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关于知识产权的定义，以及商标是否属于智力活动成果，应当首先来看《建立世界知识产权组织公约》。公约第2条规定：“知识产权应当包括与以下内容相关的权利：
文学、艺术和科学作品；
表演艺术家的表演，录音制品和广播；
所有领域中人类做出的发明；
科学发现；
工业品外观设计；
商品商标，服务商标，商号和各种标记；
对于制止不正当竞争的保护；
以及所有其他的工业、科学、文学和艺术领域中智力活动成果的权利。”
这个定义有两个特点。一是为知识产权下了一个列举式的定义，即知识产权是有关作品、发明、外观设计、商标和商号的权利，以及有关其他智力活动成果的权利。二是为知识产权下了一个概括式的定义，即知识产权是有关某些智力活动成果的权利。这些智力活动成果产生于工业、科学、文学和艺术领域，包括了作品、表演、录音制品、广播、发明、科学发现、工业品外观设计、商品商标、服务商标、商号和各种标记，以及对于制止不正当竞争的保护，等等。对于这个定义，以往的论者往往强调了对于知识产权内容的列举，而对后面的“兜底性语句”有所忽略。按照“兜底性语句”，知识产权是关于工业、科学、文学和艺术领域中智力活动成果的权利，[1]也就是本文所说的有关知识产权的概括性定义。
按照上述定义，无论是从列举的方式来理解，还是从概括的方式来理解，知识产权都是有关智力活动成果的权利。或者说，无论是文学艺术作品、技术发明、工业品外观设计，还是商品商标、服务商标、商号和其他标记，以及对于制止不正当竞争的保护，都属于“智力活动成果”。按照这个定义，《建立世界知识产权组织公约》显然没有将知识产权分为“创造性成果权利”和“识别性标记权利”，而是把商品商标、服务商标、商号和各种标记，以及对于制止不正当竞争的保护，都纳入了智力活动成果之中。除此之外，世界贸易组织的TRIPS协议，在第二部分列举了版权与有关权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计和未披露过的信息保护等知识产权。根据TRIPS协议第1条第2款，本协议所说的知识产权，就是指以上所有类别的知识产权。[2]同样，TRIPS协议在列举知识产权的内容时，也没有将相关的知识产权划分为“创造性智力成果权利”和“识别性标记权利”。这表明，协议所列举的商标和地理标志，与作品、工业品外观设计、专利、未披露过的信息一样，也属于智力活动成果。
应当说，将作品、发明、外观设计、集成电路布图设计，包括表演、录音制品和广播理解为智力活动成果，或者创造性的智力成果，通常不会发生太大的问题。因为，这些客体都是人类通过大脑创造出来的东西，属于创造性的智力成果。然而，如何理解商业标记（包括商品商标、服务商标、商号和各种标记）和对于制止不正当竞争的保护，也是智力活动成果，在很多人那里就会发生一些问题。事实上，有些人将知识产权划分为“创造性智力成果权”和“识别性标记权利”，就反映了这种理解上的困难。为了叙述的方便，这里先说明为什么“商业标记”属于智力活动成果。至于“制止不正当竞争”也属于智力活动成果，则放在第三部分说明。
按照国际上的通行看法，商标权是对于商标及其所代表的商誉所享有的权利，而商标法和反不正当竞争法中的假冒之诉，则是对于商标及其所代表的商誉提供保护的法律。根据相关的研究，英国最早的关于商标保护的判例发生于1618年，涉及了一个布匹商冒用另一个布匹商的商标的情形。法官在判决中认为，原告的商标在使用中已经获得了巨大的商业信誉，可以据此而提起针对被告的诉讼。法官判决被告侵权，则是维护了原告的商标及其所代表的商业信誉。英国于1875年确定了商标注册制度，使得商标保护具有了更大的确定性，也便利了商标的转让和许可。然而法院对于商标的保护并没有因此而发生重大的变化，商标侵权的标准仍然是假冒和欺骗，以及对于他人商业信誉的非法利用。到了19世纪末期，英国和美国的学者明确提出了“商誉”（good will）的概念，认为有关商标的财产权就是体现在商誉之中。[3]现在，这个观点已经成为国际社会的共识。
商标所承载的商誉，系通过商标的使用而获得。某一具体的商标，只有在与特定的商品或者服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者的时候，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。而商标所有人，为了积累和增加自己商标所体现的商誉，也必须采取各种各样的措施。例如，积极从事技术创新，使用大量的专利技术和非专利技术，提高产品的质量、性能，降低产品的成本，从而赢得消费者的青睐。又如，在市场上投放大量的广告，宣传自己的商标和与之相关的商品、服务，或者采取某种独特的营销方式，让消费者和社会公众认可自己的产品或服务，等等。事实上，正是通过这样的一系列创造性智力活动，某一商标及其与之相关的商品或服务，才获得了消费者的积极好评。从这个意义上说，商业标记所代表的商誉，包括商誉的获得和增长，本身就是一系列创造性智力活动成果的结晶。有关的国际公约将商品商标、服务商标和商号纳入智力活动成果的范围，也必须从商誉的角度加以理解。
