【关 键 词】刑法改革 大清现行刑律 大清新刑律 礼法之争

【作者简介】高汉成：中国社会科学院法学研究所副研究员：联系方式：北京市东城区沙滩北街15号 ，邮编：100720；李琳：陕西师范大学外国语学院97号信箱，邮编：710062

【收稿日期】2011年4月13日

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【责任编辑】樊彦芳

二十世纪初，一向以"天朝大国"自诩的清王朝面对西方侵略者肆无忌惮的屡次劫掠，经历着几千年未有之阵痛与刺激的同时，不得不重新审视与反省自身，力图采取富有建设性的改良措施来拯救自身。"从1901年到1911年是清王朝统治的最后十年，这十年与其说是旧王朝的崩溃期，倒不如说是新时期的萌芽"。清末十年的主旋律即是全方位、多层次的制度变革，而法律改革因其处于上层建筑的边缘而相比较政体变革其成效更为斐然，成为朝野上下瞩目的焦点之一。

纵观清末十年变法修律，"各法之中，尤以刑法为切要"，刑律的修订贯穿其改革始终，成为整个清末法律改革的核心和关键，而制定一部体现世界法制文明的刑法典成为刑事法律变革的中心任务。这场改革最终废止了在中国沿袭了数千年的封建刑律，制定了中国第一部仿效西法、贯彻西方刑法理论的《大清新刑律》，是中国法制史上是一个颇为重大的历史事件。

鸦片战争后，清王朝对外国侵略者的态度，由开始的抵抗，转变为退让、妥协，逐步被帝国主义列强以各种手段所操纵和控制。1840年，《中英南京条约》签订后，中国自此跌入列强宰割与践踏的黑暗百年；1866年中亚西亚浩罕国军事头目阿古柏入侵新疆；1871年俄国出兵伊犁；1875年，英军入侵云南；1883年，法国发动侵略越南与中国的战争；1895年，中日甲午战争海战虽以《马关条约》的签订而暂告终结，但由"甲午的战败引来的西方列强瓜分中国的狂潮也由此掀起"。1900年八国联军侵华，签订《辛丑条约》后，西方列强侵华政策有所改变，采取"保全主义"，由武力侵华转而"以华治华"，认为与其摧毁当时尚在统治中国的清王朝，不如保留、控制和胁持它作为自己利益的代理人，这样更有利于维护自己已攫取到手的侵略特权，并有利于进一步掠夺更大的利益。

外患肆虐的同时，国内更是枪炮声声，革命形势步步逼近。1851年于广西金田誓师起义的太平军掀起了席卷大半个中国、长达14年之久的太平天国运动；1894年，中国近代第一个资产阶级革命团体"兴中会"成立，自此，孙中山先生率领革命党人，屡败屡张，屡扑屡起，直到1911年武昌起义成功，革命的烽火仍在熊熊燃烧；1899年，中国北方地区爆发了以农民为主体的义和团反帝爱国运动，打击了帝国主义列强瓜分中国的阴谋，也极大地动摇了清朝的统治基础。面对内忧外患,清政府想尽了一切挽救其衰落的方法,开始"新政"并进行了一系列的改革。

光绪二十六年十二月十日（1901年），流亡至西安的慈禧太后一改过去祖宗之法不可变的态度，下诏变法，曰："世有万古不易之常经，无一成不变之治法。……总之，法令不更，锢习不破；欲求振作，当议更张。"并谕令军机大臣、大学士、六部九卿、出使各国使臣、各省督抚,"各就现在情形,参酌中西政要,举凡朝章国故,吏治民生,学校科举,军政,财政"，上书言变法。光绪二十七年三月（1901年），清廷谕旨成立"督办政务处"，以处理各地所呈报的变法改革、行"新政"的奏文。

光绪二十七年七月（1901年）,两江总督刘坤一、湖广总督张之洞连续上奏"变法三折"。针对"上年京畿之变,大局几危"的严重形势,强调变法的必要性与紧迫性,指出 "自强之根本"在于"采用西法";"不变何以为国",变法修律乃是中国由贫弱走向富强的必由之路。同年八月十日，慈禧太后随即发布谕旨："据刘坤一、张之洞会奏，整顿中法以行西法各条，其中可行者，即著按照所陈，随时设法，择要举办，各省疆吏亦应一律通筹，切实举行。"

1904至1905年间，爆发了日俄战争，日本以小国而击败大国的事例给饱经列强欺侮的国人留下深刻的印象。鉴于日本明治立宪以后的蒸蒸日上,朝野有识之士通过比较,普遍认为日本进行西方法文化改革而建立立宪政体,是其摆脱落后而跃入强国之列的根本原因。江苏名士张謇称:"日俄之胜负,立宪专制之胜负也"。此后，驻外使节孙宝琦、胡惟德、张德彝、杨兆鉴等于1904 年3 月联名上书,奏请变法 。1904 年7 月《时报》评论说"欲图存必先定国是,定国是在立宪法"。报界呼吁的同时,驻英大臣汪大燮、驻美使节梁诚也先后奏请立宪。而朝廷各部官吏及地方督抚纷纷上奏请求变法。1904 年7 月,张之洞、袁世凯、周馥联名奏请于十二年后实行立宪政体。此后,袁世凯又奏请派大臣出洋考察政治。

在朝野立宪呼声愈演愈烈的氛围中,清王朝出于维持统治的考虑,于光绪三十一年六月十四（1905 年）发布上谕:"方今时局艰难,百端待理,朝廷屡下明诏,力图变法,锐意振兴。数年以来,规模初具而实效未彰,总由承办人员向无讲求,未能洞达原委,似此因循敷衍,何由起衰弱而救颠危。兹特简载泽、戴鸿慈、徐世昌,端方等,随带人员,分赴东西洋各国考求一切政治,以期择善而从"。

光绪三十二年六月初三、六月二十一日（1906年7月23日至8月20日），出使各国考察政治大臣先后回京，慈禧和光绪都随即召见他们。载泽等在召见时除口头奏请"病陈中国不立宪之害，及立宪之利"外，还纷纷奏上"请定立宪"的奏折。同年七月十三日，清政府经过艰难的权衡，颁布《宣布立宪先行厘定官制谕》，明诏宣布："我国政令,积久相仍,日处阽危,忧患迫切,非广求智识,更订法制,上无以承祖宗缔造之心,下无以慰臣庶治平之望。……时处今日,惟有及时详晰甄核,仿行宪政,大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基。"至此，拉开了清末预备立宪的帷幕。

（一）1901年至1905年：修刑律的提出

清末修律的第一阶段中，清政府虽然决定变法，但并未下决心改变国家的基本制度，变法是在保留君主专制制度的前提下进行的，因而法制方面的改革有一定的局限性。不仅改革的范围受到局限，而且改革的方式也比较传统，只在君臣体制框架内，采取由朝廷决策并任命大臣办理的办法来进行法律的修订和制度的调整。这一阶段法律改革的具体事宜主要有修律大臣沈家本、伍廷芳及光绪三十年四月（1904年）设立的专门机构（修订法律馆）负责。刑律的改革，主要包括两个方面：一是变通旧律例；二是进行了刑法制定前的准备工作。

首先，按照施行仁政的传统思想和改良政治的动机，修订法律馆参照西方国家的近代刑法，对旧刑律进行了部分的删修，废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等酷刑，缩小了刑讯使用范围，兴办习艺所和改遣军流徒在当地服刑；

1.遣军流徒各犯收所习艺。清王朝宣布新政之初，地方实力派的刘坤一、张之洞上书朝廷变法意见中，即建议"教工艺,则盗贼可稀少"。光绪二十九年（1903年），山西巡抚赵尔巽奏请军、流、徒犯即在犯事地方收所习艺，"拟请仿汉时输作之制，饬下各省通设罪犯习艺所，以后将命盗杂案遣军流徒各罪犯，审命定拟后，即在犯事地方，收所习艺。"朝廷采纳上述建议，并付诸推广。光绪三十一年（1905年）修订法律大臣伍廷芳等上奏"并请饬下顺天府五城，一体设立习艺所，收拘轻罪人犯，以归划一"，始开京师习艺所之先河。继北京之后，保定、天津、奉天等省也相继兴办习艺所。习艺所的兴办和改遣军流徒在当地服刑，较原来的封建刑制有很大的进步。

2.废残酷耻辱刑，改重为轻。光绪三十一年三月二十四日（1905年），修订法律大臣沈家本、伍廷芳联名奏上《删除律例内重法折》，认为中西法律比较之下，中国法律最大的弊端就在于残酷刑，凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字诸刑既不仁道，也难收惩凶戒众的功效，对这些前人议其残苛、各国废弃不用的"不仁"、"不德"的酷刑应立予变通，"臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。"清王朝采纳了废除耻辱刑的建议，并且正式下谕宣布："嗣后凡死罪至斩决而止，凌迟及枭首、戮尸三项，著即永远删除。所有现行律例内凌迟、斩枭各项，俱改为斩决。……其刺字等项亦著概行革除"。

3.变笞杖为惩役或罚金，改徒流折赎银。光绪三十一年，清王朝批准《刑部奏议将州县自理刑名案内笞杖改为罚金一项提解部析》所议意见，将笞杖改为罚金。但因州县衙门所罚金款被允许充作衙门和监狱的修理费，因而提出："州县官因有罚金之条，遂恣意苛索，额外搜求，是直以恤民之新政，转而扰民，殊与宪政初基大相刺谬"。之后，法部拟出罚金定章并酌拟详密办法，以克服州县官贪戾之弊端，巩固罚金制度。光绪三十一年，刑部鉴于旧律例对妇女犯罪收赎银太少的流弊，上奏清廷，拟请笞杖改为罚金，增加赎金："拟请嗣后妇女犯罪，除笞杖照新章一律改为罚金外，如犯该遣军流徒、不孝及奸盗诈伪等项旧例实发者，改为流于本地习艺所一体工作，以十年为限。应禁者照原定年限，亦收入本地习艺所工作。其寻常各案，准其赎罪……"。

其次，进行了新刑法制定前的准备工作，主要有翻译国外近代刑事法典和刑法著作、培养大量刑事法律人才、邀请国外刑法学家参与刑法的修订工作等：

1.翻译国外的近代刑法法典和刑法著作。1904年,作为法律起草机关的修订法律馆正式办公,在沈家本的主持下,挑选熟谙中西法律的专业人员分工翻译编辑国外的近代法律和法学著作。到1905年3月,译出法学著作达十余本,涉及德国、日本和法国等一些国家,其中刑法主要有:德国刑法和裁判法,俄国刑法,法国刑法,日本现行刑法、改正刑法、陆军刑法、海军刑法、刑法义解等。这些翻译的法律与著作都是世界上发达国家的刑法和刑事法学著作,对于新式刑法的进一步制定,吸收和借鉴外国先进的法学并推进中国传统法学的转型有着重要的意义。

2.培养了大量法律人才。通过国内培养和公派留学的途径,这一时期的法学教育也有了较大的发展,培养了大量法律人才,为刑法的变革提供了人才保障。1905年4月,京师设立法律学堂,到1907年全国工友法律学堂27所,在校生5 766人。1906年,派往日本的留学生有8 000人,其中学习法律、政治和军警类的学生占所有留学生一半以上。为了满足中国留学生的需要,1904年的日本法政大学还专为中国留学生开设了法政速成班。与此同时,清政府还派考察团到国外考察近代的法律与法学,考察团回国后,向清政府作了汇报。这种留学生的派遣和考察团的走出国门,为清末的修律起到了积极的作用。

3.邀请国外的法学家来华工作。这是一种掌握和引进外国近代法学的有效途径。国外的法学家既能帮助、参与修订法律,也在中国的法律学堂讲授法律课程。他们在修订法律馆工作,也是沈家本的助手,还在京师法律学堂以讲课的方式,系统讲授了整套的西方法学知识。

光绪三十一年三月二十日沈家本上奏的《删除律例内重法折》，对1901年至1905年之间刑法改革的第一步工作做了全面的总结，分析了删改旧律的必要性和重要性，并对翻译外国刑法著作和刑事法典的工作进行了汇报。"查各国修订法律，大率于新法未布，设单行法，或淘汰旧法之太甚者，或参考外国之可行者，先布告中外，以新耳目。……近日日本明治维新，亦以改律为基础，新律未颁，即将磔罪、枭首、籍没、墨刑先后废止……今且为亚东之强国矣。中、日两国，政教同、文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。……计自光绪三十年四月初一开馆以来，各国法律之译成者，德意志曰刑法，曰裁判法，俄罗斯曰刑法，日本曰现行刑法……饬员依类编辑，不日亦可告成"。

