则性、倡导性的。

回到"非遗第一案"，被告的电影作品显然利用了"安顺地戏"这一国家级非物质文化遗产。电影拍摄过程中，制片方邀请了安顺市西秀区旧州镇詹家屯村三国地戏队的詹学彦、曾玉华等八位民间艺人到云南丽江表演了《千里走单骑》和《战潼关》两场安顺屯堡地戏，最后制成的影片相关片断即由对这些表演的拍摄剪辑而成。显然，电影《千里走单骑》所称的"云南面具戏"，其中的演员、面具、演出的剧目、音乐、声腔、方言、队形动作等均来自贵州安顺地戏。被告认为，表演者是"应邀"表演的，且片尾鸣谢清单中也包括"贵州安顺三国地戏队"，不存在侵权行为。的确，从民间文艺表演者的表演者权这一民事权利的角度，被告不存在侵权行为，因为其与表演者达成了某种合意、且未违反其他法律规定。但是，起诉被告侵权的不是表演者而是原告所代表的非物质文化遗产保有人。前面分析过，《非物质文化遗产法》没有直接赋予非物质文化遗产民事性权利，那么，作为非遗保有人的、"感情受到伤害"的贵州安顺人民真的无法得到任何救济吗？事实上，正如前面所介绍的，《非物质文化遗产法》最终加入的衔接性条款指明了这样一种可能性：在其他法律法规中寻求对非物质文化遗产相关民事权益的保护。即使没有《非物质文化遗产法》的这一条款，原告亦可直接依据其他法律寻求救济，实际上原告就是依据《著作权法》提起诉讼的。从案情来看，电影《千里走单骑》采用的是安顺地戏的曲目《千里走单骑》和《战潼关》。这两个"安顺地戏"曲目长期以来在贵州安顺屯堡传承，虽然其表演形式是通过师傅口头帮带的方式传承的，但其面具、服饰、造型、唱腔、唱词、动作等具体表现形式是相对固定的，与现代戏剧作品并没有区别，应属于《著作权法》第6条所说的"民间文学艺术作品"。利用民间文学艺术作品再创作是否可以获得《著作权法》保护，这个问题在早些年的"乌苏里船歌案"5 中已经遇到过和讨论过了。《乌苏里船歌》是由民间"采风"而来的。从我国文艺界长期以来的"采风"实践的成果看，"采风"而来的作品有的是民歌本身的记录、有的是基于民歌而改编的歌曲；无论是哪一种情况，都不能否认作品的来源。法院最终判定《乌苏里船歌》为对赫哲族民歌的"改编"，并支持了原告赫哲人要求标明歌曲来源的请求，从而也从法律上认定了遵从文艺"创作规律"并不是侵害民间文艺传承者基本民事权利的免责理由。

"乌苏里船歌"一案的法院判决精神对于"非遗第一案"来说应当是同样适用的。只不过前案争议的是单一完整的民间文艺改编歌曲，而《千里走单骑》电影作品是将"安顺地戏"作品作为素材贯穿始终，其使用民间艺术作品的方法更为复杂。就影片的内容来看，尽管争议的"安顺地戏"镜头时间总共并不是很长，但其并不仅仅是个简单的、一带而过、不可避免的被采用的创作素材，而是贯穿电影作品的灵魂性主题，整部电影的故事都是围绕这种古老戏曲形式展开的。可以说，从形式到内涵，电影《千里走单骑》这种对"安顺地戏"这一以民间文艺为形式的非物质文化遗产的使用都是实质性的，然而由于使用者在使用过程中自始至终误称之为"云南面具戏"，使得"安顺地戏"失去了向观众表明自己的名称或身份来源的机会。尽管电影创作者在依"创作规律"拍摄时的确并无侵权的故意，但无论从民法自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则、还是从《著作权法》确定的对民间文艺作品保护的规定来看，电影创作者也应当通过某种方式消除因对民间文艺传承者权益的忽视造成的不利影响。尽管这一义务因电影创作者本身的影响力而显得有些道义色彩，但其性质仍是符合法律的公平原则的。

遗憾的是，至少在目前，各法院看来是认同被告所说的非遗属于免费大餐、只要没恶意贬损任何人可以任意使用的文化"创作规律"的。至于非遗传承地人民不乐意、感情上不接受，法律是爱莫能助的。如前所述，如何为非物质文化遗产建立适当可行的民事法律保护模式在我国已经讨论了相当长的时间。从目前的结果看，国家的立法选择是放弃在《非物质文化遗产法》中涉及民事权益保护问题、而将使用包括民间文艺在内的非遗产生的民事权益保护问题交给其它的立法。尤其要强调的是，非物质文化遗产种类繁多形式多样，但作为其核心组成部分的民间文艺成为商业性利用对象的可能性最大。事实上，笔者认为，如果要谈非物质文化遗产的民事权益保护、或涉及知识产权的问题，有可能具体落实《非物质文化遗产法》第44条之"使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定"条款的，目前仅有《著作权法》第6条所说的民间文学艺术作品的保护。

关于民间文学艺术相关民事权益的法律保护，我国有一条最相关的法律条款预留了今后的立法空间，即前面提到的1990年通过的《著作权法》之第6条"民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定"。值得肯定的是，尽管《著作权法》的这一规定是原则性的、具体的保护办法至今没有出台，但在我国民间文艺创作向来十分活跃、创作作品涉及各方利益关系比较复杂的背景下，这一条款使得现实生活中许多民间文艺的再创作者（相当一部分是传承人）的权利得到了保障。6 可惜的是，这一条款虽然与本文所讨论的非物质文化遗产组成部分的民间文艺紧密相关，但它是针对基于民间文艺产生的新作品--民间文艺作品、而不是针对民间文艺本身的。这也是依据这一条做出的我国唯一关于民间文艺的案件"乌苏里船歌案"至今仍未获得各界全面认同的根本原因。即使我国《著作权法》第6条的立法原意是要为民间文艺提供民事性保护依据，但就目前各界的认识来说，著作权与WIPO等国际论坛上讨论的特殊权利是不同的，将"民间文学艺术作品"等同于民间文艺本身可能会引起一定的困扰。