正是基于以上的认识，郑成思教授曾经指出，商标之所以构成财产，成为转让、许可的标的，可以在企业合并、合资等活动中作价，是因为经营者在选定并使用了某个标记以后，通过广告宣传、打通销售渠道等促销活动，使有关的标记在市场上建立起了一定的信誉或者商誉。郑成思教授还指出，就商标及其所代表的商誉而言，最根本的还是经营者通过使用技术保证产品的质量，通过经营方式保证商品或服务的质量，从而使得自己的商标、商号等标记具有稳定的和不断上升的价值。这些活动附加给标记的创造性，不应被忽视。[4]
商标与商誉的关系，是理解商标作为一种财产，商标权作为一种知识产权的关键。商标权不是就标记本身所享有的权利，而是就商标所代表的商誉享有的权利。商标属于智力活动成果，是因为商标是商誉的代表。商标属于智力活动成果，是因为商标所有人在积累和增加商标所代表的商誉过程中，投入了创造性的智力劳动。将知识产权划分为“创造性智力成果权利”和“识别性标记权利”，显然在某种程度上忽略了商标所代表的商誉，忽略了商誉本身就是创造性的智力活动成果。
商誉来自于商标的实际使用。正是基于这样的事实，英美法系一直强调商标权来自于商标的使用。这就是所谓的使用获得权利。例如，美国各州的商标法和联邦商标法，继承英国普通法的传统，一直坚持商标权通过使用获得。而且，只有商业中使用的商标才可以获得联邦的商标注册。直到1988年修改联邦商标法，才增加了意图在商业中使用的商标，也可以获得注册。但即使是在这种情况下，申请人在提交注册申请的时候，应当提交真诚使用相关商标的声明和证据。联邦商标局经过审查后，可以发给“允许通知”。在“允许通知”发给之后的36个月以内，如果申请人没有提交实际实用的证据，则不予注册。[5]又如，美国联邦商标法要求，注册商标应当与使用该商标的企业的商誉，或者企业的部分商誉一起转让。[6]这就是人们通常所说的，商标的转让应当与营业或者商誉一起转让，商标不得脱离营业或者商誉而单独转让。显然，商标的单独转让，会割裂商标与商誉的联系，与商标作为一种财产权相悖。
大陆法系国家虽然注重商标注册和由此而来的商标保护，但并没有忽视商标的使用。例如，欧共体理事会于1989年发布的《协调成员国商标立法一号指令》第10条规定，获准注册的商标，如果自注册之日起5年内没有真实使用，或者连续5年没有使用，可以取消注册。[7]值得注意的是，商标指令第10条的标题就是“商标的使用”。欧共体理事会于1993年发布的《共同体商标条例》第16条，也有类似的规定，其标题同样是“共同体商标的使用”。[8]关于注册商标的使用，欧共体《协调成员国商标立法一号指令》的“重述”第8还特别强调，为了减少欧共体范围内的注册商标数量，获准注册的商标必须使用。如果没有使用，则可以撤销。由这些规定和说明可以看出，即使是在强调商标注册的欧洲大陆国家，也没有忽视商标的使用。因为，只有通过商标的实际使用，才会有商誉的积累和增长。
关于商标的实际使用，世界贸易组织的TRIPS协议也有相应的要求。一方面，协议第15条规定，成员可以将“使用”作为商标注册的依据，但不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件。另一方面，协议第19条又规定，在有关商标获准注册之后，如果连续三年没有使用，可以撤销注册，除非商标所有人有正当理由。[9]可以将“使用”作为商标注册的依据，连续三年不使用可以撤销商标注册，都反映了对于商标实际使用的要求。正是基于这样的要求，中国商标法也在第44条规定，已经获准注册的商标，连续三年停止使用的，可以撤销其注册。
商标与商誉的关系，是商标保护的核心。事实上，商标权的保护范围，以及商标侵权的认定标准，都是由商标所承载的商誉决定的。商标的作用是指示商品或者服务的来源。在实际的商业生活中，商标可以指示商品或者服务来源的范围，通常也就是该商标所代表的商誉的范围。或者说，商标通过实际使用，使得消费者可以将某一商标与特定的商品或服务联系起来，从而对该商标指示的商品或者服务产生了某种积极的评价。这既是该商标所代表的商誉的范围，也是商标所有人应当获得保护的范围。在现实生活中，一些不正当竞争者，将与他人商标相同或者近似的商标使用在相同或者类似的商品或者服务上，其目的就是通过让消费者混淆的方式，利用他人商标所承载的商誉。这样，从保护商誉的角度出发，商标侵权的标准就只能是消费者混淆的可能性。按照这个标准，经营者对于他人商标或者商标构成要素的使用，如果造成了消费者混淆的可能性，就会有侵权的发生。如果没有造成消费者混淆的可能性，则不会有侵权的发生。
商标所代表的商誉，也是驰名商标获得特殊保护的依据。先来看对于未注册驰名商标的保护。根据巴黎公约的规定，对于未注册的商标，如果在某一成员国被认定为驰名，主管机关可以拒绝他人的注册，可以禁止他人的使用。[10]这主要是为了防止消费者在商品或服务来源上的混淆。未注册的商标之所以驰名，是因为该商标虽然没有在某一成员国注册，但由于商标的实际使用，已经在消费者或者社会公众之中获得了一定得知名度。这里的知名度，正是我们所说的商誉或者声誉。换句话说，某一商标经过实际使用，具有了一定的知名度或者商誉，即使在相关的成员国没有注册，也应当获得必要的保护。从这个意义上说，巴黎公约对于未注册驰名商标的保护，实际上是对于该商标所代表的商誉的保护。[11]
