【关键词】北齐 重罪十条 十恶 四降

【作者简介】孙家红：中国社会科学院法学研究所助理研究员；联系方式：北京市东城区沙滩北街15号（100720）中国社会科学院法学研究所；电子邮件：sunjiahong240@163.com

【收稿日期】2011年9月7日

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【学科分类】樊彦芳

2010年夏秋之交，笔者将一篇文章投给台湾某刊物，其中涉及中古时期“十恶”条款的演变问题。据《唐六典》载：“初，北齐立重罪十条为十恶：一反逆，二大逆，三叛，四降，五恶逆，六不道，七不敬，八不孝，九不义，十内乱。犯此者，不在八议论赎之限。隋氏颇有益损，皇朝因之。”① 然而，揆诸唐律，其中关于“十恶”的规定与北齐稍异：一曰谋反，二曰谋大逆，三曰谋叛，四曰恶逆，五曰不道，六曰大不敬，七曰不孝，八曰不睦，九曰不义，十曰内乱。笔者在文中认为：两相比较，唐律实乃去除北齐之“四降”，又于“不孝”后增加“不睦”，致使“不孝”位居第七，提前一个位次。

对于笔者的上述看法，某位评审专家指出：“盖《唐律》是将《北齐律》的‘三叛、四降’合并为《唐律》中的‘三曰谋叛’，并非去除了‘四降’”。在随后的几次信函往复中，该评审专家始终坚持此见解，却未提供任何的论证和证据。最后，该评审专家放弃坚持，文章获得通过。谨此，笔者愿将个人的观点根据以及思考过程，向学界同人作个交代，非敢固执己见，聊供批评之用。

先看两条唐朝关于“十恶”的记述材料。

其一，《唐律疏议》记载“十恶”之由来，云：“周齐虽具十条之名，而无十恶之目。开皇创制，始备此科，酌于旧章，数存于十。大业有造，复更刊除，十条之内，唯存其八。自武德以来，仍遵开皇，无所损益。”②

其二，《唐六典》亦记云：“隋开皇元年，……又依北齐置十恶，……炀帝以开皇律犹重，除十恶之条，更制大业律，凡十八篇。……皇朝武德中，命裴寂、殷开山等定律令，其篇目一准隋开皇之律，刑名之制又亦略同。”③

这两条史料，在记述隋朝大业年间修订开皇律这一事件时，前者用的字眼是“刊除”，后者则用“除”。他们所传递的信息基本一致：大业更制，在开皇律的基础上进行了删减。前一条史料的意思则更为明确──北齐的重罪十条，经开皇创制，“数存于十”，及至大业年间“刊除”之后，“十条之内，唯存其八”。程树德在《九朝律考》中，于隋律“除十恶之条”项下加按语，谓：“大业律仿后周之制，不别立十恶之目，以十恶分隶各条，而十恶又删其二也”，④ 实也持“删除”之说。

然而，在缺乏直接史料证明的情况下，此中的“刊除”或“除”不应轻率理解为“删除”，更不能说就此删除了“四降”。因为在中国古代成文法的演变过程中，罪刑的文本变迁并非“1＋1＝2”那么简单，其中不乏分分合合的复杂变异。但是，不管怎样，这里所透露出的基本信息值得注意，那就是隋炀帝大业年间对北齐的“重罪十条”做了删减。

从现存文本来看，唐律中的“十恶”与北齐的“重罪十条”相比，多一“不睦”，而“四降”不再出现。这其中的“降”究竟去向了何方？如何在字面上蜕化殆尽？对于审查者“合并为《唐律》中的‘三曰谋叛’”之说，笔者检遍《唐律疏议》、薛允升《唐明律合编》，皆未曾见有明文。再考之薛允升《读例存疑》、沈之奇《大清律辑注》、吴坛《大清律例通考》、沈家本《历代刑法考》诸书，亦皆未见前辈学者有持“合并”之说者；而且，似乎这个问题并未引起他们的注意。依笔者狭隘之见，似乎在大陆学者刘俊文所撰的《唐律疏议笺解》中较早提出了“合并”的说法。其言谓：“隋开皇定律时，改重罪十条为十恶，并将其中叛、降两条合并，另增不睦一条。”⑤ 但翻检“笺解”一书，刘俊文先生也没有提出“合并”的理由。

然则隋朝开皇律早经湮没，当时对于“十恶”的规定，究竟是（1）“合并”叛、降，再加“不睦”，还是（2）删除“四降”，再加“不睦”？这似乎是一个很难求解的问题。在此也仅能试做简单分析。对于“不睦”一项，属于后加，应无异议。但笔者之所以倾向于认为是将“四降”删除，而非合并于“谋叛”之下，一方面的根据，就在于前述《唐律疏议》和《唐六典》中的两段记述；另一方面的重要根据，则在于唐律本身。

首先，据《唐律疏议》卷一“十恶”条下疏言“自武德以来，仍遵开皇，无所损益”⑥ ，由此可以认定，此中关于“十恶”的规定，基本就是开皇律中“十恶”的面貌。与此同时，“名例•十恶”的规定，重在列举各项罪行。本着严格的“成文法主义”，“谋叛”项下并未列有“降”之行为，即不能扩大解释，尤不可进行类推。由此进一步，“谋叛”作为单一罪名，在《唐律疏议》卷十七专列有“谋叛”条款⑦ 与之对应。细绎该条款以及疏解之文，亦不见关于“降”之罪刑规定。因此，笔者很难认同“合并”叛、降的说法。

再者，从行为性质来看，关于“降”的规定，应属军律，与一般刑律存有轩轾。对于“降”的行为，不管是法律上，还是社会道德心理上，容或存有争议。在战场上，两军阵前，主动投降敌军的行为，与陷于重重困境，存亡一线，被迫保全生命的行为，在法律和道德上的评价自然是不同的。对于后者，似乎中国自古以来就存在道德情感与法律规定的纠结（如汉武帝时的“李陵之狱”），很难说存在一个绝对的“定评”。所以，笔者臆测，在当时法律制定者和解释者那里，为求法律的确定性、科学性，很可能是把这个难有“定评”的行为剔出了这部成文法典——而一旦遇到“降”的行为，则以军法从事，亦无不可。

以上仅是粗略言之，如欲探究该条款的法史演变真相，仍需很多的考镜功夫。总之，既然唐律中没有明文将“降”纳入“谋叛”之下，若没有更为直接的证据，笔者暂仍倾向于“去除”之说。

注释：

①《唐六典》卷六，中华书局，1992年，页186。

②《唐律疏议》卷一，法律出版社，1999年，页6-7。

③《唐六典》卷六，页183。

④程树德：《九朝律考》，中华书局，2003年，页444。

⑤刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局，1996年，页88。

⑥《唐律疏议》卷一，页7。

⑦《唐律疏议》卷十七，页352-353。