图书作者：谢增毅 著

出版时间：2011年04月

第一章　劳动关系的内涵及雇员和雇主身份的认定…………………………………………1

    一　劳动关系的内涵：雇员的从属性……………………………………………………2

    二　雇员（劳动者）的定义和认定标准的比较考察……………………………………4

    三　雇主定义的比较考察…………………………………………………………………7

    四　我国雇员和雇主范围的确定…………………………………………………………9

    五　小结……………………………………………………………………………………16

第二章　劳动合同当事人的基本权利义务……………………………………………………18

    一　我国现行法的规定及学理解释………………………………………………………19

    二　雇主和雇员义务的比较法考察………………………………………………………21

    三　雇主和雇员基本义务确立的因素及其内容…………………………………………29

    四　如何完善我国雇员和雇主义务的规定………………………………………………31

第三章　雇主不当解雇雇员的赔偿责任………………………………………………………37

    一　不当解雇的含义及不当解雇责任的由来……………………………………………37

    二　我国《劳动合同法》规则的检讨……………………………………………………43

    三　雇主不当解雇责任的比较考察………………………………………………………45

    四　雇主不当解雇赔偿责任的考量因素…………………………………………………49

    五　如何确立我国雇主不当解雇责任的规则……………………………………………53

第四章　劳务派遣的法律规制：中美比较……………………………………………………57

    一　美国劳务派遣的概念和发展概况……………………………………………………57

    二　美国劳务派遣行业发展的原因分析…………………………………………………58

    三　美国州法和联邦法对劳务派遣的规制………………………………………………63

    四　美国成文法和判例对我国立法的启示………………………………………………75

第五章　工伤保险制度的发展…………………………………………………………………81

    一　工伤保险概述…………………………………………………………………………81

    二　参保单位和工伤的范围………………………………………………………………82

    三　工伤赔偿的程序………………………………………………………………………88

    四　工伤保险缴费和工伤保险基金………………………………………………………90

    五　工伤保险待遇…………………………………………………………………………93

第六章　最低工资制度：中英比较……………………………………………………………100

    一　最低工资制度的理论基础……………………………………………………………100

    二　最低工资制度的主要内容……………………………………………………………103

    三　最低工资制度的执行…………………………………………………………………108

    四　我国最低工资制度的完善……………………………………………………………111

第七章　反就业歧视的立法框架………………………………………………………………116

    一　反就业歧视法的必要性………………………………………………………………116

    二　英国和欧盟就业歧视的概念、类型和法律规制……………………………………117

    三　英国反就业歧视法的法律救济………………………………………………………130

    四　我国反就业歧视法的完善……………………………………………………………133

第八章　就业歧视是什么：构成要件及发展趋势……………………………………………137

    一　美国就业歧视构成要件理论…………………………………………………………137

    二　英国就业歧视构成要件理论…………………………………………………………143

    三　美英两国就业歧视构成要件差异的原因……………………………………………145

    四　美国主观主义就业歧视构成要件理论批判…………………………………………148

    五　反就业歧视法的发展趋势……………………………………………………………155

    六　就业歧视是什么--我国的立法选择………………………………………………160

第九章　就业中的反残疾歧视与配额制度……………………………………………………163

    一　《康复法》与残疾人就业促进………………………………………………………164

    二　《美国残疾人法》与反就业歧视……………………………………………………166

    三　中国的反残疾就业歧视制度…………………………………………………………179

    四　中国的残疾人按比例就业制度………………………………………………………181

    五　完善反就业残疾歧视制度，促进残疾人按比例就业………………………………183

第十章　劳动行政机关责令承担民事责任的法理与制度……………………………………187

    一　劳动行政机关责令用人单位承担民事责任的性质…………………………………188

    二　劳动行政部门责令用人单位承担民事责任在实践中产生的问题…………………191

    三　劳动监察的对象及《劳动合同法》第85条规定的监察事项………………………192

    四　劳动监察中用人单位的民事责任如何实现…………………………………………195

第十一章　劳动争议处理的理念、制度与挑战………………………………………………199

    一　建立特殊劳动争议处理制度的必要性………………………………………………199

    二　劳动争议处理制度的比较考察………………………………………………………202

    三　我国劳动争议处理模式的选择及其完善……………………………………………213

后　记……………………………………………………………………………………………222

2007年我国通过了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》，2010年《社会保险法》获得通过，劳动立法取得重要进展，可以说我国的劳动法律体系已基本形成。