（二）1905至1911年：刑法改革的深入

清末宣布"预备立宪"后，出台了一系列改革措施，并全面推行法制改革，"目前规制未备，民智未开，若操切从事，涂饰空文，何以对国民而昭大信。故廓清积弊，明定责成，必从官制入手，亟应先将官制分别议定，次第更张，并将各项法律详慎厘定"。刑事法律制度的改革也全面展开，主要包括四个方面：

首先，仿效欧日近代刑法改革经验，大量删订旧律，编纂《大清现行刑律》，作为一种过渡性的法律公布颁行。按照清末"预备立宪"的筹备修律计划，新刑法的编纂颁行须到宣统四年，即1912年才能完成。而变通旧律例又因一事一议多不能适应宪政需要，所以到光绪三十四年正月二十九日（1908年），"修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律，以立推行新律基础"。1910年5月，删订旧律的工作完成,《大清现行刑律》公布施行。

其次，根据社会关系的变化而导致新的犯罪的出现,清政府制定了一系列单行刑事法规。如，针对海禁开放以后,外币大量通行于国内,而旧律只有伪造本国货币治罪条款,而对于伪造外币则无相应制裁措施的情况,修订法律大臣向清廷上《伪造外国银币设立专条折》,主张比照伪造本国货币治罪条文,制定伪造外国货币治罪章程,以禁止伪造外国货币的行为。经清廷批准,光绪三十一年九月(1906年)正月颁布《私铸银元、伪造纸币治罪专条》，作为新章程颁发施行。此外还有光绪三十二年颁布的《伪造邮票并冒用旧票治罪章程》、光绪三十四年四月颁布的《违警律》、宣统元年十二月颁布的《禁烟条例》等。

再次，着手大量翻译外国刑法，尤其是日本刑法，以为新刑法制定做准备。1907年,沈家本在《修订法律大臣前法部右侍郎沈奏修订法律请会同大理院办理折》中对翻译工作作了统计。据此可以了解到,此时已译出外国法典和论著共23种,其中涉及刑法的就有法国刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、日本刑法、日本改正刑法、日本海军刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、日本新刑法草案、日本刑法义解等12种,在已译但未译完的10种外国论著和法典中,涉及刑法的有比利时刑法论、比利时刑法、美国刑法、瑞士刑法、芬兰刑法等5种。

最后，制定贯彻西方刑法理论的新法《刑律草案》及《大清新刑律》，由于其所体现的精神和价值取向与中国传统封建法文化格格不入而遭到种种非难，并引发了一场旷日持久的"礼法之争"。宣统二年十二月十五日(1911年)颁布的《大清新新律》，是中国历史上第一部采用近代资产阶级刑法体例和在一定程度吸取资产阶级立法原则的刑法典，对于我国刑法的近代化有着极为重要的意义。

（三）宪政编查馆与清末修律

光绪三十一年十月二十九日（1905年），清政府在五大臣出洋考察政治时，曾下谕政务处设立"考察政治馆"，任务是"延揽通才，悉心研究，择各国政法与中国治体相宜者，斟酌损益，纂订成书，随时进呈，侯旨裁定"。即主要从事收集、研究、编纂有关宪政资料的工作。决定推行宪政以后，光绪三十三年七月初五日（1907年），清政府根据奕劻等的奏请，改考察政治馆为宪政编查馆。宪政编查馆，其性质虽为行政机构，实际上亦为主要立法机关。在法律修订方面代表政府行使立法权。与资政院在立法权行使上的分工是，"盖一司编制，一主赞定，庶政府尽提议法案之责，而国民有参预立法之机"。资政院通过的议案，宪政编查馆仍然有权修改。

光绪三十三年七月十六日，清廷上谕批准的《宪政编查馆办事章程》规定了它的具体职权和组织机构：（一）其组织机构以编制、统计两局为核心，另设总务、译书、图书三处，并附设官报局。上有总核、提调，而以军机大臣为主脑；下有参议、考核诸员。凡属专业技术性职务，均由学有专长之留学生承担，尤以留日学生为主，如杨度、章宗祥、汪荣宝、曹汝霖、金邦平等。（二）职权范围包括：议覆奉旨交议有关宪政摺件及承拟军机大臣交付调查事件；调查各国宪法，编定宪法草案；考核法律馆所订的包括民法、刑法、民事诉讼法，刑事诉讼法等在内的法典草案、各部院和各省所订的各项单行法律及行政法规；调查各国统计事宜，颁定统计格式，丛成全国统计表及各国比较统计表。所以沈家本主持的法律修订馆所拟订的各种法律草案，都是由宪政编查馆最终审核定稿、请旨颁行的。（三）由于该馆大臣由军机大臣兼充，则其地位不但与各部院平行，其权限且在各部院之上。因而成为宪政总汇之所，"今奉明诏宣布，薄海臣民咸知臣馆为宪政枢纽"，是推动清末新政的主要机构。

总体说来，宪政编查馆的地位相当于各立宪国政府中的法制局，"以备考核各处法案，而统一法案核定之后，始付议院议决"，它负责"编纂"法律，即主要从事编制法规和统计政要的任务。宪政编查馆既是清末"预备立宪"中重要的办事机构，同时又是变法修律、核定新法中关键的立法机关，由于其特殊的地位和职权，在清末修刑律的过程中发挥着不可替代、不容忽视的作用。

其一，保证了修订法律馆的独立。光绪二十八年（1902年）四月，沈家本、伍廷芳奉命修律，将原来清朝专司修订律例的律例馆更名为修订法律馆。截至到光绪三十二年（1906年），法律馆主要从事删削旧律和翻译外国法律两项工作，进展不大。光绪三十三年五月一日法部右侍郎张仁黼上奏《修订法律请派大臣会订折》，以修订法律事体重大为由，提出将法律馆改为修订法律院，钦派各部院堂官，一律参预修订法律事务，而以法部大理院专司其事，希望通过裁撤修订法律馆达到解除沈家本主持法律改革之权的目的。五月十八日，沈家本上奏《修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》，对张折很快作出反应，赞同张氏的意见。六月九日由戴鸿慈领衔，法部、大理院会奏《修订法律办法折》，开始筹划如何"专司其事"了，即特开修订法律馆，"除由臣等详慎办理外，应请钦派王大臣为总裁。其余部院堂官，应如原奏请旨特派会订法律大臣。至各督抚、将军，有推行法律之责，亦应一律请旨特派参订法律大臣"。此三个奏折，在否定修订法律馆前期修律工作的基础上，明确提出撤换沈家本修订法律大臣的职务，并取消修订法律馆独立的法律草拟权。

法部、大理院的会奏，当日朝廷即交宪政编查馆（当时尚称考察政治馆）议核。宪政编查馆大臣奕劻放置了三个月没有"动静"，只是在沈家本上呈刑律草案后，才于九月初五日上奏《议覆修订法律办法折》，对戴、张会奏中关于原则、主义的内容，先是虚与赞成，"查原奏内称：编纂法典，为预备立宪最重要之阶级，编纂之事，必有主事之政策，行政之机关，议事之方式各等语。造端宏大，自系为郑重立法起见。所称主事之政策，在兼用守成、统一、更新三主义，参酌古今，以期蔚成大清法律全典，洵属至当之论，允宜定为准则，昭示中外，为他日收回法权地步。"

但对于戴、张会奏所提的具体措施，则一一加以批驳否定。对于特开修订法律馆，无论何种法律皆归编纂一节，认为"范围太广"，法律馆还是只管基本法典的起草，其余各项单行法应仍由各管衙门负责。对于钦派王大臣为总裁一节，认为既然有宪政编查馆存在，"该馆似可无庸再由王大臣管理，免致复重。"对于各堂官、各督抚将军充会（参）订大臣一节，认为既然资政院已成立，"自无庸分送各部、各省讨论。"对于法部、大理院专司其事一节，更认为"是以立法机关混入行政及司法机关之内，殊背三权分立之义。"总之一句话，奕劻认为修订法律馆还是要独立，与部院不相统属；所有修订大臣，还是"专派明通法律之大员二三人充任"，言下之意，当然还是由沈家本来主持。在简短的奏折中，奕劻还特别提到了"刑法一门，业由现在修订法律大臣沈家本奏明草案不日告成"一事，以示对沈家本工作的肯定。

奕劻的奏疏，最终决定了修订法律馆的命运。同日，朝廷谕旨："宪政编查馆奏，请派修订法律大臣一折，著派沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣，参酌各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理"。自此修订法律馆彻底独立，沈家本得以专心致志于法典的起草。以后在调人、经费等方面，宪政编查馆继续给予了具体的支持，修订法律馆也很快成为一个编制44人的颇具规模的法典草拟机构，这就为清末新律的制定打下了坚实的基础。"

其二，保证了《大清新刑律》的制定通过。光绪三十三年八月二十六日，修订法律大臣沈家本奏呈《大清刑律》草案。这是沈家本（在日本人冈田的帮助下）运用西方资产阶级的法律精神和原则，为未来立宪后的清政府所编纂的一部具有资产阶级性质的法典。由于这部草案采纳西方刑法典的编纂体例和宗旨，摒弃了中国古代法律的大量事关伦理纲常的律例条文，从而遭到了以张之洞、劳乃宣为首的礼教派的大肆批驳，于1907年至1911年，围绕着《大清刑律》的制定，礼教派和法理派爆发了一场空前激烈的论争。

宣统二年十二月二十五日，宪政编查馆大臣奕劻和资政院总裁溥伦会奏议决新刑律总则，请旨定夺。同时奕劻为防止来年再议又起纷扰，于是单独上奏刑律分则并《暂行章程》，认为资政院虽未议决，但按筹备立宪清单今年应遵限颁布，请求不再等待资政院来年会议议决，先将分则颁布。同日朝廷下旨，同意了奕劻的所有要求，包括"新刑律总则第十一条之十五岁著改为十二岁，第五十条或满八十岁之人，著加入或未满十六岁人字样"，并"著将新刑律总则、分则暨暂行章程，先为颁布，以备实行。"从大清新刑律的制定过程，我们看到，在激烈的礼法之争中，在礼教派的攻击下，"新律几有根本推翻之势"，是奕劻"挽狂澜于既倒"。应该承认，酝酿了近五年的《大清刑律》最后能基本按照法理派的架构和精神出台，宪政编查馆的作用是多方面的和关键性的。

（一）修订的过程和方法

有清一代，顺治四年（1647年）正式颁行了《大清律例集解附例》，康熙十九年（1680年），刑部编纂完成《现行则例》，康熙二十八年将则例载入正律。雍正五年（1727年），颁行《大清律集解》四百三十六条，律后附例。此后，律文不再修订，只修纂所附例文。乾隆五年（1740年）编纂成《大清律例》，附例一千零四十二条，至此，清律的形式基本成型，律例并称。依乾隆时期定规，律文基本保持不动，附例则"五年一小修，十年一大修"，大部分以修改、修并、续纂、删除的方式进行。至同治九年，律文仍为四百三十六条，而附例则多达一千八百九十二条。同治后期，由于社会动荡，统治危机，不再有定期纂修条例的制度。由于历久停修,清律例文纷乱无章,且因《大清律》承自明律,随着时代的变迁,已不能适合当时社会发展的需要,修订新的法律成为十分迫切的任务。

光绪三十年四月，清政府设置修订法律馆，先议"现行律例之检讨"，根据当时的时势，全面性地考订旧律，对《大清律例》进行删改、修并，废止凌迟、枭首、戮尸等苛酷的刑罚，以使旧律例能成为适应近代的法典。在此期间，沈家本等积极着手进行《大清律例》的删减工作，光绪三十一年三月十三日的《奏请先将律例内应删各条分次开单进呈折》、光绪三十一年三月二十日的《删除律例内重法折》、光绪三十一年四月十九日的《变通窃盗条款折》、光绪三十一年四月十七日的《宽免徒流加杖片》、光绪三十一年五月二十五日的《议覆刘彭年复刑讯折》、光绪三十一年九月二日的《变通妇女犯罪收赎银数折》都体现了删除重法、修订旧律例的理念。

宣布"预备立宪"后，光绪三十四年正月（1908年），修订法律大臣沈家本等上奏，重新进行以前因更改官制、人员调动而中止的对《大清律例》的全面改造工作，"奏请编定现行刑律，以立推行新律基础"。清王朝同意了奏请："下宪政编查馆会法部议，寻奏，原章四项，均系循名责实之意。其删除总日一节，即应照今律三十门分隶；厘正刑名一节，军罪虽删，仍应于死刑之次增人遣罪，安置次之，增人流罪，以存其实；至节取新章及删并例文，俱为修例定章，应清照所拟办理，从之"。