再来看对于已注册驰名商标的反淡化保护。根据TRIPS协议第16条，巴黎公约关于驰名商标的规定，原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不相类似的商品或服务，其前提条件是，在不相类似商品或服务上对于他人注册商标的使用，会暗示该商品或服务与注册商标所有人有关联，而且注册商标所有人的利益有可能因此而受到损害。这就是通常所说的对于驰名商标的“反淡化保护”，或者“跨类保护”。因为，对于他人驰名商标跨越类别的使用，虽然不会造成消费者混淆的可能性，但仍然有可能损害该商标所代表的商誉。与此相应，驰名商标反淡化或者跨类保护的依据，包括跨越多少类别，也是由相关商标所代表的商誉决定的。具体说来，某一驰名商标所具有的驰名度越高，商誉越多，则获得“反淡化保护”的范围越大，或者“跨类保护”的范围越大。
事实上，TRIPS协议第16条规定的反淡化的两个前提条件，也反映了对于已注册驰名商标的商誉保护。因为，在不相类似商品或者服务上使用他人的注册商标，暗示该商品或者服务与注册商标所有人有关联，表明有关的使用落入了驰名商标商誉的范围；至于有关的使用有可能损害驰名商标所有人的利益，也是有可能损害该商标所代表的商誉。事实上，正是从保护商誉的角度出发，很多国家不仅对已经注册的驰名商标提供了反淡化的保护，而且对未注册的驰名商标，甚至驰名商号，提供了反淡化的保护。例如，日本“不正当竞争防止法”第2条第1款第2项规定，在自己的商品上使用他人的驰名商业标识或者与之近似的标识，属于不正当竞争的行为。其中的驰名商业标识，就包括了未注册的驰名商标和驰名商号。又如，美国的联邦“商标淡化法”，也涉及了注册的驰名商标，未注册的驰名商标和商号。[12]
商标确实是由各种各样的标记构成的。一件使用在商品或者服务上的商标，或者获得了主管部门注册的商标，都是由文字、字母、数字、图形、色彩、三维标志等要素构成的。例如，世界贸易组织TRIPS协议第15条规定，任何标记或者标记的组合，只要能够区分商品或者服务的来源，就可以构成商标。这些标记尤其包括文字（包括人名）、字母、数字、图形和颜色组合，以及上述要素之组合。[13]又如，中国商标法第8条也规定，任何能够将商品（或服务）区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，都可以作为商标申请注册。
按照“标记性权利”的说法，商标权应当是就标记所享有的权利。这种说法显然是不准确的。首先，构成商标的所有要素，例如文字、字母、数字、图形、色彩等等，在一开始就处于公有领域之中。在这方面，即使是某人构造了一个新的名词、字母或者数字，创造了一个新的图形，或者调和出了一种新的色彩，也不能获得知识产权的保护。因为，这些东西既不属于可以获得保护的作品，也不属于可以获得保护的发明，所以从一开始就处于公有领域之中。其次，当我们从公有领域中选择这些要素，或者组合这些要素，可以形成商业中使用的“商标标记”。就组合而成的“标记”来说，如果构成了作品，可以获得著作权法的保护。如果构成了产品的外观设计，还有可能在符合法定条件的情况下，获得外观设计或者专利的保护。当然，由此而产生的商标标记，也有可能既不构成作品也不构成外观设计，从而不受著作权法和外观设计法的保护。如果我们把商标权视为“标记性权利”，那就意味着商标法不过是在著作权法或外观设计法的基础上，对于“商标标记”提供了一个额外的保护。不仅那些构成了作品和外观设计的标记可以获得“商标法”的保护，而且那些不构成作品和外观设计的标记，也可以获得“商标法”的保护。显然，这样的一种推理，不仅不符合商标保护的原意，而且也绝对不是商标法的立法宗旨。
当然在另一方面，在强调注册原则的大陆法系国家，又确实把注册作为商标保护的前提。一些人甚至把商标注册作为获得权利的方式。对此需要做一些具体分析。如果获准注册的商标，是商标所有人在商业活动中已经使用的商标，则有关的注册不过是对于这样一种事实的公示。他人可以通过行政机构的注册簿，了解到相关的商标已经有人使用，从而避免善意使用或者善意注册相同或者近似的商标。如果获准注册的商标，是商标所有人尚未在商业活动中使用的商标，则有关的注册也是该商标即将使用的一个公示。市场上的其他竞争者，也可以通过行政机构的注册簿，知道相关的商标已经有人打算使用，从而进行必要的避让。例如，避免在同类或者类似的商品上使用相同或者近似的商标，或者避免在同类或者类似的商品上申请注册相同或者近似的商标。
从商标与商誉的关系来看，商标注册的行为并没有为商标带来任何商誉。对于已经使用并且具有一定商誉的商标来说，注册的行为不会增加或者减少该商标所代表的商誉。对于尚未实际使用过的商标来说，注册的行为也不会使之从无到有而产生商誉。如果我们将商标权定义为是商标所有人就商誉所享有的权利，那么行政部门就商标注册申请所从事的受理、审查和核准注册的行为，都与商誉或者财产权的获得无关。因为，商标所代表的商誉来自于商标的实际使用，而商标行政主管部门从事的受理、审查和核准注册的行为，都属于行政行为，与商标的实际使用无关。
当然，说明商标与商誉的关系，说明商标注册与商誉的获得或者增长毫无关系，并不意味着商标注册毫无意义。无论是在强调商标注册的大陆法系国家，还是在强调商标使用的英美法系国家，都有商标注册和商标公告的制度。按照这种注册和公告制度，商标所有人通过注册的行为，向世人公示了自己已经使用或者即将使用某一商标的事实。与此相应，他人也就承担起了合理避让的义务。或许更为重要的是，就一件尚未使用过的商标来说，商标所有人还通过注册行为获得了一项排他性的权利。按照这项权利，商标所有人不仅可以防止他人在同类或者类似商品上“注册”相同或者近似的商标，而且可以防止他人在同类或者类似商品上“使用”相同或者近似的商标。显然，从法律的角度来看，这属于排他性的权利。不过，这种排他性的权利，与商标权作为财产权没有太大的关系。