但在拥有13亿人口的中国，劳工保护依然任重道远。截至2009年末，全国就业人员达到77995万人，全国农民工总量为22978万人，其中外出农民工数量为14533万人。如何保护广大就业者的权利特别是农民工的权利，实现"体面劳动"的目标，我国仍面临严峻挑战。例如，截至2009年末，全国参加城镇基本养老保险人数为23550万人，参加城镇基本医疗保险人数为40147万人，参加失业保险人数为12715万人，参加工伤保险人数为14896万人，参加生育保险人数为10876万人。相比庞大的就业人群和农民工数量，可以发现我国职工的参保率还很低。又如，2008年全年,全国各级劳动争议仲裁机构共办理劳动争议案件96.4万件。2009年全年全国各级劳动人事争议仲裁机构共处理劳动人事争议案件87.5万件。我国劳动案件的数量相比《劳动合同法》生效之前的数量呈现井喷式的增长，群体性的事件也时有发生，劳资纠纷增多。特别是一些企业，拖欠职工工资、工作环境恶劣、劳动者的工伤和职业病得不到及时有效救济、安全生产事故时有发生，劳动者的基本权益都无法得到保证，更遑论有尊严和体面的劳动。

从宏观角度讲，劳动权是人权的重要内容，加强劳工保护是落实宪法规定的"国家尊重和保障人权"的重要内容，也是我国实施有关国际人权公约特别是《经济、社会、文化权利国际公约》以及国际劳工组织有关公约的重要内容。加强劳工保护也是贯彻科学发展观，实现"改革发展成果由人民共享"的重要内容。和谐劳动关系也是和谐社会的重要内容，是社会稳定有序的重要保证。就业和劳动力素质的提高也是国家经济和社会可持续发展的重要因素。从微观方面讲，劳工保护涉及劳动者的切身利益。工资和相应的劳工权益，是大部分劳动者及其家庭生活的主要来源，劳工权益事关劳动者年老、疾病、失业、生育、工伤等情形的保障，劳动保护涉及劳动者的安全、健康、卫生等基本权益。劳动者除了休息时间，大部分时间是在工作场所中度过的，劳动保护的好坏，劳动环境的优劣，涉及劳动者的尊严和人格，影响其身心健康。因此，劳工保护水平的高低既反映一个国家的经济发展水平，也是一个国家文明和进步与否的重要标志。"让广大劳动群众实现体面劳动"应该成为我们不懈努力的目标。

加强劳工保护、构建和谐劳动关系应该从以下几方面做出努力。

一是全社会要增强劳工保护的意识。劳工保护的重要性不言而喻，但现实中，很多官员往往重经济发展，忽视劳工保护，经济发展是硬指标，劳工保护是软指标。一些地方政府缺乏切实保护劳工的动力和压力，为了吸引投资，降低投资成本，劳动执法的积极性不高。因此，政府应强化劳工保护意识。企业也要充分认识劳工保护的重要性。没有劳工的积极性和创造性，企业是无法运转的，更谈不上效益。正如英国著名公司法学者高尔所言："工人是公司中不可或缺的一个组成部分。"企业管理者也应善待职工，"职工不是主人，也不是客人，更不是仆人，而是与投资者利益相关、命运相连的合作者，是公司自治体系的自治参与者"。企业管理者应该树立企业与职工平等的意识、对职工的保护意识，认真对待职工的权益。企业应通过技术创新、开拓市场、强化管理等方面提高其竞争力和盈利能力，而不能仅通过降低成本、压榨工人而获得利润。

二是政府应承担起保护劳工的职责。虽然我国的劳动立法取得了重要进步，已经形成了基本的劳动保护法律体系，但我国劳动立法的任务依然繁重。我国劳动立法的内容还比较粗疏，还存在大量的立法空白。以法国为例，法国2008年编纂了新的《劳动法典》，新法典的条款数量为9964条！该法典的条款数量超过了许多国家民法典的条款数量。又如，英国有关反歧视的立法，除了1970年《平等工资法》（EQPA）、1975年《性别歧视法》（SDA）、1976年《种族关系法》（RRA）、1995年《残疾歧视法》（DDA），近年来，为了使立法更加周延并增强其可操作性，又分别于2003年通过《就业平等（宗教或信仰）条例》、《就业平等（性取向）条例》，于2006年通过了《就业平等（年龄）条例》，其立法之精细不能不令人叹服。除了立法的完善，加强劳动执法也同样重要。截至2009年末，我国共有劳动保障监察机构3291个，各级人力资源社会保障部门配备劳动保障专职监察员2.3万人。而根据国家工商总局的统计，截至2008年底，全国实有企业971.46万户（含分支机构）；个体工商户实有2917.33万户。相比庞大的企业数量和就业人数，劳动保障监察机构和人员的数量显然远远不够。政府行政机关要加强主动监察，采取预防和惩罚相结合的方法，切实承担起保护职工的职责。