随着清末新政、修律立宪的推进及西方近代法文化思想的传播渗透，到宣统元年正月二十六日（1909年），清王朝始催促法部及修订法律馆加快《现行刑律》的编定步伐，"著一并从速编订，请旨颁行，似示朝廷变通法律循序渐进之至意"。同年八月二十九日，《现行刑律草案》初定，沈家本即上奏："谨将缮写黄册，装潢呈进。俟下命之日，再由臣馆将本届修订律文条例，遵照向章另缮写黄册进呈，请旨刊印颁行。得旨，宪政编查馆核议具奏"。

该草案分发各大臣征求意见，京师高等检察厅检察长徐谨逐条审核后，提出重大修改意见，提出"其大立有五：一、分别民刑；二、重罪减轻，轻罪加重；三、停止赎刑；四、妇女有罪，应与男犯同一处罚；五、次第停止秋审"。根据徐谨的意见，宪政编查馆又对草案进行核议，到宣统元年十二月二十三日（1910年）宪政编查馆大臣奕劻将核议后的《现行刑律》进呈，请求将原稿和核定本一起交沈家本缮写后刊印颁行，"议复修订法律大臣编定现行刑律，有应行斟酌者数端．原本体例，分修改、修并、移并，续改、删除各类．今查有原本删除乃应列人者，因增修复一类，共为六类，加具案语。俟钦定后，发行修订法律大臣另缮，请旨颁行"。

核定后的现行刑律草案本已成定案，只是交修律大臣后，沈家本等缮写过程中，同年十二月二十八日，新颁行了《法院编制法》；宣统二年三月十六日，秋审制度奏准变通。因此，又按照这两个新章程，修改了条目，最后定本。宣统二年四月七日（1910年），由宪政编查馆会通法律修订馆会同奏进《大清现行刑律》，当天，清王朝最高统治者即发布谕告："朕详加批览，尚属妥协。著即刊刻成书，颁行京外，一律遵守。国家律令，因时损益．此项刑律，为改用新律之豫备；中外问刑各衙门，务当悉心讲求，依法听断，毋得任意出入，致滋枉纵，以副朝廷慎刑协中之意"。是年九月初二日，《现行刑律》刊印告竣，奕劻、沈家本再次联衔上奏，请求"嗣后凡内外问刑各衙门，悉照此次刊定之本为凭"，不准援引其他版本。

关于《大清现行刑律》的修订方法，集中体现在沈家本奏请《编定现行刑律以立推行新律基础折》中，酌拟办法四则：1."总目宜删除"。清律继承明律的旧制，以六曹分职，沿用《元圣政典章》及《经世大典》等书，本来就不完全妥当，现在因准备立宪，官制已作了改变，"自难仍绳旧式"，因而建议将原清律中的吏，户，礼、兵、刑、工诸目一律删除，以昭划一。 2."刑名宜厘正"。原清律的刑名以笞、杖，徒、流、死为五等，除此而外，在"例"中还有外遣、充军两项。但是从光绪二十九年以来，充军已改为"安置"，流、徒也酌改为"工艺"，笞杖则改为罚金。"叠届变通，渐趋宽简"。所以，编修《现行刑律》时，自应根据近年变化的情况，重新厘订，以免歧异。3."新章宜节取"。"新章"是指同治，光绪二朝"未纂定之例文"。自同治九年以来，通行的章程不下百余条，然而时间已久，有的已不尽合时宜，有的虽仍可用，但旧例中却没有其内容。所以需要分别甄审，属于旧例所没有的，如毁坏电杆、私铸银元等，应将其择出，纂为定例；其他无关拟议罪名的，则予删除。4."例文宜简易"。沈家本认为："律文垂一定之制，例则因一时权宜量加增损。"可是清朝的则例，由于历年增辑，已不下二千条，太浩繁了。据此，他建议："酌加删并，务归简易。"

《大清现行刑律》大体上就是根据上述原则着手进行修订的。后来在编修的过程中，又提出一些原则性的修改意见，较主要的有；1．分别民事和刑事。例如清律中，包含有关继承，分产，婚姻，典买、田宅、钱债等规定，属于民事法律行为，不应再科罪处刑。2．有些行为，过去悬为厉禁，近来已经解除的。如民人出海，已从过去严禁改成保护，又如各省矿山，过去多数封闭不准开采，近来则咸议许民开采，又如关于集会、结社等事，旧时律例都未作规定，因而需要汇集更定，"以期一贯而免牴牾"。3．删除同实行立宪、保护人权宗旨相抵触的规定。4.妇女有罪，应与男犯同一处罚。5．增设和新政有关的罪名。这些意见，或则与法制统一有关，或则与立宪活动有关，在一定程度上反映了清末社会政治和经济形势的发展变化。

（二）编定的体例与内容

沈家本在奏进《大清现行刑律》时说：现行刑律体例"仍依大清律篇目，自名例至河防凡三十门"，"虽隐寓循序渐进之义，仍严遵旧日之范围"。由于当时官制改革，将吏、户、礼、兵、刑、工诸目一律删除，同时"户役内承继、分产、婚姻、田宅、钱债各条，应属民事者，毋再科刑"。具体说来，《现行刑律》共分30门389条。计名例39条、职制9条、公式11条、户役12条、田宅10条、婚姻15条、仓库23条、课程4条、钱债3条、市廛5条、祭祀6条、礼制条、宫卫15条、军政18条、关律2条、厩牧10条、邮驿15条、贼盗27条、人命20条、斗殴21条、骂詈8条、诉讼10条、受赃10条、诈伪11条、犯奸10条、捕亡7条、断狱28条、营造8条、河防8条。此外附例文1327条。

从《大清现行刑律》的内容上看，除了保留了大量传统法律的特色外，更有对旧有律例条文内容的摒弃和突破：

其一,删除重法。沈家本详细比较当时中外刑法，认为无论"刑制"或"罪名"，大抵"中重而西轻者"为多。根据"治国之道，以仁政为先"的理念，于光绪二十八年三月(1902年)，会同伍廷芳连衔奏请、"刑法之当改重为轻"。提出删除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，代之以斩决、绞决和监候，同时奏请废除缘坐各条。清廷于光绪三十一年三月颁谕："我朝入关之初，死刑以斩罪为极重。顺治年间修订律例，沿用前明旧制，始有凌迟等极刑。虽以惩儆凶顽，究非国家法外施仁之本意。现在改订法律，嗣后，凡死罪至斩决而止。凌迟及枭首、戮尸三项，著即永远删除。所有现行律例内，凌迟、斩枭各条俱改为斩决，其斩决各条俱改为绞决，绞决各条俱改为绞监候，入于秋审情实。斩监候各条俱改为绞监候，与绞候人犯仍入于秋审，分别实、缓办理。至缘坐各条，除知情者仍治罪外，余者悉予宽免。其刺字等项，亦著概行革除"。

其二,削减死罪条目。光绪三十二年四月(1906年)，沈家本根据"宽严之用，必因乎其时。……而世轻世重，未容墨守成规"的理念，针对《大清律例》上之所谓"虚拟死罪"条目，奏请予以修订："现行律例内，其虚拟死罪而秋审例缓者，莫如戏杀、误杀、擅杀三项。戏杀初无害人之意，死于意外，情节最轻。误杀虽有害心，而死非互斗之人，亦初意之所不及。擅杀情节轻重不等，而死者究系有罪之人。故此数项罪犯，在各国仅处惩役、禁锢之刑。考之《唐律》，戏杀、误杀各按其当场情形，分别徒、流，并无死罪，擅杀分勿论及徒、流、绞四等，亦不概问死罪。中国现行律例，不分戏、误、擅杀，皆照斗杀拟绞监候，秋审缓决一次，即准减流。其重者，缓决三次减流。盖虽名为绞罪，实与流罪无殊，不过虚拟死罪之名，多费秋审一番文牍而已"。

并拟下列具体建议：1.戏杀改为徒罪，因斗误杀旁人，并擅杀各项罪人，现律应拟绞候者，一律改为流罪。均按照新章程，毋庸发配，归入习艺所，罚令作工。2.误杀，擅杀中之误杀其人之父母兄弟等项，并擅杀二命以上，及谋故、火器擅杀各项，不准一次减等者，酌加两年：如遇情有可原或情节较重者，应俟临时酌量办理。3.戏伤、误杀并擅杀，按例罪不至死者，均于本罪上递减一等，以免窒碍。上述削减死罪条目的主张，仍遭到当时守旧派的非议，但终得清廷允准，并在现行刑律中加以了落实。

其三,禁革买卖人口与删除奴婢律例。光绪三十二年(1906年)四月沈家本奏《禁革买卖人口变通旧例折》，"现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取。该督拟请永行禁止，系为革除旧习起见，自应如所奏办理"。并酌拟十一条办法：(1)契买之例宜一律删除；(2)买卖罪名宜酌定；(3)奴婢罪名宜酌改；(4)贫民子女准作雇工；(5)旗下家奴之例宜变通；(6)汉人世仆宜酌量开豁；(7)旧时婢女限年婚配；(8)纳妾只许媒说；(9)发遣为奴之例宜酌改；(10)良贱为婚姻之律宜删除、仙买卖为倡优之禁宜切实执行。宣统元年十二月(1910年)，宪政编查馆奏请《禁革买卖人口旧习酌拟办法折并清单》中，正式提出："买卖人口一事，久为西国所非笑，律例内奴婢各条与买卖人口事实相因；此若不早图禁革，迨实行宪政之时，将有格不相入之势"，并在修订《大清现行刑律》时，将上述十一项办法全部吸纳到律条之内。

其四,统一满汉法律。清朝统治中国的两百多年间，为巩固政权，在"以夷变夏"的立国方针下，严格实行满汉异制、民族异法。《大清律例》虽然适用于满人与汉人，但也有如"犯罪免发遣条"，旗人初次犯窃罪止笞杖者，得免刺字，再犯才依民人，以初犯论，是专为优待满人而设。沈家本于光绪三十二年八月与十二月两次上奏，表明各民族法律地位平等的重要性和必要性，并拟定统一满汉法律具体办法。沈氏说："窃维为政之道，在立法以典民。法不一则民志疑，斯一切索隐行怪之徒，皆得乘瑕而蹈隙。故欲安民和众，必立法之先统于一。法一则民志自靖，举一切奇衰之说自不足以惑人心。书：无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平，正谓此也"。此次改革，将《大清律例》中有关"满汉罪名畸轻畸重及办法殊异之处"，共删除、修改五十条，旗人犯罪俱照民人各本律本例科断。

（三）编定的性质与特点

《大清现行刑律》是参照日本近代刑法，以《大清律例》为蓝本修纂而成的，此刑律继续采取旧有法典编纂模式，内容上与旧律也极为相近，只是根据近代社会的现实状况对《大清律例》在体例上和形式上作了相应的调整和删改，其基本精神、原则和制度都是《大清律例》的继续。因此，具有介于传统律典和近代法典中间的过渡性质。

其一，法律精神的传统性。中华法律文化自成一体，带有农业经济和专制政治的特点，如家族本位、伦理法治、法自君出、权重于法。纵览《大清现行刑律》，中华法律的传统精神贯穿其中。如，继续维护传统家族制度，在该律中，违犯礼教作为"十恶"重罪处理。"十恶"中的"恶逆"、"不孝"、"不睦"，"不义"等项，都是涉及伦常的。而在其他有关罪名中，原清律中的"立嫡子违法"，"妻妾失序"，"妻妾殴夫"，"殴祖父母、父母"，"干犯名义"，"子孙违教令"，"无夫奸"等项规定，在该律中也有保留。此外，保留了维护家长、尊长的经济支配权，作了祖父母，父母在，禁止子孙别籍异财，同居卑幼，不由尊长，不得私擅用本家财物等项规定，确认家长制的存在。

现行刑律仍然体现了维护传统纲常礼教的精神实质。这一方面最突出的是保留了中国历代封建法典中的"八议"之制，并规定"凡八议者犯罪，实封奏闻取旨，不许擅自勾问"。不仅如此，凡应"八议"者的祖父母、父母，妻及子孙犯罪，亦应按前述规定处理。还有，在京在外的大小官员犯公私罪名，也须奏闻取旨。保留了议、请、减，赎四章之律。保存了维护私有财产的各项规定。对清律中有关盗买、侵占官、私田宅、山场、矿冶，盗耕种官民田，弃毁他人或官家器物及毁伐林木稼穑等罪，概予保留。此外，"脱漏户口"，典买田宅不税契，欺隐田宅及私铸铜钱等规定，《现行刑律》也沿用了原清律的规定。

其二，法律性质的过渡性。《大清现行刑律》具有强烈的过渡时代的特点。一方面，它保存了维护专制皇权的种种规定，例如，名例篇的"十恶"的规定，其中的所谓"谋反"、"谋大逆"，"大不敬"等项，就是以保护皇权为主要内容的。至于具体罪名中，原来清律中有关维护皇帝权力、保护皇帝的尊严及人身安全的各项条款，差不多都保留下来了。例如，贼盗篇照样规定："谋反大逆者"，"但共谋者，不分首，从，皆斩。""谋叛"者，绞。其它如"盗制书"，"盗大祀神御物"，"擅入宫殿门"、"向宫殿射箭"，"越皇城"，"收藏、修整乘舆服御物，不如法"，等等，都一仍旧贯，没有改动。