关于这个问题，日本商标法学者小野昌延认为，已经获准注册而又尚未使用过的商标，相当于是一个“器皿”，可以在未来的使用中装载商誉。[14]按照这个说法，对于尚未使用的注册商标，商标所有人享有的权利，相当于是对于某个器皿（例如一只碗）所享有的权利。他获得这只“碗”的目的，应当是在未来的使用中积累相关的商誉。按照TRIPS协议和很多国家商标法律的规定，如果注册商标所有人在三年之内没有使用，或者连续三年没有使用相关的商标，他还有可能丧失对于这只“碗”所拥有的权利。但无论如何，他就这只“碗”所享有的排他性权利，不同于他就商标所代表的商誉享有的财产性权利。在这种情况下，如果有人未经许可而使用了这只“碗”，商标所有人可以依法要求使用者停止使用，但却不应当获得损害赔偿。因为，他还不曾在这只“碗”中积累任何商誉，别人的使用也不会造成对于商誉的损害。
将商标权视为“标记性权利”，不仅忽略了商标所代表的商誉，而且造成了理论上和实践上的危害。根据这种理论，商标不过是一种商业标记，而非创造性智力成果。与此相应，商标权也是人们就标记或者符号所享有的权利。按照这样的逻辑，商标所有人在自己的商标获准注册之后，无论是否实际使用，都可以宣称自己拥有绝对的商标权。而商标主管部门也可以一再强调，“商标注册”就是商标授权，注册商标的专用权是由商标主管部门赋予的。与此相应，已经注册但从未使用过的商标，其所有人完全可以标出一定的价码，在市场上“合法”销售，获取经济利益。个别人甚至采取不正当竞争的手段，抢先注册他人已经使用的商标。在获准注册之后，又以所谓的注册商标专用权，控告实际的商标使用者侵权，或者要求支付巨额的损害赔偿，或者试图将在先的使用者排除在商业渠道之外。而他们所依据的又往往是商标部门办法的注册证书。
中国商标法第52条第1款关于商标侵权的规定，也在某种程度上反映了“标记性权利”的学说。根据规定，未经商标注册人许可，在同类或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。按照这样的规定方式，在有关注册商标的纠纷中，无论是法院还是商标行政部门，总是把分析的焦点放在原告与被告的商标是否相同或者近似，使用的商品是否同类或者类似。只要比对的结果是将相同或者近似的商标是用在了同类或者类似的商品之上，就可以判定侵权。这种判定侵权的方式，完全忽略了商标与商誉的关系，忽略了商标权是就商标及其所代表的商誉所享有的权利。在极端的情况下，即使原告的注册商标从来没有使用过，也可以获得巨额的损害赔偿。
当然，这种状况在最近几年的司法实践中已经发生了变化。例如，北京市高级人民法院于2006年发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》，就侵犯未使用过的注册商标是否应当判给损害赔偿的问题，做了如下的回答：“虽然侵权成立，但权利人从未使用也未许可他人使用其注册商标的，可以根据权利人未使用注册商标持续的时间、权利人制止侵权行为的合理开支、侵权行为的性质、情节、范围以及侵权商品的种类等因素，酌情确定损害赔偿数额”。[15]在这里，北京市高级人民法院没有机械地按照被告的利润所得确定赔偿额，而是从商标所有人为制止侵权的合理开支等要素，要求法院酌情确定损害赔偿的数额。至少，在这种情况下，不应当计算商誉的损害赔偿。因为，未使用过的注册商标，相当于一只“空碗”，尚没有商誉装载于其中。
据说，将知识产权分为“创造性成果权利”和“识别性标记权利”，见于“国际保护知识产权协会”（AIPPI）1992年东京会议的专家论述。[16]据我所知，这种划分方式主要是日本学者的观点，如中山信弘、小野昌延等等。由于会议是在东京召开，因而将日本学者的观点纳入了会议的专家论述中。不过，欧美国家的知识产权学者，如英国的考尼施（William Cornish）、德国的施特劳斯（Joseph Straus）、美国的戈德斯坦（Paul Goldstein）、麦卡锡（Thomas McCarthy）等人，却从来没有做过这样的划分。至少，就《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》和世界贸易组织的TRIPS协议来说，很难找出如此划分的依据。
日本学者确实将知识产权分为创造性成果权利和标记性权利，或者将知识产权法律划分为保护创造性成果的法律和保护标记的法律。但是在论述标记性权利，或者保护标记法律的时候，又没有停留在标记本身，而是论述了标记所代表的商誉。例如，中山信弘教授说：“标记性法律保护商业中使用的标记，但真正受到保护的则是标记所代表的商业信誉。商誉是消费者关于某一商业经营者的总体信息，同时也是经营者的财产。虽然标记性法律将这些标记作为财产加以保护，但其目的则不仅是保护财产权，而且是维护竞争秩序。”[17]又如，小野昌延认为，创造性成果如发明、外观设计和文学艺术作品，在受到专利法或著作权法保护时，已经具有了价值。至于商品商标、服务商标、商号和其他标记，其价值则是随着消费者对于相关产品的信任而不断增加。标记的价值或消费者的信任，是随着商标的使用和广告宣传而获得。[18]
