【关键词】刑事诊所课程 角色扮演 模拟 准律师 法官助理

【作者简介】陈根发，中国社会科学院法学研究所副研究员；联系方式：北京沙滩北街15号，邮编：100720

【收稿日期】2011年8月8日

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一、超越常规的“角色扮演”

“角色”，其对应的英语有a role, a part, a competent actor or actress等。这一词语最初起源于戏剧，二十世纪初美国的社会学家乔治•赫伯特•米德 （George Herbert Mead）首先运用“角色”的概念来说明个体在社会舞台中的身份及其行为，[1]后来他的“角色理论”被广泛运用于社会学、法学等社会科学研究。“角色”的意思是指一个“与社会地位相一致的”有资格的个体或群体。扮演，其相应的英文有to play, to act等，是装扮演出的意思。

“角色扮演”这一说法，首先流行于游戏领域。如有一种叫“角色扮演”的游戏（Role-playing game），玩家扮演虚拟世界中的一个或者几个特定角色，在特定场景下进行游戏。还有一种叫Cosplay的，也即角色扮演，或称服饰扮演，一般指人们扮演动漫作品、游戏中的角色。在社会科学领域，“角色扮演”一般是指运用戏剧表演的方法,将个人暂时置身于他人的社会地位,并按照这一地位所要求的方式和态度行事,以培养扮演者的角色转换能力和增进人们对其社会角色和自身角色的理解的一种社会活动。

目前，角色扮演法作为一种比较符合素质教育的新型教学法,被越来越多的教育者所接受。角色扮演法有利于建立新型的师生关系,充分调动和发挥学生在学习过程中的积极性、主动性和创造性,使学生真正成为教学的主体、学习的主人,是一种发挥学生主体性的教学方法。但是，刑事诊所中的学生如果参与办理真实案件的活动，其行为就有超越“角色扮演”的色彩，具有角色担当的性质。

二、刑事诊所课程中“角色扮演”的方法与作用

刑事诊所课程中的“角色”与民事诊所课程等的“角色”相比，具有“严格性”和“严肃性”的特点。虽然法官还是那个法院的法官，但是公诉人是代表国家对犯罪嫌疑人、被告人提起公诉，辩护人一般是律师，控辩双方的身份和资格都是法定的。这与民事诊所中双方当事人的代理人可以是一般公民的惯例相比，显然要严格得多。

目前的法律诊所教学方法主要有模拟角色扮演的方法、办理真实案件的方法和模拟与办理真实案件相结合的方法等。刑事诊所的角色扮演在第一种“模拟角色扮演”中比较容易实现。“模拟角色扮演”一般要经历这么几道工序：设计主题和场景、选择学生扮演角色、准备道具、总结或评价等。“模拟角色扮演”的方法虽然涉及角色扮演技术，但是学生并不接触真实的客户案件，而是在虚拟的场景中扮演相关角色。这种模拟的方法与传统的“讲课”或“海派清口”式的授课方法相比，具有不少优点，如学生可以从角色的准备、角色的体验、角色与对手的冲突、角色的转换、以及亲身体验角色后的反思中总结经验，锻炼和提高法律技能。但不足之处在于，它毕竟不是真实的“办案”，而是一种法庭秀。

我曾于2006年5月参加过在清华大学举办的一次规模较大的“模拟角色扮演”，我在模拟听证会上与陈春龙教授、白会民检察官扮演听证会主持人。听证会针对《刑法》第306条规定的律师伪证罪，结合一个律师被控主使引诱强奸受害人改口涉嫌伪证罪的案例，钱列阳律师、赫志伟检察官扮演调查人，许兰亭律师扮演涉嫌律师的辩护人，韩嘉毅律师扮演涉嫌律师。在总结阶段，田文昌律师、李贵方律师、陈卫东教授等纷纷发言，主张取消律师伪证罪这一职业歧视性的法律规定，并阐述了各自的理由。[2]在这样的“法庭秀”中，学生虽然领略到了这些大律师和优秀检察官的风采，但是不能“同台表演”和“切磋武艺”。因此，虽有作用，但不尽人意。

笔者比较看重和提倡办理真实案件的方法或模拟与办理真实案件相结合的方法。在真实的刑事审判中，法院对证据的要求非常严格，控辩双方的“备战”即检方的侦查、讯问和辩方的会见被告、取证等手续非常严格，法庭上控辩双方的“舌战”非常专业化，对“角色”的要求相对较高，如果不是亲身经历和历练，光靠“模拟”和“法庭秀”中学到的东西，是很难适应“实战”的。但是，根据现行的法律法规，刑事诊所课程中的“角色”和“扮演”是受到严格限制的，能够在真实案件中担当的“角色”，主要是“准律师”和法官助理。目前，法律诊所的学生作为“准律师”和法官助理参与刑事诉讼，存在法律上的障碍，在实践中有赖于地方司法部门和法院的特别规定。

