【关 键 词】坦白从宽 诉讼主体 辩护权利 无罪推定

【作者简介】樊文：德国弗莱堡大学（Albert-Ludwigs-Universitaet） 法学博士，原德国马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所研究员，中国社会科学院法学所副研究员；联系方式：北京市东城区沙滩北街15号，邮编：100720

【收稿日期】2011年8月11日

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【责任编辑】樊彦芳

长期以来，我国刑事司法上奉行的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，是违反无罪推定的原则要求的。无罪推定的原则要求，对于犯罪嫌疑人或被告人是否有罪的问题，在完成证明责任并作出生效判决之前，必须始终是一个开放性的问题；国家在程序推理的意义上不能像对待罪犯一样对待他们，而应当把他们按无罪的人来对待。但是，如果在没有作出有罪还是无罪的生效判决之前，即侦查阶段就与行为人讨论量刑上的从宽和从严的问题，实质上是侦查阶段就已认定行为人的行为构成犯罪，[1]剩下的问题只是看其诉讼态度，来决定量刑的宽和严的问题了，这是典型的有罪推定的逻辑。

最近的刑法修正案八忽视刑事政策与法治国家原则的关系，[2]在我国刑事诉讼法明确反对有罪推定的前提下，[3]仍然因循并落实“坦白从宽”的刑事政策。对虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行的犯罪分子，规定可以从轻处罚；因其供述，避免特大损失的，可以减轻处罚。这样，实体法就推翻了程序法关于犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体的定位，把他们确定为“如实供述自己罪行”的有罪推定的对象，使之完全变成了诉讼的客体。

坦白是行为人行为后的诉讼态度。诉讼态度不可能对行为人的行为罪责有追溯效力，而只是对于评估行为人的特殊预防必要性具有重要意义 。坦白或者抗拒，只是用来推测行为人再社会化前景的指标之一；但是，坦白的真实原因，在诉讼程序中是很难查清楚的。如果对于坦白动机的事实，存在查不明白的情况，就不能认定行为人具有再社会化前景，而轻率地予以从轻。坦白并不必然说明，行为人已经认识到自己的行为错了（认罪）。如果犯罪嫌疑人、被告人知道，坦白可以从轻处罚，那么，出于这个动机的坦白，就很难认定为行为人是自愿认罪。坦白也可能是犯罪嫌疑人为避免面临的刑讯逼供，以备以后的翻供，或者为避重就轻，[4]而采取的一种权宜的诉讼策略。这就很难认定其具有再社会化的积极前景。 [5]

量刑时对诉讼态度的考虑，还会和刑事诉讼“不强迫自证己罪”（nemo tenetur se ipsum prodere）的原则发生冲突。该原则要求，犯罪嫌疑人、被告人没有协助国家证明自己有罪的义务；不得强迫任何人对证明自己有罪的事情进行积极合作 。被告人愿意选择以何种方式和策略进行诉讼，是他的自由。对“合作”态度的奖赏，会削弱犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼自主权和辩护权，因为，在诉讼法上没有确立被嫌疑人、被告人沉默权制度的情况下，无论是保持沉默、拒不交代，还是口供不实、翻供辩解，甚至表白自己行为的正义性，都是与坦白相对应的“抗拒”，它表现出的是在证明自己犯罪的问题上顽固的或有所反复的不合作态度。行为人最终会因为选择了这种不合作的诉讼态度，增加了追诉机关证明自己有罪的工作难度而受到处罚。尽管刑事诉讼法第43条明确禁止用强制的手段获取证据，但是，第93条又明确规定了犯罪嫌疑人或被告人“如实回答”、“如实陈述”的义务。如果不“如实供述自己的罪行”，尽管法律并没有规定如何处理，但是，实务中通常会认定行为人认罪和悔罪态度不好，往往会造成对行为人不利的后果，从而形成对行为人的间接强制或强迫。如果积极合作的坦白可以获得宽大处理，这也就意味着没有坦白的或者采取了翻供的辩解策略的或者陈述不实的甚至表明自己行为正义性的犯罪嫌疑人、被告人，相对地得到了更加严厉的处理。这不仅会威胁到他们的诉讼主体地位和辩护权利，也会给刑事诉讼法将来设立沉默权及犯罪嫌疑人、被告人行使该权利造成实体障碍。

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[1]有罪还是无罪的骰子（诉讼结局）在程序的侦查阶段就已落下了。

[2] 所有的刑事政策都不能突破法治国家这个界限，都应该受到该原则的制约。“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策所体现的有罪推定的司法原则，违背了我国宪法所确立的所有国家行为必须一体遵循的——社会主义法治国家原则（第5条），在建设法治国家的进程中应当及时将之予以彻底清除。

[3] 尽管在我国刑事诉讼法上是否确立了无罪推定原则的问题上，仍有争议，但是，反对有罪推定的立场是毫不含糊的。1996年第8届全国人民代表大会第4次会议上，原全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然所作的《关于á中华人民共和国刑事诉讼法ñ修改的说明》的报告明确指出：“我们坚决反对有罪推定，但也不是西方国家那种无罪推定，而是以事实为根据，以法律为准绳”。

[4] 是否构成坦白，取决于追诉机关对嫌疑人的罪行信息掌握得是否全面而充分。但是，坦白不排除在刑罚执行完毕之前，发现漏罪。那么，就会出现这样的问题：发现漏罪的情况下，这个漏罪事实，是否可以溯及性地否定之前认定的坦白。

[5] 即便有了自己的行为错了这样的认罪，还不足以作出行为人不会再实施犯罪的判断和期待，因为，是否会继续实施犯罪，决定性的因素是行为人基于这种认罪和悔罪认知，不去实施行为的意志力或毅力。