由此看来，日本学者虽然提出了标记性权利或者标记性法律的概念，但又强调法律所保护的不是标记本身，而是标记所代表的商誉。日本学者如中山信弘和小野昌延，并没有因为强调标记性权利而忽略标记所代表的商誉，因而与欧美学者的看法相去不远。至于我们的一些学者，仅仅看到了日本学者有关标记性权利的说法，而没有看到他们关于商誉的论述，不免落入了只知其一而不知其二的境地。由此出发而大发议论，产生差之毫厘而失之千里的情形，也就不足为怪了。
依据《建立世界知识产权组织公约》第2条，知识产权包括“与制止不正当竞争”相关的权利。根据这项权利，市场经营者在工商业活动中有权制止他人违反诚实信用原则的行为。具体说来，正常的工商业活动要求相关的参与者按照诚实信用的原则，从事公平正当的竞争。如果有人违背诚实信用的原则，采取不正当的竞争手段，窃取或者破坏他人的智力活动成果，不仅会损害他人的竞争利益，而且还会扭曲竞争规则，造成市场秩序的混乱。所以，制止他人的不正当竞争，是为了保护自己的智力活动成果。
制止不正当竞争的法律，起源于对于商业标识假冒的制止。例如英国早在1618年，就通过制止一个布匹商冒用另一个布匹商的商标的判决，确定了制止假冒的原则。随后，通过相关的判例，制止假冒的规则不断丰富和发展，形成了英国的反不正当竞争法。其中，不仅包括了商业标识的假冒，还包括了虚假宣传和商业诋毁。[19]又如，美国也是依据英国制止假冒的原则，先有各州的反不正当竞争法，然后又产生了联邦的反不正当竞争法，包括了制止假冒、商业诋毁、虚假宣传和淡化等内容。至少在英美法系国家，商标法就是来源于反不正当竞争法。例如，英国于1875年在制止假冒的基础之上，制订了注册商标法。又如，美国也是在各州反不正当竞争法的基础之上，于1946年制订了联邦的注册商标法“兰哈姆法”。从这个意义上说，对于注册商标的保护，并没有超出反不正当竞争法的原则。或者说，保护注册商标的宗旨，仍然是防止消费者在商品或者服务来源上的混淆。
至于大陆法系的一些国家，则在制止商业标识假冒的基础上，制订了成文的反不正当竞争法。例如德国在1896年制定了一部反不正当竞争法，成为世界上最早的制止不正当竞争的单行法律。进入20世纪以后，法国、瑞士、奥地利、意大利和日本等国，相继制定了成文的制止不正当竞争的法律。随着各国反不正当竞争立法和司法实践的发展，巴黎公约1900年布鲁塞尔文本第10条之二也规定了制止不正当竞争的基本原则。随着公约文本的发展，形成了我们今日所见的斯德哥尔摩文本第10条之二的规定。[20]
随着制止商业标识假冒的发展，相关的国内立法和国际公约还提升出了制止不正当竞争的商业伦理理论。例如，德国1909年制定的第二部反不正当竞争法规定，对于市场经营活动中发生的，为了竞争目的而“违反善良风俗”的行为，任何人都可以要求禁止和损害赔偿。到了2004年修订反不正当竞争法，又将“违反善良风俗”的行为改为“不正当”的行为。[21]又如，巴黎公约第10条之二规定，在工商业活动中，任何违反诚实经营的行为，属于不正当竞争的行为。这就是通常所说的“诚实信用”原则。[22]事实上，有关的竞争行为属于“正当”还是“不正当”，已经隐含了商业伦理的判断。正是在“制止不正当竞争”的商业伦理的旗帜之下，除了传统的商业标识假冒，商业诋毁、虚假宣传和窃取商业秘密，也纳入了反不正当竞争法的范畴。除此之外，一些国家还将形象权（Right of Publicity）的保护、依样模仿（Slavish Imitation）和驰名商标的淡化（Dilution），纳入了反不正当竞争法的范畴。
然而，自19世纪末期以来，尽管反不正当竞争法的理论和实践有了很大的发展，但始终没有超出保护智力活动成果的范围。根据巴黎公约第10条之二第3款，成员应当至少制止以下三种不正当竞争的行为。第一，一切不择手段地对同行的营业所、商品或工商业活动造成混淆的行为。这是指对于商标、商业外观和商号的假冒。第二，在贸易中损害同行的营业所、商品或者工商业活动的信誉的虚假陈述。这是指商业诋毁。第三，在贸易中使用某些表示或说法，会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途和数量发生混淆。这是指虚假宣传。下面分别说明这三者与智力活动成果的关系。
假冒是指未经许可而使用他人的商标、商业外观和商号，有可能让消费者将此一市场主体的营业所、商品或者工商业活动，误以为是彼一市场主体的营业所、商品或者工商业活动。在这方面，中国反不正当竞争法第5条的前三款，基本涵盖了商标、商业外观和商号的假冒。从表面上看，假冒的目的是让消费者在营业所、商品或者工商业活动的来源上发生混淆，但在实质上是盗用他人商标、商业外观和商号所承载的商誉。关于这一点，世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》的注释说，对于商标、商号和其他商业标识的淡化，是损害企业商誉或声誉的具体情形。《示范规定》的注释还说，损害他人的商誉或声誉，无论有关的行为或做法是否造成了消费者的混淆，都构成不正当竞争。[23]其中，对消费者造成了混淆并损害了商誉，属于假冒；对消费者没有造成混淆但也造成了商誉的损害，则属于淡化。由此可见，无论是商业标识的假冒，还是商业标识的淡化，都是对于他人商誉的利用或者损害。
商业诋毁，是指竞争者采用虚假陈述的方式，损害同行的营业所、商品或者工商业活动的信誉的行为。制止商业诋毁，则是为了维护受害者的商誉。关于商业诋毁与商誉的关系，中国反不正当竞争法第14条也有充分的反映。根据规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