另一方面，又充分地体现了清末新政时代的变革性。如在罪名中大量删除了已解禁或与"新政"不相符合的规定。如删去有关买卖人口、奴婢等规定。又如有关继承、婚姻，典买田宅以及钱债等问题，是属于民事法律行为，明定不再科罪。《大清现行刑律》还删除了旧律中"良贱相殴"、"良贱相奸"等条,并将过去条文中"奴婢"改为"雇工人",打破了封建法律中"良贱之异"的原则。并且，还根据社会经济的变化，增加了若干新的罪名。如毁坏电杆、毁坏铁路部件等新的罪名。

（一）制定的过程和原则

光绪二十七年(1901年)两江总督刘坤-、湖广总督张之洞联名向朝廷提交的著名《江楚会奏变法三折》中，提出以日本为媒介,继受西欧的法制,编定近代法典，以及进行体制改革,维持清王朝的统治。此建议很快为清廷所接纳,并在朝野上下进行了广泛的讨论,这对以后刑事法制改革,具有相当的影响。光绪二十八年二月二日（1902年）清廷发布了第一道修律上谕，随后成立修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣。鉴于"主权日削，后患方长"和"介于列强之间，迫于交通之势，盖肴方难守旧者"，修订法律馆成立之时，一边积极变通旧律例，一边进行一系列新律编纂，而各法之中，"尤以刑法为切要"。修订法律馆着手筹备制定刑法事宜的总体思路是"参酌各法，会通中西"，"酌拟大概办法，并遴选谙悉中西律例司员，分住纂辑；延聘东西各国精通法律之博士、律师，以备顾问；复调留学外国卒业生从事翻译；请拨专款以资办公，刊刻关防以昭信守"。

光绪三十二年春（1906年），由修订法律馆中国专家起草的《新刑律草案》脱稿，但由于起草新刑法，所需知识多为源自西方的刑法理论，这些对于修订法律人员还很陌生，限于学识和经验两方面的缺乏，草案很快就被否定了。预备案虽弃，但后来的草案均予以了参考。七月十三日（9月1日）清廷宣布实行预备立宪，认为"刑律与宪政关系尤切……新刑律尤为宪政重要之端"。同年秋，日本刑法专家冈田朝太郎应邀来华帮助修订刑律，故而新刑律的制定工作迅速展开。

光绪三十三年八月二十六日（1907年），修订法律大臣、法部右侍郎沈家本上奏《为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折》，在进呈刑法总则的同时，提出了制定新法的五个具体措施，即更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育。十一月二十六日，沈家本等上奏《为刑律分则草案告成缮具清单折》，大清刑律草案全部告成。根据沈家本的奏折，该草案延聘日本法学博士田朝太郎"兼充调查员帮同考订，易稿数四，审察现时之民俗，默验大局之将来，综核同异、絜校短长"，在旧律基础上作了很大改进。由于新刑律草案采纳西方刑法内容甚多，除于侵害皇室罪等方面突出传统以外，大多沿用西方近代刑法成果，因而在下各部院督抚签注及提交资政院审议时，遭到各方意见的猛烈抨击和强烈反对。

光绪三十四年五月七日，清廷就学部痛驳新刑律有违礼教奏折，下令"修订法律大臣会同法部按照所陈各节，再行详审修改删并"。慈禧、光绪死后，清廷重申此令，要求"旧律义关伦常各条，不可率行变革"。修订法律馆收集部院督抚大臣的意见，重又对草案作了修改。法部尚书廷杰在修改的正文后面加上《附则》五条，此次草案即为《修订刑律草案》。宣统元年十二月二十三日（1909年）由法部、修订法律馆联合奏进。

宣统二年十月初四，《修订刑律草案》由宪政编查馆核定告竣，定名《大清新刑律》，上奏后交资政院议决。资政院法典股再次审查修改后，提交议场议决，通过了分则，总则尚没有议完。十二月二十五日（1911年），迫于宪政筹备清单所列期限的临近，清王朝不等资政院议决，即将该草案有关争议内容进行变通，附加《暂行章程》5条，正式公布，是为《大清新刑律》。

从立法原则上看，《大清新刑律》打破了中华法系传统的法典立法原则和模式,体现了现代刑法的精神：

其一，打破礼法混同,确立礼法分离原则。传统刑法中礼是刑法的重要原则,礼的准则成为刑法的重要组成部分。《大清新刑律》充分地体现了法律与礼教相分离的精神,如取消量刑定罪不依"服制"、"官秩"、"良贱"等,废除旧律中"存留养亲"、"得相容隐"、"亲属相奸"等,尤其删去了以家天下和宗法制为根据的"八议"、"十恶"、请、减、赎等具有礼教色彩的法律内容。与此同时,引进了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论,使刑法更多地体现了西方刑法精神。

其二，变革罪刑擅断,实行罪行法定原则。传统的刑法渊源广泛,律、令、格、式都为刑法,且广行类推,比附论罪,再加上皇帝有权量情处分,形成了传统刑法具有罪刑擅断性。《大清新刑律》吸收了西方近代的法律形式,建立了新的刑法体系,引进了一系列具有现代意义的法律原则、制度，确立了罪刑法定原则。

其三，取消等级特权,确立法律平等原则。等级特权思想在传统刑法中源远流长,西周时就有"刑不上大夫,礼不下庶人"之说,此后又出现了"议"、"请"、"减"、"赎"、"官当"、"免"等对封建官吏的法律上的特权。在清律中,君臣、官民、士庶、良贱、男女、旗人及汉人之间犯罪在法律程序和定罪量刑上都有着极大区别。沈家本认为,法分善恶不分贵贱,《大清新刑律》也接受了西方法律平等的思想,法律上取消了特权的存在,基本确立了法律平等原则。

（二）编纂的体例和内容

《大清新刑律》采用西方近代的刑法体例,正文分为总则和分则两编,"总则为全编之纲领,分则为各项之事例"。颁布新刑律时说明了设立总则编的根据:"总则之义,略与名例相似,往古法无总则与名例之称,各国皆然。其在中国李悝法经六篇,殿以具法。汉律益户兴厩三篇为九章,而具法列于第六。魏律始改称刑名,居十八篇之首,晋律分刑名,法例为二,北齐始合二为一,曰名例。厥后,历隋、唐、宋、元、明,泊于我朝,沿而不改。是编以刑名法例之外,凡一切通则悉宜赅载。若仍用名例,其义过狭,故仿欧美及日本各国刑法之例,定名曰总则"。

在总则之后设立"分则"。"分则者,所以定各种犯罪成立之要件,然必待总则所定普通要件完备之后,始可论罪"。同时,起草分则草案时对于采取直接规定具体的罪及其刑罚的方法,而不是将罪分为若干大类也作了说明:"各国立法例俱规定各罪,分为数大类。有以对国家罪、对个人罪、对身体罪、对财产罪等,举其大纲者,更有以害公安罪、害生命罪、害身体罪、窃盗罪、诈欺取财罪等立其细目者,例如法兰西及日本现行刑法等。然如此分别细目,其宗旨于学理未能贯彻,于警察、检察及裁判等之实务上,亦属毫无利益。故本案不据此例,直揭各种罪名而列举之"。为此,共36章的分则的编排依据是"折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情集类为章,略分序次"。

具体言之，第一编总则包括：法例、不为罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减例、缓刑、假释、恩赦、时效、时例、文例等17章。第二编分则共分侵犯帝室罪、内乱罪、外患罪、妨害国交罪、漏泄机务罪、渎职罪、妨害公务罪、妨害选举罪、骚扰罪、逮捕监禁脱逃罪、藏匿罪人及湮灭证据罪、伪证及诬告罪、放火决水及妨害水利罪、危险物罪、妨害交通罪、妨害秩序罪、伪造货币罪、伪造文书印信罪、伪造度量衡罪、亵渎祀典及发掘坟墓罪、鸦片烟罪、赌博罪、奸非及重婚罪、妨害饮料水罪、妨害卫生罪、杀伤罪、堕胎罪、遗弃罪、私擅逮捕监禁罪、略诱及和诱罪、妨害安全信用名誉及秘密罪、窃盗及强盗罪、诈欺取财罪、侵占罪、赃物罪、毁弃罪等36章。

《大清新刑律》不仅在体例上体现了近代化,而且在内容上也一定程度地移植了近代西方刑事立法的原则和具体制度：

其一，关于罪刑法定主义。近代刑法的重要原则之一即是罪刑法定主义。其基本含义是法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。在中国古代法律中,虽可见到"律法断罪当以法律令正文"(《晋书·刑法志》)及"诸断狱,皆须引律令格式正文"(《唐律·断狱篇》)等条文,但同时又允许比附援引。《大清新刑律》确立了罪刑法定原则以及刑法不溯及既往的派生原则。

1.明确宣告罪刑法定原则，否定比附类推。《大清新刑律》第十条规定："法律无正条者，不问何种行为，不为罪。" 沈家本在奏进呈刑法草案折中详细陈述了立法理由："本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。凡刑律于无正条之行为，若许比附援引及类似之解释者其弊有三：第一，司法之审判官得以已意于律无正条之行为比附类似之条文致人于罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而为一，非立宪国之所应有也。第二，法者，与民共信之物。律有明文乃知应为与不应为。若刑律之外参以官吏之意见则民将无所适从。以律无明文之事忽援类似之罚，是何异于以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。因此三弊，故今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力。此外欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者，本案故采此主义，不复袭用旧例。"

2.严格刑法解释。《大清新刑律》虽然明确了罪刑法定原则，否定了比附类推，但并非排斥对刑法的自然解释，若需要对刑法进行解释，必须符合严格解释的原则。民国初年刑法学者在解释这一条款时作了补笺："本例虽不许比附援引，究许自然解释。自然解释者，即所犯之罪与法律正条同类或加甚之时，则依正条解释而通用之也。同类者，例如，修筑马路正条只禁止牛马经过，则象与骆驼自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正条禁止钩鱼，其文未示及禁止投网，而投网较垂钩加甚，自可援钩鱼之例以定罪是。"

3.法不溯及既往。《大清新刑律》第一条规定："本律于凡犯罪在本律颁行以后者适用之；其颁行以前未经确定审判者亦同，但颁行以前之法律不以为罪者不在此限。"沈家本先生在1907年的草案中阐述了立法理由："本条定刑法效力之关于时者。第一项规定本于刑法不溯既往之原则，与第十条规定采用律无正条不处罚之原则相辅而行，不宜偏废也。第二项前半指犯罪在新律施行前，审判在施行后，定新旧二律之中，孰当引用也。"

4.《大清新刑律》分则中规定了具体犯罪。在总则罪行法定原则的精神指导下，在分则中对各种犯罪作了明文规定。分则中共规定了侵犯帝室罪等36类罪名，从而为司法实践的定罪活动提供了明确的标准。

5.分则中规定了具体犯罪的法定刑。《大清新刑律》采取的是相对确定的法定刑，即在法律条文中规定一定的刑种、幅度，并确定其最高和最低期限。它体现了相对罪刑法定的精神。例如，第四章"妨害国交罪"中的第120条规定："对外国君主或大统领有不敬之行为者，处二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罚金。"分则中类似规定，比比皆是。

其二，关于罪行相适应原则。罪刑相适应原则又可称为罪刑均衡原则、罪刑相当原则，从字面上可以清楚地看到，罪刑相适应原则是犯罪和刑罚两大实体范畴之间的关系范畴，因而也是刑法的基本原则之一。《大清新刑律》引入了罪刑相适应原则，并将其精神体现在众多的具体条文中，大体看来，以下内容较集中地体现了罪刑相适应原则。

1.法律适用的主体平等。法律适用上的主体平等是罪刑相适应的前提。如果有人犯了罪可以享受种种特权，便谈不上罪刑相适应了。为此，《大清新刑律》第二条至第八条规定了刑律对人的效力。其中第二条规定："本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。其在帝国外之帝国船舰内犯罪者，亦同。"从而否定了因身份不同而导致适用法律上的不平等。取消了中国封建法律中长期存在的议、请、减、赎、当、免等特权。为平等的适用法律，在立法上创造了条件。

2.确立了近代刑罚体系。罪刑相适应需要有科学的刑罚体系相配套，《大清新刑律》第37条规定："刑分为主刑及从刑。主刑之种类及重轻之次序如左：第一，死刑；第二，无期徒刑；第三，有期徒刑：（一）一等有期徒刑为十五年以下，十年以上。（二）二等有期徒刑为十年未满、五年以上。（三）三等有期徒刑为五年未满、三年以上。（四）四等有期徒刑为三年未满、一年以上。（五）五等有期徒刑为一年未满、二月以上；第四，拘役：二月未满，一日以上；第五，罚金：一元以上。从刑之种类如左：第一，褫夺公权；第二，没收。"