三、做好刑事诊所课程中的角色扮演和担当需要社会多方支持

首先，由于刑事诊所课程中的角色扮演和担当受到现行法律的限制，所以诊所的学生难以扮演和担当辩护人、法官（助理）等角色。如《律师法》第33条规定，受委托的律师须凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，才有权会见犯罪嫌疑人、被告人。刑事诊所不是律师事务所，无法出具上述证明等，即便是诊所学生与律所挂钩，跟随某一刑案的承办律师去会见犯罪嫌疑人、阅卷等，也存在一定的障碍。因此首先需要从立法层面、修改上述各部门的规则入手，寻求理解和支持。

在刑事诊所发展得比较成功的美国，许多州的法律规定，诊所法律教育课程的学生具有“准律师”身份，同时还规范了各个相关的司法机关，要配合学生来完成刑事诊所课程。在我国，曾经有专家向人大提出过“关于解决诊所法律教育当中学生办案身份”的提案，建议要给法律诊所的学生“准律师”的资格，这是具有现实意义的。

其次，在实际操作中，公检法司等部门尚没有形成统一的认识和支持诊所学生办案的“惯例”， 因此刑事诊所的学生参与办理真实案件，需要得到有关部门的支持和帮助。据说四川大学在刑事诊所教学中，取得了公、检、法、司的支持，以法律援助者的身份实现了学生出庭辩护、提交辩护词等诉讼文书的资格。虽然这种靠人际关系打通路子的做法不是我们的方向，但这说明刑事诊所课程的成功也有“事在人为”的一面。

律师在指导诊所学生办理刑事案件时，要善于充当“绿叶”，让学生“反客为主”担当律师角色。当然律师自己有可能“在丛中笑”或“在丛中哭”，因为律师要承担诊所学生办案的后果。现在，法律诊所不是一个实体，无法对公众开放服务，因此参与办案必须靠挂在律所。以后能否有突破，能否独立接案办案且收取一定的劳务报酬呢？可能争论会不小，但是考虑到有利于培养法学院学生的因素，我认为各方都应牺牲一点本部门的利益，支持法律诊所的建设。其实，在台湾大学早就有这样的实践。2001年我去台湾大学访学，当时台大的邱联恭教授带我参观了他主持的法律诊所——“法律服务社”。台大的法律服务社在台大法学院门内不远处挂牌向社会开放，可以办理一些法律援助甚至当事人委托的真实案件，接受社会的资助。因此，以后的法律诊所也可以像现在的律师事务所一样，有门脸和固定的办公场所，取得特许提供法律服务的资格，这并不是“可望不可及”东西。

诊所学生能否扮演和担当“法官助理”的角色则完全取决于法院的人事改革和态度，随着最高人民法院推行的“法官助理”制度的规范化，刑事诊所的学生将在这一领域大有可为。

第三，处理好实习与刑事诊所课程的关系。法学院本科生的三四年级有实习，法学硕士和法律硕士的实习则更灵活，参加实习的学生无论是到法院、检察院还是律所，都要跟着检察官、法官和律师，担当书记员、辅助人员和秘书的角色。在实习中，真正的决策者是法官、检察官和律师，学生在办案中虽然可以学到很多东西，但没有直接“操刀”。而刑事诊所的学生办理真实案件则是更高一个层次的“实战”，因为办理的是真实案件，且在办案过程中以学生为主，学生是以一个“准律师”或“法官助理”的身份参与诉讼活动的，所取得的是实实在在的经验和技能。法学院的学生可以通过实习，完成从学生到法律人的“分娩”，而刑事诊所课程可以大大缩短这一“分娩”的痛苦和时间。

最后，我想借用马克思的一句话来结束这个发言。马克思说过：“不言而喻，如果写皮革方面的问题，鞋匠比律师更够资格。写节假日应不应当做工的问题，短工并不比神学家不够资格。”[3]刑事诊所课程中的角色扮演和角色担当又何尝不是在做法律服务的“鞋匠”和“短工”呢？

（本文系作者2011年7月28至29日在烟台大学召开的“中国刑事诊所经验交流暨教师培训会议”上的发言稿）

[1] 米德认为，一个人如能接受他人的态度，像他人一样扮演自我角色，那么他就达到了“自我”的程度。实际上在人的发展过程中，人可以获得许多自我，第一个自我均代表了一系列从不同的社会群体中获得的单一的反应。如例，存在着家庭中的我，学校中的我，能够相互影响的其他群体中的我。自我的概念是两种“我”（I and me）的结合体。“me”是指通过角色扮演而形成的社会中的自我，“I”是指并非作为意识对象的独立个体。

[2] 杨昌平：《名律师扮演控辩双方》，《北京晚报》2006年5月22日。

[3] 《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年版，第194页。