虚假宣传是指，经营者使用某些虚假表示或者说法，让消费者对自己所提供商品的性质、制造方法、特点、用途和数量发生混淆。关于这一点，中国反不正当竞争法第9条也规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，属于不正当竞争行为。虚假宣传通常是经营者就自己的产品或者服务做出不实宣传，让消费者发生混淆，从而将其吸引过来。显然，虚假宣传一方面夸大了自己商品的声誉，另一方面则在客观上贬低了其他竞争者的商品，从而构成了不正当竞争。所以，其他经营者提起诉讼，制止虚假宣传，一方面维护了市场竞争秩序，另一方面则维护了自己商品的声誉。所以，制止虚假宣传，也与自己的或者他人的商誉密切相关。
如果说巴黎公约所列举的三种不正当竞争行为，还将保护的范围局限于商业标记和商誉，到了世界贸易组织的TRIPS协议，则将制止不正当竞争保护的范围扩大到了商业秘密。值得注意的是，协议并没有规定所谓的“商业秘密权”，而是规定成员应当依据巴黎公约第10条之2制止不正当竞争的规定，提供对于商业秘密的保护，防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或者使用有关的商业秘密。[24]商业秘密虽然与商标和商誉没有直接的关系，但无论是其中的营业秘密还是技术秘密，却毫无疑问属于人类的智力活动成果。也正是从这个意义上说，TRIPS协议将商业秘密的保护纳入制止不正当竞争的范畴，从而提供了对于商业秘密的知识产权保护。
除了巴黎公约和TRIPS协议规定的制止假冒、商业诋毁、虚假宣传和窃取商业秘密，有些国家规定的形象权保护、制止依样模仿和反淡化，也与智力活动成果密切相关。例如，依据美国《反不正当竞争法重述》第46条，为了商业性的目的，未经许可使用他人的姓名、肖像或者其他身份标记，属于盗取他人身份中的商业价值，应当承担禁令和损害赔偿的责任。[25]至于这种商业价值，有可能是通过名人的杰出才能而获得，也有可能是通过偶然的因素而获得。又如，按照德国反不正当竞争法的规定，模仿他人的产品或服务，如果有可能造成来源上的混淆，属于不正当竞争行为。根据国际知识产权保护协会（AIPPI）1996年的专家建议，依样模仿或者准依样模仿（slavish or quasi-slavish imitation），只有在涉及了原创性的产品或服务（original product or service），消费者无法区别原创物和模仿物的时候，才可以认定为不正当竞争。[26]显然，无论是商誉还是原创性产品或服务的式样，都属于智力活动成果的范围。至于驰名商标的淡化，本身就是对于他人商标所代表的商誉的毁坏。或者说，将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在不同类别的商品或者服务上，虽然不会造成消费者混淆的可能性，但有可能利用和损害该驰名商标所代表的商誉。[27]
根据以上的分析可以看出，无论是巴黎公约规定的假冒、商业诋毁和虚假宣传，还是TRIPS协议规定的窃取商业秘密，以及有些国家所规定的形象权、依样模仿和商标淡化，都与智力活动成果密切相关。对于假冒、商业诋毁、虚假宣传、窃取商业秘密的制止，对于形象权的保护和商标淡化的制止，都是为了维护市场主体的商誉或者其他智力活动成果。正是从这个意义上说，对于制止不正当竞争的保护，属于知识产权的范畴。当然，制止不正当竞争的保护，不同于版权和专利权的保护。因为，制止不正当竞争的法律，并没有赋予市场主体以商标权、商号权和商业秘密权一类的权利，而是赋予了制止他人不正当竞争的权利。[28]与此相应，市场主体也可以通过制止不正当竞争的诉讼，维护自己的商誉或者其他智力活动成果，进而维护正常的市场竞争秩序。
就中国而言，关于制止不正当竞争的保护，最大的模糊认识恐怕要数商号的保护了。按照巴黎公约第10条之二，商号的保护属于制止不正当竞争的保护。与此相应，中国反不正当竞争法第5条第3款，也提供了对于商号的制止不正当竞争的保护。根据规定：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，”属于不正当竞争。应当说，在这方面，中国的做法与世界各国相同，完全符合巴黎公约的要求。
然而在另一方面，中国又有企业名称登记的制度。按照国务院于1991年批准的《企业名称登记管理规定》，企业名称由各级工商行政管理部门登记。[29]应该说，这种企业名称登记的制度，并非中国独有。例如，日本的《商业登记法》规定，商号的登记，由当事人的营业所所在地的司法局或者司法局的派出机关负责。[30]本来，这种企业名称的登记不过是工商行政管理的一个组成部分，目的是防止同一个行政区域之内出项两个以上相同名称的企业。然而在中国特定的情形之下，企业名称登记却被当作了授权。企业名称一经登记，便获得了所谓的企业名称权。一些企业出于不正当竞争的目的，利用企业名称登记的程序，将他人的驰名商标纳入了自己的企业名称。而当商标权人主张自己的权利时，他们又诉诸“权利冲突理论”，甚至说商标所有人有商标权，自己有企业名称权，要求解决所谓的权利冲突。为了解决所谓的“权利冲突”，国家工商行政管理总局曾经在1999年发布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，[31]就解决所谓的“企业名称权与商标权”的冲突提出了10条意见。直到2008年2月，最高人民法院仍然颁布了《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，就解决“商标权”、“企业名称权”与在先权利的冲突，做出了若干规定。[32]显然，这些文件中隐含的前提都是，商标注册和企业名称登记相当于授权，商标所有人或者企业名称所有人经过注册或者登记的程序，已经获得了所谓的财产权。