3.规定了轻重有别的处罚原则。《大清新刑律》根据犯罪的社会危害性程度不同，规定了轻重有别的处罚原则。其一，防卫过当，紧急避险减轻处罚。第15条规定："对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不为罪；但防卫行为过当者，得减本刑一等至三等。"第16条规定："避不能抗拒之危难、强制而出于不得已之行为，不为罪；但加过当之损害者，得减本刑一等至三等。前项之规定，于公务上有特别义务者，不适用之。"其二，未遂犯、中止犯减免处罚。第17条规定："犯罪已着手，而因意外之障碍不遂者，为未遂犯。其不能生犯罪之结果者，亦同。未遂犯之为罪，于分则各条定之。未遂罪之刑，得减既遂罪之刑一等或二等。"第18条规定："犯罪已着手，而因已意中止者，准未遂犯论。得免除或减轻本刑。"其三，在共同犯罪中，规定从犯减轻处罚。第31条规定："于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯。得减正犯之刑一等或二等。数唆或帮助从犯者，准从犯论。"其四，数罪并罚。第五章为俱发罪，分别情况，对俱发罪进行了详细地规定。

4.规定了近代刑罚制度。新刑律的立法者们洞察世界刑法理论发展态势，借鉴了新派刑法理论规定了一系列刑罚制度。其一，累犯制度。第五章为"累犯罪"，"凡已受刑之执行，复再犯罪，此其人习于为恶，实为社会之大憝。若仍绳以初犯之刑，有乖刑期无刑之义，故本章特设规定。" 所谓特设规定，主要指累犯加重的规定。其二，自首制度。第九章为"自首制度"，第51条做了一般规定："犯罪未发觉而自首于官受审判者，得减本刑一等。犯亲告罪向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。"其三，酌减制度。第十章为"酌减"，第54条规定："审按犯人之心术及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等。"其四，缓刑制度。第十二章为"缓刑制度"，第63条规定："具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自审判确定之日起，得宣告缓刑五年以下，三年以上：（一）未曾受拘役以上之刑者；（二）前受三等至五等有期徒刑执行完毕或免除后逾七年，或前受拘役执行完毕或免除后逾三年者；（三）有一定之住所及职业者；（四）有亲属或故旧监督缓刑内之品行者。"其五，假释制度。第十三章为"假释"，第66条规定："受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾十年后，有期徒刑逾二分之一后，由监狱官申达法部，得许假释出狱；但有期徒刑之执行未满三年者，不在此限。"其六，时效制度。第十五章规定时效，第69条规定了追诉时效："提起公诉权之时效期限，依下例定之：（一）系死刑者，十五年；（二）系无期徒刑或一等有期徒刑者，十年；（三）系二等有期徒刑者，七年；（四）系三等有期徒刑者，三年；（五）系四等有期徒刑者，一年；（六）系五等有期徒刑、拘役、罚金者，六月。前项期限，自犯罪行为完毕之日起算。逾期不起诉者，其起诉权消灭。"第74条规定了行刑时效："行刑权之时效期限，依下例定之：（一）死刑，三十年；（二）无期徒刑，二十五年；（三）一等有期徒刑，二十年；（四）二等有期徒刑，十五年；（五）三等有期徒刑，十年；（六）四等有期徒刑，五年；（七）五等有期徒刑，三年；（八）拘役、罚金，一年。前项期限，自宣告确定之日起算。逾期不行刑者，其行刑权消灭。"

其三，关于刑罚人道主义。刑罚人道主义表现出国家在规定和运用刑罚时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容的态度，意味着对于人的自主性的承认。西方近代的刑罚人道主义原则在《大清新刑律》中得以确立。主要表现为：

1.删除重法，设置近代刑种。《大清新刑律》确定近代刑种为主刑和从刑两类。其中主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。从刑为褫夺公权和没收。"

2.酌减死罪，确立死刑惟一制度。死刑条款的多少是衡量一部刑法人道与否的重要标志之一。沈家本等人对死刑的立法极为重视，虽说废除死刑的条件不成熟，但减少死刑的适用，也是刑罚人道主义的体现。"兹拟死刑仅用绞刑一种，仍于特定之行刑场所密行之。如谋反大逆及谋杀祖父母、父母等条，俱属罪大恶极，仍用斩刑，则别辑专例通行。至开战之地颁布戒严之命令，亦可听临时处分，但此均属例外。" 《大清新刑律》第38条规定："死刑用绞，于狱内执行之。"

3.对未成人犯罪的惩治教育。《大清新刑律》第11条规定："凡未十二岁人之行为，不为罪；但因其情节，得施以感化教育。"沈家本对此解释为"夫刑者，乃出于不得已而为最后之制裁也。幼者可教而不可罚，以教育涵养其德性，而化其恶者，使为良善之民，此明刑弼教之义也。凡教育之力所能动者，其年龄依各国学校及感化场之实验，以十六七岁之间为限。故本案拾辨别心之旧说，而以能受感化之年龄为主。同十六岁以下无责任之主义。诚世界中最进步之说也"。宪政编查馆认为刑事责任年龄十五岁太宽，主张改为十二岁。最后由皇帝钦定为十二岁，但同时在第50条宥减中加上未满十六岁人得减本刑一等或二等。

4.对精神病人、喑哑人行为的特别规定。关于精神病人行为，《大清新刑律》第12条规定："精神病人之行为，不为罪；但因其情节得施以监禁处分。前项之规定，于酗酒或精神病间断时之行为，不适用之。"草案案语说明了立法理由："本条系规定痴与疯狂等精神病人，虽有触罪行为全无责任。精神病人之行为非其人行为，乃疾病之作为，故不应加刑，而应投以药石。若于必要之时，可命以监禁。各国之规定皆与本条同。" 关于喑哑人的行为，《钦定大清刑律》第五十条规定得减本刑一等或二等处罚。沈家本认为"聋哑精神不完备者不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。聋哑有生而聋哑者，有因疾病或受伤而聋哑者。生而聋哑乃自来痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各国等诸幼年之列。若因疾病或受伤而聋哑者，不过肢体不具，其精神、知识与普通无异，则不能适用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。"

（三）新刑律的历史缺憾

《大清新刑律》是清末刑法近代化的标志性成果。清末立法者吸收西方近代法律理论，希望借助变法修律，全面建立新型的刑事法律体系，具有法律发展史上的进步性。但同时，《大清新刑律》在立法宗旨、基本制度、以及立法语言与技术方面，与当时的社会现实严重脱节，缺少生效、实施的社会基础，也不符合法律自身的演进规律，是一次有着严重缺陷的立法实践。

其一，立法宗旨的历史错位。从新刑律的立法宗旨上看，沈家本在上奏草案的奏折中提出了"会通中西"的原则，关于总则的修订，"臣审查现时之民俗，默验大同之将来，综覈同异，絜校短长。窃以为旧律之宜变通者，厥有五端……"；关于分则的修订，"是编修订大旨，折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情" 。 随后不久，沈家本在《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》中又提出了"全盘西化"的宗旨，"方今瀛海交通，俨同比伍，权力稍有参差，强弱因之立判，职是之故，举凡政令、学术、兵制、商务，几有日趋于同一之势，是以臣家本上年进呈刑律，专以折冲樽俎，模范列强为宗旨"。

但是，"会通中西"的宗旨和原则实在太大了，完全可能出现偏于西方和偏于中方这两端的局面。中央各部院堂官、地方各省督抚、将军都统陆续上奏的众多签注中也多有批评新刑律草案盲目追求所谓法理上的正确，因而出现了一些完全不顾及本国国情、纯属"食洋不化"的规定。如刑律草案第27章关于堕胎之罪的规定，这一章的内容在旧律中除了因奸有孕而堕胎致身死者有规定外， 其他是没有的，所以草案的立法说明是"堕胎之行为戾人道害秩序损公益，本案故仿欧美日本各国通例，拟以适当之罚则"，可见其来源基本出于西方法律。但西方法律禁止堕胎主要基于基督教伦理，况且法律应否禁止堕胎，在西方就是一个争论不休的问题，因此堕胎本身并非有多大的社会危害性。对于当时的中国而言，由于医学的不发达而缺乏避孕的意识和措施，一个已婚妇女怀孕频繁致一生可生育十几个孩子，这不仅给个人的家庭生活造成了困难，而且人口的激增带来了巨大的社会问题。山西签注认为，"本章规定原为保全人道起见，但中俗妇女最重名节，因奸有孕、畏人知觉私自堕胎或处于不得已之行为，事属秘密，检查不易；况今年生计艰难，各省溺婴之风未熄，其戾人道伤天彝较堕胎尤为过之。草案竟未议及，似觉疏漏" 。 所谓溺婴成风，除了重男轻女的因素外，主要还是生计艰难、被逼无奈而为之。实际上，草案禁止堕胎而不提溺婴，并非如山西签注所云疏漏，只能理解为溺婴已经属于杀人罪的范畴了故不在关于堕胎之罪章中出现。在视溺婴为杀人之罪的情况下，草案全面的禁止堕胎，在当时的情况下既不现实，与个人、家庭和国家社会也不利。

除了"折衷各国大同之良规"之外，草案的另一个宗旨就是"兼采近世最新之学说"。从草案立法说明看，所谓"兼采近世最新之学说"，就是要把那些在西方法律中还没有规定、但在学术界已经得到讨论并出现主流观点的学术思想也规定在中国的刑律草案之中。分则中规定的"国交治罪"也是各国刑法典所无的内容，但草案认为"近年往来日就便利，列国交际日繁，本章所揭皆损害国家睦谊而影响及全国之利害者，特兹设为一章，是最新之立法例也"。 其中理由部分指出，"滥用红十字之记章以为商标，亦足生列国之异议而有害国交之虞者，本案故特为加入，将来各国刑典上必须由之规定也"。 宪政编查馆核定此章时认为，"国交之罪，凡对外国君主、大统领有犯，用相互担保主义，与侵犯皇帝之罪从同，此泰西最近学说，各国刑法尚无成例，中国未便独异"。 虽然各国法律并没有相应规定，但考虑到当时晚清的特定时期，把有可能引起外交纠纷的行为，如杀伤外国领导人、外交使节等定为犯罪予以处罚，也未尝不可。但那依据的仍然是中国自己的情况，并非此乃什么先进的立法主义。至于将滥用红十字作为商标等行为也定为犯罪，认为它也会有害国交，那就有点"杞人忧天"了。近一百年后，中国刑法典中仍然没有半句关于妨害国家之罪的规定，世界各国刑法典中也不见此内容。

自清末开始的中国近代化，其主要命题就是向西方学习，这是由历史发展的形势所决定的。因此，晚清刑事法律改革，移植西方的刑法制度是必由之路。问题只在于斟酌中国的国情背景，移植的多或少以及是否得当。如果说从这一角度出发，尽管我们认为刑律草案在斟酌中西文化方面有欠适宜，但"折衷各国大同之良规"作为草案的一个立法宗旨还是应该予以肯定的话，那"兼采近世最新之学说"作为一个立法宗旨就值得怀疑了。以晚清中国与西方世界在政治制度、经济水平、教育文化程度方面的巨大差异，移植西方"行之以久"的法律制度已感不甚适应、吃力得很，如果再把那些在西方也还没有形成制度、仅仅限于学术界讨论的学说观点也规定到中国刑法典中，那中国刑法的法律"文本"，岂不是与中国犯罪状况的"实际"差得更远？如果再认为首创了世界最先进的立法主义，相信各国立法会"跟进"，那简直就是"呓语"了。

其二，刑法制度的理论迷失。《大清新刑律》第十条规定"凡律例无正条者不论何种行为不得为罪"，第一次把资本主义的三大刑罚原则之一的罪刑法定原则确立在了中国的刑法典之中。罪刑法定原则的被确立，并不仅仅意味着《大清律例》比附援引制度的被删除，它还导致了一系列的变化，如变罪名叙述的列举式为概括式、一罪一刑的绝对确定性为一罪数刑的相对确定性以及由于法定自由裁量权的确立而导致的司法官权力的陡然增大等众多问题。

地方督抚的签注中对于分则各条概括式罪名之下如何定罪量刑表示了困惑。两广签注指出，"本条所列之罪与定律尚属相等，惟何者处死刑、何者处一等，不一区分，仍恐不免有所出入"。 《大清律例》中罪名和刑名均为列举式、一对一的格式，虽然仅就犯罪的形式而言，但也因此法律语言直观，极为清晰明确，很少会产生歧义，这是和中国人的直观外推的思维模式相适应的。今草案采用概括式定罪，力图把握某一类犯罪行为的本质特征，从抽象思维的角度讲，自然比列举式在逻辑上更为严密和周密，但在具体适用的过程中，必然有一个从抽象规定还原到具体犯罪行为的过程，一旦这个环节出了问题，纰漏比列举式就大得多。加上刑名本身也是相对不确定的，容易产生歧义和出入人罪，签注感觉非常不适应，也就在所难免了。