民间文艺的保护虽然重要，但如前所述，我们已经没法在《非物质文化遗产保护法》的下位法规中制定《民间文学艺术保护条例》了。很自然，我国目前的立法选择是依据《著作权法》第6条制定《民间文学艺术作品著作权保护条例》（简称《条例》）来迂回对民间文学艺术的保护作出规定。应该说，本着迅速地、最大限度地有效解决民间文艺保护问题的出发点，利用《著作权法》第6条的规定可以作为一种权宜之计。事实上，在当代现实生活中用得最多的，或者说商业化可能性最大的，正是那些根据民间文学艺术演绎而来的作品。不过，应当明确的是，制定《民间文学艺术作品著作权保护条例》的主旨不是简单地重复《著作权法》的内容，相反更多的应该是对此类作品的商业化使用进行规范，由此致力于解决《著作权法》中不甚明确的问题。笔者认为，《条例》的主要作用是确立以下能保护民间文艺相关民事权益的条款，如："根据民间文学艺术改编的作品，作者依法享有著作权，但应当注明出处、不得对其进行歪曲和损害"；"对民间文学艺术作品进行商业化使用，如复制、出版、广播、公开表演、向公众传播、发行、拍摄和录制等，使用者除了与著作权人达成一致外，还应该向民间文学艺术的权利代表人或者主管民间文学艺术作品使用的国家机关交纳一定的民间文学艺术使用费，作为相应主体民间文学艺术的发展基金"；"违反以上规定而改编或使用民间文学艺术作品的应承担相应的民事责任"，等等。

从国家版权局2009年提供的《条例》草案看来，以上内容基本得以体现。因此，该草案实际上是通过规范民间文艺作品的使用来达到事实上对民间文艺本身提供保护的作用。从具体内容来看，其本质是对民间文艺作品权利人及使用人的义务作出明确规定，以确保民间文学艺术"受益人"的利益。应该说，单就民间文学艺术而言，已经通过的《非物质文化遗产法》可以提供UNESCO模式的行政性保护，而这一《条例》草案则提供了一种WIPO模式的民事性特殊权利保护。

虽然《条例》在实际上可能起到的作用与笔者所期望的基本一致，但是，这一立法选择仍有理论上的缺陷：非物质文化遗产意义上的民间文学艺术与《著作权法》所说的"民间文学艺术作品"、"特殊权利"与"著作权"毕竟不是一回事。这种立法依据上的困惑，可能会使《条例》讨论和通过的过程受阻，即使通过，其后在实施的过程中也将产生种种疑问。因此，尽管《条例》详细地对民间文艺、受益人、商业利用人和作品著作权人、受益人的权利义务关系以及惠益分享的具体规则作了规定，但一旦受到质疑，推问民间文艺持有人的这种特殊权利来源于何种基本法律，则可能难以自圆其说。

笔者曾主张民间文艺的特殊权利保护制度的立法依据是《宪法》，7 后来也曾主张在《非物质文化遗产保护法》中明确这种权利以便使民间文艺的民事性保护理顺成章，但这一思路目前看来已经行不通。不过至少在中心内容上，笔者赞同《条例》所设立的符合中国国情的民间文艺保护模式。在此意义上，尽管这一模式的推行结果尚待考察，《条例》仍是目前可行性最大的弥补我国非遗民事性保护法律规则缺失的立法对策选择。

与世界上任何发展中国家一样，我国的原生态民间文艺不但面临急剧消逝的，也面临着在信息时代被有技术和资金保障的域外人任意复制、利用甚至被歪曲，而创造和传承该民间文艺的传统族群却得不到任何回报的问题。在文化成为商品的今天，不制定民间文艺的使用及产生的利益分配规则以解决其创造者或保有者与利用者和获利者之间的关系问题，必然引起其创造者或保有者的不满和异议，不利于民间文艺保护事业的发展，也不符合法律的公平原则。尤其在《非物质文化遗产法》通过之后非物质文化遗产的保护日益受到重视的今天，长期以来基于将民间文艺视为免费资源、漠视民间文艺传承者利益建立起来的文艺"创作规律"是该与时俱进地做出调整了。对因使用非物质文化遗产而产生"安顺地戏"之类的争议，应灵活适用《著作权法》才能达到对非物质文化遗产民事权益的切实保护。

注释：

1见洪成宇、吴献雅：《<千里走单骑>被诉侵犯安顺地戏署名权、张艺谋成被告》，中国法院网，2011年9月15日访问。

2参见中国法院网，2011年9月15日访问。

3参见管育鹰：《知识产权视野中的民间文艺保护》，法律出版社2006年版。

4旧草案第29条被简化为"使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产"，成为新草案第五条。

5见"饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案"，北京市高级人民法院(2003)高民终字第246号民事判决书。

6如郭宪剪纸案：北京市第一中级人民法院民事判决书（2000）一中知初字第48号；赵梦林京剧脸谱案：北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第4095号民事判决书；白秀娥剪纸案：北京市高级人民法院（2002）高民终字第252号民事判决书；等等。

7参见前引3，管育鹰书。