然而，无论是商标注册还是企业名称登记，都与财产权利的获得无关。因为，无论是就商标所享有的财产权利，还是就商号所享有的财产权利，都是来自于商标或者商号的实际使用，来自于社会公众对于相关商标或者商号的积极评价。商标注册和企业名称登记，无非是起到一个公告的作用，有关的商标或者企业名称已经有人使用，或者有人将要使用，他人应当注意合理避让。其中，商标注册具有全国性的公告作用，而企业名称登记则仅仅具有在相关行政区划之内公告的作用。在这方面，将商标注册当作授权，已经在实践中造成了很大的危害。而将地域性的企业名称登记当作授权，让企业名称所有人享有全国性的“权利”，其危害更甚于前者。从企业名称与商标“冲突”的案件来看，从“冲突”案件的频繁发生来看，都表明了将企业名称登记当作授权所带来的危害，以及对于正常的市场竞争秩序的干扰。
事实上，从商标或者商号与商誉的关系来看，商标是否注册，企业名称是否登记，与财产权的获得没有任何关系。商标注册或者企业名称登记，仅仅是通过行政机关的行为，起到了在某个地域范围之内公告的作用。商标注册和企业名称登记，绝对不是财产权的获得途径。如果我们真的认为商标注册和企业名称登记就是财产权的获得，那么国家工商行政管理总局商标局和各级企业名称登记机构，就会成为“财产权授予部门”，其中的荒谬是不言而喻的。
而且，也正是由此出发，郑成思教授生前曾经反复强调，“权利冲突是个伪命题”。至少，在所谓的“企业名称权与商标权冲突”的问题上，“权利冲突”确实是一个伪命题。只有那些将商标注册和企业名称登记当作“授权”的人，才会发出“权利冲突”的论调。
知识产权是人们就某些智力活动成果所享有的权利。根据《建立世界知识产权组织公约》第2条和TRIPS协议，商品商标、服务商标、商号和其他标记，与作品、发明、外观设计等等一样，也属于智力活动成果。市场主体就这些商业标记所享有的权利，不是就标记本身所享有的权利，而是就标记所代表的商誉所享有的权利。商业标记所代表的商誉，是通过技术创新、广告宣传和营销创新等一系列创造性的智力活动而获得和增长的。正是从这个意义上说，商业标记也是创造性的智力活动成果。将知识产权划分为创造性成果权利和标记性权利，忽略了商标所代表的商誉也是创造性的智力活动成果。
从商标与商誉的关系来看，商标注册仅仅具有公告的作用，表明有关的商标已经有人使用或者有人即将使用。商标注册不是授权，也不是财产权的获得方式。同样，各级工商行政管理部门的企业名称登记，只是工商行政管理的一个方面，既不是授权也不是财产权的获得。因为，无论是商标注册还是企业名称登记，都与商誉的获得和增长无关。各种各样的权利冲突论调，例如企业名称权与商标权冲突、商标权与商标权冲突、企业名称权与企业名称权冲突等等，都是错误地将商标注册和企业名称登记当作了授权。目前，这类“权利冲突”论调已经在理论上和实践上造成了很大的混乱，扰乱了市场竞争关系，应当予以纠正。
反不正当竞争法对于商誉和其他智力活动成果的保护，不是授予了商标权、商号权和商业秘密权一类的权利，而是赋予了市场主体制止他人不正当竞争的权利。一个商标或者商号，只要在使用中获得了一定的商誉，其所有人就可以依据制止不正当竞争的法律，防止他人在造成消费者混淆可能性的意义上使用自己的商标或者商号。商标的注册或者企业名称的登记，不是提起反不正当竞争诉讼的前提。通过制止他人对于自己商标、商号和其他商业标记的假冒，通过制止他人的商业诋毁、虚假宣传和窃取商业秘密，市场主体一方面维护了自己的商誉或者其他智力活动成果，另一方面又维护了正常的市场竞争秩序。
至少从英美法系的发展来看，注册商标法来自于反不正当竞争法，不过是在制止商业标识假冒的基础上，对于某些种类的商标提供了一个特别的保护。在这方面，商标注册的行为仅仅使得商标的保护、商标的转让和许可具有了更大的确定性。因为，正是通过商标注册的行为，社会公众知道某一商标已经有人或者即将有人使用，从而注意合理的避让。同时，在注册商标转让和许可的过程中，双方当事人也可以依据某一商标已经注册的事实，商谈相关的事宜。注册商标法的产生，并没有从根本上改变商标保护的范围和商标侵权的认定标准。就前者而言，商标保护的范围仍然是该商标所代表的商誉的范围。就后者而言，商标侵权的标准仍然是消费者混淆的可能性。与此相应，注册商标法对于某些商标的特别保护，也没有超出制止不正当竞争的基本原则。[33]
来源：中国社会科学知识产权中心、中国知识产权培训中心：《〈商标法〉修订中的若干问题》，知识产权出版社2011年版。
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[1] Article 2, Convention Establishing World Intellectual Property Organization. “Intellectual property” shall include the rights relating to: ……and all other rights resulting from intellectual activities in the industrial, scientific, literary or artistic fields. 其中的“rights resulting from intellectual activities”，可以翻译为“智力活动成果权利”。