又如江西签注提出的反对生杀大权操之审判官之手、官民尊卑夫妻之间犯罪应等差治罪、父母尊长本夫与子孙奴婢妻妾犯罪应另立专条处罚的意见也值得我们思考。传统法律按照犯罪时的情节和犯罪者的动机，杀人罪有谋杀、故杀、斗杀、戏杀、劫杀、误杀、过失杀七种，并分别结合杀人者和被害人之间的凡人关系、尊卑关系来拟定不同的罪名。虽然秉承汉代以来的"杀人者死"的朴素理念来处理命案，但也并非杀人者一律处以死刑。因此，签注主要反对的，并不是草案杀人罪没有处唯一的死刑，而是反对生杀大权操之审判官之手、官民尊卑夫妻之间犯罪无等差治罪明文。单从立法技术层面而言，古代杀人罪分"七杀"并配以身份关系来处理，已经基本囊括了杀人犯罪的各种复杂情节，立法技术是相当成熟和完密的，对于正确定罪量刑、有效约束审判官任意出入人罪是有积极意义的。新刑律一方面摒弃了"七杀"理论，反对父母尊长本夫可以专擅杀人，但同时又认为"杀人者死，虽为古今东西不易之常经，然各国法典并未加以制限。即于中律而观，妻之于夫、与夫之于妻，其间轻重悬绝，推而至于尊长卑幼良贱亦复如此区分，此本条所科不仅死刑之理由也"。

中国传统思维习惯是直观外推式的，缺乏西方式的抽象概括和逻辑分析能力。因而传统律典罪名的规定也是以具体、个别的犯罪行为为对象进行定义的。这种列举式的罪名规定方式缺乏解释的弹性，对层出不穷的犯罪现象显然做不到无所不包。比附援引作为对这一缺陷的弥补，是有其特定的历史价值的，其范围既包括对法律的类推解释、类推适用，又包括今天的扩张解释。大清新刑律改变了为个别行为立法的特点，法律规定变得具有概括性和抽象性，这就需要将抽象的一般规定与具体的个别行为相结合。无论是守法者、执法者还是司法者，都会经历一个将抽象的法律规定化为具体行为的过程，这就需要法律解释。比如法律规定"禁止钓鱼"，现有人以网捕鱼，该怎么办？在《大清律例》之下可以通过援引比附予以解决以网捕鱼者的定罪问题。而新刑律规定了罪刑法定原则之下应该怎么办？定罪还是不定罪？它反映了近代法典对法律解释的必然需求与罪刑法定原则的内在矛盾。这个矛盾的解决，西方社会是通过发展出一套复杂严密的法律解释体系和对罪刑法定原则的弹性界定来完成的。 而在新刑律出台的时候，中国并不具备解决这个矛盾的条件。它一方面删除援引比附，罪刑法定以限制法官解释法律的权力，以避免援引比附之下法官任意出入人罪的弊端；但另一方面总则加减刑和分则一罪数刑的规定又赋予了法官更大的自由裁量的空间，这实际上也是一种法律解释，而且更容易造成量刑的畸轻畸重的问题。所以罪刑法定原则入律固然是历史的巨大进步，但在清末各种配套措施不能完善、法官的业务素质和职业道德不能保证的情况下，不仅会出现放纵犯罪的危险，而且还为吏治的腐败提供了新的土壤。

其三，法律适用的技术障碍。《大清新刑律》的某些规定也表现出了立法技术上的粗糙和欠缺。如关于褫夺公权的规定。褫夺公权是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利和资格的刑罚方法，新刑律第一次在中国法律历史上将其规定为从刑的一种，并规定了褫夺公权的内容和适用方法 。对此规定，尚且需要改进和完善。两江督抚的签注提出，刑律草案褫夺公权的规定有三个问题，一是范围太小，除了褫夺公权之外，应该增加剥夺公权的规定，"外国律法有剥夺一切公权，不仅如本条之褫夺公权而言。……宜添叙剥字，则有职者褫夺之，无职者亦可剥夺之矣。不至如夙昔之豪强获罪，或遇赦得免或发落之后，仍干预地方之事，怙恶不悛也" ； 二是应有停止公权的规定，"考之外国律法，有剥夺公权、停止公权之两种，附刑剥夺公权者终身丧失公权之能力，停止公权者仅停止数月、数年，尚可复其公权。而剥夺停止公权不必限于有职之人，即平民亦可夺其能力。盖人生均有可自由做事之权，既剥夺或停止之，即不能出而任事，此最足以启人羞恶之心、动人警扬之年。今本条仅夺取吏员之资格等五种，似仍不过褫职革名而已，尚不是尽夺权之义" ； 三是如何褫夺公权全部、如何褫夺公权一部应予以明晰，"一部与全部究竟如何区别，总则既未剖明，分则亦仅言全部或一部" 。 邮传部签注则指出，新刑律在规定剥夺犯罪人的选举权和被选举权问题上存在重大缺陷。按照各国通例，选举权和被选举权属于公权的一部分，褫夺公权应该包括剥夺犯罪人的这两种权力在内。"

应该指出，新刑律在关于褫夺公权问题上的规定过于狭窄， 实际上仅仅剥夺了犯罪人从事某些职业和担任公职的权利和资格，而把最为重要的公权--选举权和被选举权给漏掉了，这不能不说是一个失误。而且在终身褫夺与一定期限内褫夺的规定上，似乎存在自相矛盾之处。对于如何褫夺公权全部、如何褫夺公权一部的适用条件以及褫夺公权一部何项改褫、何项不褫，褫夺公权如何褫夺终身、如何褫夺一定时限，草案无论总则还是分则均未做出明确规定，仅是笼而统之规定"犯××之罪者得褫夺公权全部或一部"，这显然在具体操作上形成了困难。

再如，新刑律仿照西方法律将"罚金"确定为五大法定主刑之一，一些在中国传统法律中视作重要犯罪，都可通过缴纳罚金的财产处罚方式得到处理。以财抵罪的刑罚，中国古代称之为"赎刑"，即以财物折抵本刑之义。赎刑之制最早可见于《尚书·吕刑》，但直到《大清律例》，赎刑也没有能够进入五刑之内，成为独立刑种。 "它只是为特定当事人设计的一种刑罚转换方式。法律规定，官员或官员亲属符合一定条件者，可以交纳赎金的方式，替代应处刑罚；老幼残疾及妇女犯罪，符合一定条件，可交纳赎金，以代刑罚；部分过失犯罪，也可交纳赎金而代罚"。

大清新刑律仿照西方法律将罚金定为主刑之一。尽管修订法律馆声称"罚金即唐虞赎金之旧制，历代相沿" ， 但实际上已与传统赎刑之制已大相径庭。河南督抚签注就将罚金定为主刑视为新刑律的三大问题之一，"于罚金一项，定为主刑。凡因过失致危害乘舆车驾，及因过失致尊亲属于死或笃疾者，按照律例俱在不原之列，悉以罚金科之，既失之宽。而与俱发罪之执行，刑期有以罚金与拘留徒刑并科者，又失之严。如四十三条之例……刑既可以易金；四十五条之第二项……金又可以易刑。是使豪于财者玩于法，绌于赀者罹于刑，止奸不足长恶有余。且监禁日数不得逾三年，罚金定额多至三千元，以半圆折一日计算，三千元之罚应处六千日之监禁，乃以不过三年为限，负罚愈巨，处分愈轻，尤非情罚不平。急应更定刑名，改正条例，以免畸轻畸重之弊"。 对于新刑律规定的罚金可与自由刑并科，签注也认为早已违背了赎刑的本意，"科罪即不应罚金，二者并科，岂赎刑本旨耶？"。 学部签注也指出，"新律草案于凡因过失之危害乘舆车驾者、凡侵入太庙宫殿等处射箭放弹者、凡因过失致尊亲属于死或笃疾者，亦以罚金之例行之。则饶于赀者必轻于法，此刑名之未可全改者也"。

对于大清新刑律的立法语言，朝野上下也提出了强烈异议，认为应该使用中国自己的语言文法，不应全袭日本东洋文辞。贵州签注提出"厘定名词"，"编中国之法律而用日本之名词，不特文难行远，抑且多生歧义，弊害潜滋"； 安徽签注也认为"名词文法，似宜精益求精，不宜专采诸日本"； 都察院签注认为"参用洋律仍宜以中文表达之，不必袭用外洋文法也"。 两广、陕西、江西、闽浙签注也表达了类似的意见。签注反应比较强烈的地方，主要集中在关于精神病的规定、犹豫行刑、假出狱、时效以及关于笃疾废疾的规定上。

新刑律中名词的新异造成了理解的困难，"法律为诗书之补助，即刑罚亦系教育之一端。若条文词义与本国文学或相背戾，解释不易奉行遂难。……即法律名词，宜因者因，宜创者创，亦非难能之事。若似中非中、似西非西之日本文法，断不可略相摹仿，使其浸入我国。倘更编诸法典，恐舞文弄墨之辈，有将利用此等文法自便私图，其流弊尤有不可胜言者" ；"今草案文义多晦涩难解之处，若悬为禁令，不惟乡愚不能领会，即素习中文者亦苦于索解之难。万一引用之时或致误会，则所系更非浅鲜" 江苏签注不反对袭用日本名词，但也认为草案文义太晦，"采用日本名词，骤见之虽觉新异，细按之尚属简赅，惟语句艰涩，颇多费解，未必知愚共晓。虽中律亦有非注不明者，而草案实为尤甚，此非名词稍新之足病，实文义太晦而难明也" ； 草案有许多地方，素习中律者看不明白，即使看明白的也认为立法者应该说得更明白些，这说明草案在文词上的确有问题。

鸦片战争以后，国门洞开，伴随着炮舰进入的，除了资本主义的商品外，还有西方列强的语言，民族的语言会因为民族间的交往而相互影响。日本作为一个历史上深受中国语言文化影响的国度，到了清末反过了开始影响中国。聘用日本人帮同起草刑律，大批东洋留学生参与其中，从而使得新刑律带有了深刻的日本法律文化的"烙印"。这在那样一个特定的时代是正常的，也是无可避免的。但在袭用日本法律的内容时，是否也有必要袭用其语言，这的确是一个值得讨论的问题。因为一国的法律所使用的语言，应该是这个国家语言中最严肃、最正式的部分，它体现着一国的民族特征和民族尊严。

（一）基本情况

所谓"礼法之争",是指在清末修律过程中保守的"礼教派"和革新的"法理派"围绕修律的基本精神和具体制度所进行的争论。维护传统礼教精神,主张法律应与礼教结合的称为礼教派,以张之洞、劳乃宣为代表;主张近代法制精神,法律应与传统的礼教相分离的称为法理派,以沈家本为代表。从时间和争论的内容、形式划分，可分为三个阶段：

第一阶段：光绪三十三年八月二十六日（1907年）,修订法律大臣沈家本奏呈《大清刑律》草案。由于这部草案与当时现行的《大清律例》相比,有太多的"制度创新",最明显的就是它摒弃了中国传统法律"礼法合一"的内在精神,严格区分了法律和道德的界限,造成了中国法律发展史上的一次"断裂"。对于这样一部"推倒重来"的刑律草案,沈家本也自知会难逃"非议"和"批判",所以在上陈"修订大旨"的时候,认为旧律之应改者有更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育五大端,只字未提对"礼法合一"精神的修改。尽管这样,围绕着《大清刑律》的制定,礼教派和法理派还是爆发了一场空前激烈的论争。

张之洞以军机大臣兼管学部的身份首先发难,对刑律草案有违伦理纲常进行了全面和严厉的批判。随后京内各部院堂官、京外各督抚也纷纷上奏签注意见,大都对草案修改伦理纲常的条款表示反对并对其它"制度创新"在中国民情风俗下能否落实表示怀疑。清廷于是将学部及部院督抚大臣的签驳意见,发交修订法律馆和法部会同修改,并于宣统元年正月二十七日明谕,"惟是刑法之源,本乎礼教,中外各国礼教不同。故刑法亦因之而异,中国素重纲常,故于干犯名义之条,立法特为严重……凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不敝,该大臣务本此意,以为修改宗旨,是为至要。"礼教派反对草案虽如此激烈,朝廷维护纲常名教的谕旨虽如此明确,沈家本也不过是"于有关伦纪各条,恪遵谕旨,加重一等。"并未按照旧律修入正文,然后送交法部。法部尚书廷杰认为:"中国名教,必宜永远奉行勿替者,亦不宜因此致令纲纪荡然"。但他"迫于枢臣压力(指奕劻)并因修律大臣回护牵制,未能逐条修改", 无力打破整个草案体系,只好在正文后面加上《附则五条》,即关于伦纪礼教的十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲,以及亲属相奸、相盗、相殴、并发冢、犯奸各条,如中国人有犯以上各罪,应仍照旧律《大清律例》办理。这表明了法律馆和法部在修改草案上观点无法调和又互不服气,只好在会奏时"各自表述",候朝廷定夺,这次修改案称为《修正刑律草案》。