除了完善立法、加强执法，在劳工保护的问题上，还应该合理划分政府和企业的责任界限。例如，随着我国经济的发展和国家财力的增长，有关社会保障的责任应该在国家、企业和个人三者之间进行合理分配，减轻企业和个人的负担。比如，我国2009年全年城镇基本养老保险基金总收入11491亿元，全年基金总支出8894亿元，年末基本养老保险基金累计结存12526亿元。2009年全年失业保险基金收入580亿元，支出367亿元，年末失业保险基金累计结存1524亿元。全年工伤保险基金收入240亿元，支出156亿元，年末工伤保险基金累计结存404亿元，储备金结存65亿元。2009年全年生育保险基金收入132亿元，支出88亿元，年末生育保险基金累计结存212亿元。我国社会保险基金存在大量结余，因此，可以适度降低社会保险率，减轻企业和个人负担，这样不仅可以提高企业参保的积极性，而且也可以使广大劳动者从国家改革发展的成果中切实得到实惠。

三是要处理好劳动保护和劳动力市场灵活性的关系。劳动法是调整雇主和雇员之间劳动关系的法律规范，因此，劳动法的首要价值和基本任务是保护劳工的权益。但劳工和企业是唇齿相依、相互依存的。在劳动法的制度设计中，既要为劳动者提供保护，同时也应考虑市场机制的作用，防止用工制度过于僵化，应在促进就业和劳工保护二者之间寻求平衡。特别是劳工权益和福利具有一定的刚性，提高容易，降低很难，处理不当，容易引起波动。2010年10月法国由于政府提高享受养老金年龄的法案而引起全国大罢工值得深思。又如，在劳动保护较为严格的德国，尽管存在严格的解雇保护制度，法律要求雇主在具备正当事由时按照正当程序解雇雇员，限制雇主不当解雇雇员，但其解雇保护法也具有相当的灵活性。德国1969年制定的《不当解雇保护法》根据经济形势的变化不断调整其适用范围。该法最早只适用于雇员超过5人的雇主，20世纪90年代末适用于雇员超过10人的雇主（1996~1998），21世纪初适用于雇员超过5人的雇主（1999~2003）。近年来对小企业的豁免范围又扩大，从2004年开始，雇员在10人以下的雇主都不适用该法参。这种适用范围的变化充分体现了德国劳动法在管制与放松管制之间的政策调整。立法机关扩大小企业豁免范围的主要意图是希望帮助小企业创造新的就业。立法机关认为，如果雇主和雇员的关系更加灵活，雇主会更愿意雇用工人。因此，对劳动法律制度的设计应该考虑到制度对雇主和雇员可能造成的实际影响，使制度产生有利于雇主和雇员的双赢效果。

2010年9月16日，胡锦涛主席在第五届亚太经合组织人力资源开发部长级会议上发表的题为《深化交流合作实现包容性增长》的致辞中指出："我们应该坚持以人为本，着力保障和改善民生，建立覆盖全民的社会保障体系，注重解决教育、劳动就业、医疗卫生、养老、住房等民生问题，努力做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享。""完善就业与社会保障的联动机制，促进体面劳动，构建和谐劳动关系。"发展好、维护好广大劳工的权益，使雇主和雇员和谐共处，互利双赢，共享改革发展的成果应当成为当前和今后我国的一项重要任务。

我国实行市场化用工制度的历史不长、法治的实践也不长，加上庞大的人口和就业人群，我国劳动用工情况异常复杂，如何保护劳工权益也是一项非常复杂的课题。随着我国经济的发展，加强劳工保护的外部条件更加有利，我国应当借鉴发达国家的有益经验，结合我国的特殊国情，进一步完善立法、加强执法、提高裁判机构的能力，使劳工权益得到应有的尊重和保护，实现体面劳动以及尊严生活的目标和追求。

本书主要从比较法的角度探讨了劳动法的基本问题，也对中国的制度以及现状进行了分析和反思，并提出了完善制度的建议。他山之石，可以攻玉。希望本书能对从事劳工保护的官员、业内人士以及研究者有所裨益。如果本书能为劳动权利的保护起到一点作用，那将是作者所期冀和最为开心的事。