[2] Article 1(2), TRIPS Agreement.
[3] Lionel Bently, “From Communication to Thing: Historical aspect of the Conceptualization of Trade Marks as Property”, a Paper Presented at the Fifteenth Annual Intellectual Property Conference, New York, April 13, 2007.
[4] 郑成思《知识产权法》（第二版），法律出版社，2003年版，第7页。
[5] Article 1, Lanham Act.
[6] Article 1, Lanham Act.
[7] Article 10, Trademark Directive (89/104/EEC).
[8] Article 15, Council Regulation on the Community Trademark (94/40/EC).
[9] Articles 15, 19, TRIPS Agreement.
[10] Article 6bis, Paris Convention.
[11] 将巴黎公约所规定的“well-known marks”翻译为“驰名商标”，不甚准确。尤其是将“驰名”定义为全国性的驰名，多少偏离了“well-known”的含义。近年来，有人主张按其原有含义，译为“周知商标”。但如果从商标与商誉的关系来看，可以叫做具有一定商誉的商标。
[12] Article 43, Article 45, Lanham Act.
[13] Article 15, TRIPS Agreement.
[14]小野昌延《商标法概说》，1999年，第十一章第六节。其中的器皿，日文的原文是“受け皿”。
[15] 京高法发[2006]68号《北京市高级人民法院关于商标民事纠纷案件若干问题的解答》第30条。
[16] 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社，1993年，第2页。
[17] 中山信弘《工业所有权法》（上），2000年4月，第一部分第一章第二节。
[18] 小野昌延《商标法概说》，1999年，第四章第一节。
[19] See Cornish, Llewelin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 6th edtion, 2007, Part V “Trademarks and Names; Lionel Bently & Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2001, Part IV “Trademarks and Passing Off.
[20] Article 10bis, Paris Convention.
[21] See Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.
[22] Article 10bis, Paris Convention.
[23] WIPO Model Provisions on Protection against Unfair Competition, WIPO Publication Mo. 832, 1996.
[24] Article 39, TRIPS Agreement.
[25] American Law Society, Restatement (third) of Unfair Competition, Section 46.
[26] Reprinted in GRUR Int. 1996, 1043. 转引自Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 3/129.
[27] WIPO Model Provisions on Protection against Unfair Competition, WIPO Publication Mo. 832, 1996.
[28] 从这个意义上说，“未注册商标权”、“企业名称权”、“商业秘密权”、“地理标志权”和“域名权”一类的说法，都是不准确的。
[29] 《企业名称登记管理规定》，1991年5月6日由国务院批准，自1991年9月1日实施。
[30] 日本商业登记法，第1条之3。
[31] 国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字1999第81号）。
[32] 最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）。
[33] 事实上，与注册商标法相对比，反不正当竞争法在商业标识的保护方面，具有更大的灵活性和发展空间。显然，这属于另一个研究课题。