第二阶段：宣统二年（1910年），《修正刑律草案》交宪政编查馆核订。候补四品京堂、宪政编查馆参议、考核专科总办劳乃宣以草案正文"有数条于父子之伦、长幼之序、男女之别有所妨" 背弃礼教；《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用于中国人是"本末倒置"，向宪政编查馆上《修正刑律草案说贴》"遍示京外"，要求把旧律有关伦纪礼教各条，直接"修入新刑律正文"。 礼教派群起攻击，使"新律几有根本推翻之势"。沈家本对此"愤慨异常，独当其冲，著论痛驳"。协助修律的日本人冈田朝太郎、松冈义正及宪政馆、法律馆诸人"亦助沈氏辞而辟之"。 礼法双方在这个阶段，就刑律的具体条文，以文字互相辩难。

宪政编查馆大臣奕劻不仅未采用劳乃宣要求把旧律有关伦纪各条直接修入刑律正文的意见,相反还另行拟定《暂行章程》五条,其对法部《附刑五条》的修改,一是大大压缩了其范围,"草案附则各条,其第一条因刑之范围较宽,拟另辑判决例以资援引""其第二条列举各项仍用旧律,几致全体效力尽失,殊乖朝廷修订本意。"二是改附则"并行"为"暂行","酌拟暂行章程五条,藉以沟通新旧而利推行,将来体察全国教育、警察、监狱周备之时,再行酌量变通"。言外之意,这五条可以随时修改、摒弃,其地位自不能与正律相提并论。

第三阶段：宣统二年(1910年)十月初三日,宪政编查馆将核定的刑律草案交资政院议决。为了保证草案的通过,会前沈家本被任命为资政院副总裁主持会议,宪政编查馆杨度代表政府到场作《大清刑律》草案的立法说明。应该指出,沈家本虽然在实际上用西方近代法理精神消解了中国传统伦理法的内在精神,但至少在表面上还讲修律要:"折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情"。而杨度在资政院的发言则走得更远,他干脆宣称旧律与新律在"精神上主义上"有着根本性的区别,旧律本家族主义,新律则本国家主义。所谓国家主义,"就是资产阶级'天赋人权'、'自由'、'平等'的立法原则,是资产阶级的所谓个人自由平等在法律关系上的表现"。对于礼教派批评草案废弃伦理纲常,杨度更是针锋相对,认为干得对、干得好。杨度代表政府所作的关于新刑律的立法宗旨及对旧律家族主义的尖锐批评,犹如在资政院引爆了一颗炸弹。从而首次就国家法律的立法指导精神展开了更激烈的争论。

在前一阶段论争中本已收回大部分修正意见的劳乃宣(唯无夫奸与子孙违犯教令两项例外),又邀请议员105人,向资政院提交《新刑律修正案》,提议增纂、修改、移改、修复有关礼教条款十三条又二项。结果议案到了汪荣宝主持的资政院法典股那里,不但劳氏的修正案未被采纳,连宪政编查馆核定的《暂行章程》也被删除(但资政院会后上奏时,奕劻还是恢复了《暂行章程》)。资政院仅就移改对尊亲属有犯不得适用正当防卫例和和奸无夫妇女两条进行了投票表决,结果前条被否决,法理派胜利;后条被通过,礼教派胜利。但"政府员复有声明,议场开散,秩序大乱!"后条最终也未移改进正文。由于资政院会期已满,新刑律草案仅议决了总则部分,分则部分则待来年开会再议。资政院闭会以后,宣统二年十二月二十五日,宪政编查馆和资政院联合奏请，议决新刑律总则,请旨定夺。同时奕劻单独上奏刑律分则并《暂行章程》。同日朝廷即下旨,"著将新刑律总则、分则暨暂行章程,先为颁布,以备实行"。

（二）论争内容

从以上礼法之争的大体经过可以看出，这场大争论的焦点不外集中在：鉴于当时国情，制定新刑律的立法宗旨，是应以近代西方法律原理原则为主？还是应以纲常礼教为主？新刑法的精神应采纳以个人为本位的国家主义？还是家族主义？《大清律例》中的"子孙违反教令"、"犯奸"、"干名犯义"、"犯罪存留养亲"等维护传统礼教的条文，是否要全部列入新刑律？如何列入？

其一，立法宗旨之争。西方法学理论的先驱早就对法律引导民情还是跟随适应民情的变化展开过讨论，清末法理派与礼教派的主张分歧亦大致如此。前者主张制定崭新的法律重新构造社会，引导民情，后者则指望新订法律适应原有社会民情。

法理派盛赞西方法律制度"断弊之制，秩序井然，平理之功，如执符契。"特别是日本，"踵武泰西"，制订各种法律，"卒使各国侨民归其钤束，藉以挽回法权"。中国"如为筹备宪政，模范列强，实非博采东西大同之良法难收其效。"他们向往西方的各种法律制度，认为"罪刑法定"没有"司法而兼立法"和"轻重偏畸转使审判不能统一"之弊；"陪审制"既能依靠众人辨明真假，补审判官司一人错断之缺陷，又可以防司法官"贿纵曲庇，任情闪电战断及舞之诬陷"破坏法律，使"裁判悉秉公理，轻重胥协舆评"，无枉纵深故之虞；"律师制"由律师替帮原告被告"代伸权利"，于"公私之交实非浅鲜"如此等等。他们批评中国封建法律历唐、宋、元、明、清，数千年相沿不变，现有法律已经"不合宪政"、"不适需要"，因此变法的唯一途径就是"模范列强"，效仿西方制定新法。

礼教派也承认修律要"采西国诸律法"，但是"立法固贵因时，而经国必先正本"，用西方法律的原理原则来替代中国传统的礼教原则则万万不行。"盖法律之设，所以纳民于轨物之" ，而法律本原实与经术的表里。"经术"是法律的本质，内容，法律是"经术"的现象和形式，"经术"中的"亲亲之义男女之别"是法律中的天经地义，万古不变之"本"，中国修律，只能接照"明于五刑经弼五教"和"凡听五刑之讼必原父子之亲，立君臣之义以权之"的原则，"因伦制礼制刑"，他们指责法理派制定的《新刑律草案》"与君臣之伦相背，""与父子之伦相背"。"与夫妇之伦相背"，"与男女之别相背"。"与尊卑长幼之序相背"。总之，中国修律，"必须将中国民情风俗、法令源流通筹熟计"按照中国的政教大纲"量为变通"，"应本旧律之义，用新律之体"。"删繁就简"。"有伤伦理之处，应全行改正"。

其二，具体条款之争。光绪三十三年（1907年），《刑律草案》完成后，沈家本在《陈修订大旨折》中，明确地说明了"旧律之宜变通者"的五个方面，对旧律例作了全面的修改。但是，这一草案马上遭到礼教派攻击。张之洞认为，规定"内乱罪无唯一死刑"、"无夫奸之无罪"，是"蔑弃礼教"，违背了"因伦制礼，因礼制刑"的原则。各省督府也随声附和，要求对"有伤伦理之处，应全行改正"。大学堂总监督刘廷琛在《新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》中说，刑律不合礼教之处，不胜枚举，"而最悖谬者，莫如子孙违犯教令及无夫奸不加罪数条"，并指责修订法律大臣沈家本"畔道离经"，所修刑律"显与礼教背驰"。

宣统二年（1910年），当宪政编查馆审议《修正刑律草案》时，劳乃宣提出："干名犯义"、"犯罪存留养亲"、"亲属相奸"、"故杀子孙"、"杀有服卑幼"、"妻驱夫"、"夫驱妻"、"无夫奸"、"子孙违犯教令"等有关伦常的条款，《大清律》正文均有明确规定，现在反而列于正文之后，这是本末倒置，它们应当一一列入正文。他攻击沈家本等人一味摹仿外国，不以伦常为重，"狃于一时之偏见"， 不可不亟图补救。面对劳乃宣的挑战，沈家本写了《书劳提学新刑律草案说帖后》、《答戴尚书书》等文，逐一反驳，指出：有的不必另列专条，有的并不违反礼教，有的属于教育范畴，有的"实与大清律宗旨相符"。在争论的众多条款中，"无夫奸"、"子孙违反教令"这两个问题，双方都各持己见，互不相让，直至最后，仍未取得一致意见。

1.关于"无夫奸"。劳乃宣认为，中国旧律和奸无夫妇女杖八十，和奸有夫妇女杖九十，分别治罪，前轻后重，现在的刑律草案，只列有夫和奸罪，无夫和奸不为罪，"失之太过"。中国风俗，特别看重处女和寡妇的奸罪，如果完全不以为罪，不合中国人心，因此，要按照旧律，分别无夫与有夫进行定罪，"最为平允"，有夫和奸定为四等以下有期徒刑，无夫和奸定为五等以下有期徒刑，有夫仍然重于无夫。

沈家本反驳说：无夫妇女与人和奸，西方国家没有治罪明文，"此罪为外人著眼之外"。如果一定要把这一条加入新刑律，"恐此律必多指滴"。此外，无夫妇女与人和奸，主要是道德风化问题，应从教育方面想办法，"不必编入刑律之中"。他认为孔子"齐之以刑"、"齐之以礼"的"礼"和"刑"，"自是两事"，不能完全等同。"齐礼中有许多设施非空颁文告遂能收效也。后世教育之不讲，而惟刑是务，岂圣人之意哉"。

2.关于"子孙违反教令"。劳乃宣认为：子孙违犯教令，旧律规定，处以杖刑，屡次触犯，尊长呈请发遣者，将其发遣，发遣后，祖父母父母呈请将他释放回来，也有放回的成案，这样，"子孙治罪之权，全在祖父母父母，实力教孝之盛轨"。但是，刑律草案不列这一条，"殊非孝治天下之道"。

沈家本直截了当地反驳说，子孙违犯尊亲教令全都是教育问题，不关刑民事件之说，并非确论。《周官》八刑中就有"不教之刑"，俄国刑法也有"呈送忤逆之条"，如果子孙触忤子孙没有呈送惩治的地方，"实为大拂民情之事"，至于感化院一类地方，中国有一千多州县，不能同时设立。因此，在现在的情况下必须规定于刑律中，由官府化为惩治，这一条与礼教关系很大，"万不可删"。

其三，法律精神之争。修订刑律应以何种思想为指导，《大清新刑律》讨论到了最后阶段，资政院议场议决新刑律时，杨度提出了与家族主义相对立的法理派的法律思想--国家主义。他认为旧律与新刑律在"精神上主义上"有着根本性的区别，前者依据家族主义，后者依据国家主义，立法要以维扩国家利益而不是维护家族利益为出发点，因为他所指的"国家"是君主立宪的国家，所以，换句话说，就是要以资产阶级法制的原理原则而不是以封建地主阶级的礼教地主阶级的礼教原则立法。

所谓家族主义，就是以家族为本位的国家制度，国家"以家族为本位，对于家族的犯罪，就是对于国家的犯罪，国家须维持家族的制度，才能有所凭藉，以维护社会"。家族制度的特点是严定家庭内部的尊卑等级，"一人犯罪，诛及父母，连坐族长"，由此而产生家庭责任，"国家为维持家族制度，即不能不使家长对于朝廷负责任，其诛九族夷三族就是使他对于朝廷负责任的意思"。家族既然要对朝廷负责任，"在法律上就不以不与之特别之权，并将立法权司法权均付其家族，以使其责任益为完全，所以有家法之说，所谓家法者，即家长所立之法，此即国家与家长以立法之权。"形成这种制度的原因是什么呢？因为国家"要持家制度以保护国家与治安，故并立（法）司法之权以付与（予）家长。故家长对于一家之中，可以行其专制之手段，有无上之权柄"。这种制度实行的结果。造成家庭成员没有独立的人格，"无论四五十岁之儿子，对于七八十岁之父母，丝毫不敢违犯"。杨度所说的这种家族制度，就是宗法制封建主义，他把君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，用西方法律语言加以阐述，把国、家庭、个人三者之间的权利义务关系，分成两部分，即：国家与家族，家族与个人，国家与个人不直接发生权利义务关系，而是通过家族，间接发生关系，国家与家族，是权利义务关系的主要表现形式。

