【关 键 词】案例指导制度 定位 指导力 适用

【作者简介】刘作翔：中国社会科学院法学所法理研究室研究员、博士生导师，中国社会科学院院级特殊学科"法社会学学科"负责人，中国法学会法理学研究会副会长，北京市人大常委会立法咨询专家；联系方式：北京市东城区沙滩北街15号，邮编：100720

【收稿日期】2011年5月19日

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【责任编辑】樊彦芳

注：此文是作者在2011年5月12日在江苏淮安召开的"中国特色案例指导制度研讨会"上的发言录音整理稿。此次会议由光明日报社、最高人民法院应用法学研究所、江苏省高级人民法院、人民法院报社、中国审判理论研究会主办，江苏省淮安市中级人民法院承办。

2005年最高人民法院发布了"二五改革纲要"，提出"建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。" 经过五年多时间的调研，现在终于有了一个结果。2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。规定的颁布标志着案例指导制度在中国司法审判制度中的正式推出。它既是对过去全国各地的实验和调研工作的一个总结，一个终点，更是一个新制度运行的开始和起点，真正的考验才刚开始，许多问题都有待在实践中去发现、去探索、去解决。

最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》，解决了一些问题，留下了很多的问题。我们现在的讨论应该以这个文件为基础和起点，来深化讨论。为此，我想就案例指导制度谈以下几个问题：

1.案例指导制度的定位。我一直主张用"案例指导制度的定位"或"指导性案例的定位"的命题，而不主张用"指导性案例的效力"这样的命题。因为"效力"的讨论会使问题变得复杂和纠缠。案例指导制度是最具中国特色的一种司法制度，它借鉴判例法，但又不照搬判例法。根据宪法和法院组织法对人民法院的功能定位，人民法院是国家的审判机关。因此，案例指导制度应该严格地限定在法律适用的范围之内，不能越界；同时，案例指导制度对原有的审判制度不是替代性的，而是补充性的和辅助性的，但补充性的和辅助性并不意味着不重要；还有，案例指导制度可以部分地替代司法解释，但不能全部取代司法解释。根据以上这样一些理解，我对"指导性案例的定位"就是：指导性案例对后案所起的作用是裁判理由的说明，而且应该可以被后案作为裁判理由援引，但不能是后案判决的直接依据。"裁判理由的说明"完全可以对后案的判决产生决定性影响。

2.指导性案例的哪些内容应当具有指导力？这次会议大家发表了很多不同意见，一些学者认为只有裁判规则才能具有指导力。我认为整个指导性案例的构成内容都应当具有指导力。因为一个案例中有实体法内容，有程序法内容，有对法律的认定，也有对事实的认定。我们可以做一些区分，但当事人和老百姓不会那样去想，他们会在一个案例里面寻找和他的案件最接近和有关联的部分。并且，我认为指导性案例应该是原审判决，不应当有事后的加工和附加成分。我们虽然不照搬判例法，但我们不能违背判例法的基本理路，任何事后的加工和附加成分是有违判例法理路的。另外，好的调解案例完全可以作为指导性案例。

3.关于规定第七条的"应当参照"问题。从审判机制上来讲，一审判决如果没有参照指导性案例，二审可以纠正。但是二审判决和生效判决怎么办？有人提出可以走再审程序纠正，但法律依据不充分。这个问题需要大家思考。

4.关于指导性案例的组织结构问题。这个问题我认为比较好解决，在文件里也阐述的很清楚，关键是如何落实。

5.关于指导性案例的适用问题。现在，案例指导制度已进入运行阶段，指导性案例如何适用就成了重要的问题，也可能会成为下一次阶段案例指导制度的培训重点。我提交大会的文章主要就指导性案例的适用条件和适用技术这两个问题作了些分析。涉及到：案情比对、情势权衡、指导性案例的遴选、规则引用、指导性案例的排除等。

6.案例指导制度的长远影响。现在，案例指导制度已经成为中国司法审判制度中的一个组成部分。它可以使法院功能回归。指导性案例还可以排除各种对法院审判独立的干涉，使司法公正得到实现。并且，它还可以为立法提供素材和积累，促进立法的不断完善，发挥"通过司法促进立法"的功能。