所谓国家主义，则正好与家族主义相反，它是以个人为本位的国家制度。"国家对于人民有教之之法，有养之之法，即人民对于国家变不能不负责任，其对于外，则当举国皆兵以御外侮，对于内则保全安宁之秩序，必使人人生计发达，能力发达，然后国家日臻发达，而社会也相安于无事"，人民对国家负担义务，国家保证人民有法律内的自由权利，"法律对于人民有成年不成年之别"。在没有成年之前，他对国家的一切权利主务，全部交给家长代替行使，但到成年后，家长就要把这些权利义务还给他本人，由他本人行使，不能代替。

以劳乃宣为首的礼教派大肆批驳国家主义。他认为，"风俗者法律之母也，立法而不因其俗，其凿枘也必矣"。中国是农桑之国，风俗礼教政体都从家法中产生出来，所以政治必须"从家法"，而不能用朔方的军法和欧美的商法，刑律必须维护家法，而不能维护军法和商法，"今欲以欧美的商法政治治中国，抑独可行之无弊乎"？针对杨度使民爱国必须破坏家法之说，劳乃宣认为，中国人但知爱家不知爱国，根源不在家族主义而在秦以后的专制政体，秦以前的"春秋之世，正家法政治极盛之明也，而列国之民无不知爱其国者"，例如，著名的郑国弦高送牛犒师，越国亡于吴国后，越人举国一致复兴越国等等，"国人莫不毁家以卫其国，家法政治之下，民何尝不爱其国哉！"只是到了秦代，行专制政体，"一国政权悉操诸官吏之手，而人民不得预闻"。久而久之，才使今日之民不知爱国，因此。"以欧美尚平等、重权利之道"取代家法政治，是大误特误。

再以西方而论，"欧美之民何尝不爱其家哉"！所不同者在于西方家庭和中国家庭的范围不同而已。"中国之家以父子为范围，西国之爱以夫妇为范围，西国之所谓一家，犹中国之所谓一房，而其为有家则一也"。因此，认为西方人爱国是由于没有家庭观念，此论不能成立，西方人爱国，在于人人"深明家国一体之理，知非保国无以保家，"为什么他们能明白这一道理呢？原因在于他们"行政宪政体，人人得预闻国事，是以人人与国家休戚相关"，中国现在已行预备立宪，只要"假以岁月，加以提撕，家国一体之理渐明于天下，天下之人皆知保国正所以保家，则推知其爱家之心，而爱国之心将有油然而生，不欺（期）然而然者"，这样，法理派"谓必破坏家庭主义乃能成就国民主义不亦慎乎"？劳乃宣还认为，中国"三代以上之法，正家族主义国民主义并重者也，"这就是现在世界各国最崇拜最推重的军国民主义，他们的"所谓新法，其法理之原，因固我国所固有也，修其废坠进以变通，不待外求而道在是矣，何必震地他人之赫赫，而皇皇焉弃其所学而学之哉"！

综合上述，他最后得出结论："至今日而谈变法将何适之从哉？曰：本乎我国国固有之家族主义，修而明之，扩而充之，以期浙进于国民主义，事平（半）功倍，莫逾乎是"。

（三）评价

长期以来,学界多认为法理派势单力簿,礼教派人多势众,并认为，论争的结果是以法理派的退让和妥协而告终，刑律中加入了有关纲常名教的条文，法理派的代表人物沈家本也被迫辞去修订法律大臣和资政院副总裁的职务。这种传统观点有失偏颇，是值得商榷的。

按照清末修律办法,法律馆负责起草法典,奏交宪政编查馆审查,由宪政编查馆分咨部院堂官、各省督抚限期签注意见,最后由宪政编查馆汇总定稿交资政院议决,议决后移交宪政编查馆"覆加核定",请旨颁布。我们看到,除了朝廷的最高立法权外,真正对法律的制定和颁布起到影响作用的是修订法律馆、宪政编查馆和资政院。沈家本主持的法律馆成为法理派的基地(重要成员有提调董康、刑律草案起草人冈田朝太郎),奕劻作为宪政编查馆大臣,更苦心支持法律馆的工作。在宪政编查馆里,"大部分人员均站在法理派一边",[7]特派员杨度、编制局局长吴廷燮均是法理派重要成员。而在资政院里,有主持会议的副总裁沈家本,负责审查草案的法典股股长汪荣宝。所以法理派人数虽然不占多数,但都处在修订法律的要害部门,手握实权。相反,礼教派虽然"气势汹汹",但真正起作用的并不多,张之洞固然是中坚,但在礼法之争的关键时候作古(死于1909年10月),使礼教派失去权力和理论支柱。劳乃宣虽属"韧叟",但也不过是以江宁提学使身份充宪政编查馆参议、资政院议员,其他如邮传部右丞李稷勋、内阁学士陈宝琛、御史胡思敬、京师大学堂总监督刘廷琛也都没有什么实权。真正说话有分量的是曾奉旨会同沈家本修正草案的法部尚书廷杰以及各部院堂官和各省督抚,如上奏签注意见反对新刑律草案的两广总督张人骏、直隶总督杨士骧、湖广总督陈夔龙、安徽巡抚冯煦、浙江巡抚增韫、江苏巡抚陈启泰、江西巡抚冯汝马癸、山西巡抚宝芬木、河南巡抚吴重熹、陕西巡抚恩寿等(按胡思敬的说法,反对者还有邮传部、四川、云南、贵州、湖南、两江等省)。但在"连袁世凯都须引为靠山"的奕劻面前,也都没辙。因此礼教派人多但不势众,对新刑律通过的影响是有限的。历史的事实已证明了这一点。

当然,掌握最高立法权的是作为清朝最高统治者的太后和皇帝。对于他们在清末修律中的态度。苏亦工先生在《明清律典与条例》中有大段分析,其结论:"在清廷和沈氏之间不存在什么两种对立的指导思想。根本的修律宗旨---参酌西法变革旧律,早在沈氏主持修律之前即已确定。沈氏只有遵从的义务而没有讨价还价的余地","新刑律的通过最终还靠着日本的榜样力量和清廷的认可,而不单是沈氏的'据理力争'"。就清末修律而论,把清朝最高统治者划到"礼教派"行列里,实在是"冤枉"了他们。至于宣统元年正月二十七日的那道谕旨,则明显是"遮人耳目。"因为最高统治者毕竟代表的是国家和朝廷,基于身份和权力平衡的考虑,在"草案一出,举国哗然"的情况下,不能公开地"冒天下之大不韪",所以下道谕旨表明维护纲常礼教的态度是非常正常的。即使这样,对于已经抛弃了"三纲五常"的刑律草案该怎么具体处理,该道谕旨也只字未提。而且从谕旨同时同意编订现行刑律,"以示朝廷变通法律循序渐进之至意"这句话来看,朝廷也是同意新刑律的基本架构的。只是在反对声汹汹之下作一个缓冲、变通而已,并非真的要在新刑律中维护礼教纲常。刘锦藻所谓:"朝廷迫于公论,虑其(新刑律)窒碍难行,复饬法律大臣另修见行律以备新旧过渡之用"。 "迫于公论"是一语道破天机的,对此法理派也是"心领神会"的。否则,就无法解释:(1)沈家本依然"我行我素"并"舌战群雄",且于1910年1月28日由法部右侍郎升迁为法部左侍郎(清廷尚左),1910年9月1日充资政院副总裁。(2)杨度在资政院"大放厥词"后升迁极快,一年内就从一个侯补四品京堂升至学部副大臣。(3)明谕下后,东三省总督徐世昌,署吉林巡抚陈昭常,署黑龙江巡抚周树模、山东巡抚袁树勋上奏签注意见,仍然明确表态赞成新刑律草案,所谓"臣以签注为补助而深愿赞成者也"。(4)尽管反对声一浪高过一浪,但沈家本的草案还是在经过了"小修"后予以通过,并且在资政院尚未议完的情况下即匆匆颁布。所以后来刘锦藻评论说:"当此新旧交讧之际,各持已见,虽圣明在上,亦觉无所适从,卒从政府及修律大臣编纂定议。"这固然是把板子打到了奕劻和沈家本的身上(恰好从反面证明了他两人对清末修律的贡献),但又何尝不是为最高统治者"开脱",这是有"难言之隐"的。因为最高统治者是不能被批评的,奕劻也属"老虎的屁股摸不得"的,所以在新刑律通过后,礼教派就拿沈家本他们"出气"了。但即使这样,从御史胡思敬和京师大学堂总监督刘廷琛"弹劾"沈家本等的奏折里(除沈家本外,吴廷燮、杨度、汪荣宝、董康也被点名奏劾),还是不难读出对清廷的"哀怨"。胡思敬说:"论今日立宪宗旨,当以集众思、采群议为主,新律之不可行,督抚言之,各部院大臣驳之,言路参之,即同馆之人如劳乃宣等亦起而攻之,而皆无丝毫之效,一任二三奸党抵死护持,将内外各衙门签注各条尽行驳斥。此不但我朝三百年来未有之变局,亦中外古今所罕见也"。"天生无数幸灾乐祸之人,主持此一种荒唐鬼怪之说。上帝不仁,一至于此,此速亡之道也"。刘廷琛则讲:"今父纲、夫纲全行废弃,则人不知伦理为何物,君纲岂能独立,朝廷岂能独尊","皇上孝治天下,而新律导人不孝;皇上旌表节烈,而新律导人败节。该法律大臣受恩深重,曾习诗书,亦何至畔道离经若此","断未有朝廷明崇礼教,该馆阴破纲常,擅违谕旨,自行其是,天命未改,岂容抗命之臣。""是皇上无废礼教之意,该大臣陷皇上以废礼教之名,后世史册书之曰:中国废礼教,自我皇上始,臣窃痛之"。这两人的奏劾,"危言悚论,不啻垂涕泣而道之",这明摆着是向朝廷施压,不惩治沈家本等法理派决不罢休。在这样背景下,沈家本才不得不辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职,结束了修律的使命。

关于沈家本辞职这件事,后人有多种不同的说法。江庸《五十年来中国之法制》认为"然新旧势力究不能敌,编查馆卒徇廷杰之议,附加暂行章程五条,沈氏亦终不安于位,宣统二年(当是宣统三年)修律大臣以刘若曾代之",杨鸿烈以此为据认为礼法之争,"胜利仍属旧的礼教一派"。华友根、倪正茂先生在《中国近代法律思想史》中认为:"他坚持改革法制的主张不能为当权的礼教派所容忍,所以于宣统三年,先后免去修订法律大臣、资政院副总裁等本兼各职"。苏亦工先生在《明清律典与条例》中则认为:"至于沈氏的去职,不过是清廷玩弄丢卒保车的小把戏而已,最终并未妨碍新刑律的通过。沈氏充其量只是作了清廷的替罪羊。"前两种说法显然不正确,而苏先生的说法,若从最坏处考虑未尝不可。但若从好处着想,又何尝不体现了清廷对沈家本的爱护?第一,毕竟沈家本已是七十多岁的老人了,让他离开是非的漩涡,享享清福,有何不好?第二,毕竟《大清刑律》已颁布了,其他基本法典草案也已告成。沈氏的去职,不会对修律大业产生多大影响。第三,毕竟朝廷毫无责备沈家本的意思,是沈氏主动辞职,不是被撤,而且辞的是兼职,法部左侍朗的本任仍是稳坐的。

因此,沈家本是相对体面地淡出修律事业的,绝非是清廷"卸磨杀驴。"。也正因为如此,宣统三年二月二十二日清廷下谕命沈家本回法部左侍朗本任,而刘廷琛于第二天仍然上奏弹劾(即上折),非要治沈家本之罪不可,但最终也没有如愿。刘廷琛的折子仍交法律馆再加修正。"该馆臣仍悍然不顾,原案并未改动一字。"而胡御史的折子干脆"留中未发"。刘锦藻称赞胡、刘二摺:"沥胆披肝,言人所不敢言,所不能言,"从这句话里,我体会到的不是礼教派的"当权",不是礼教派"最后胜利"的喜悦,相反倒是有点"噤若寒蝉"了。毕竟与郭嵩焘时代不同了,晚清十年是"变法新政"、"预备立宪"的时代,慈禧都接过了康梁的大旗,"标新立异"在一定程度上成了时髦,像奕劻、袁世凯、徐世昌这样的"权力核心圈"中之人物都明确造成新刑律草案,沈家本、杨度他们还有什么不敢说,不敢做的呢?更何况,即使是礼教派,也清醒的认识到,在那样一个内忧外患的时代,传统法律已不足以"周事情","当今之时,犹枸于成法以治之,鲜有不败矣"。传统法律是要修改的,问题在于,用西法修订中律到底以谁为主?是"修修补补"还是"推倒重来",这是双方争执的焦点,礼教派所允许的底线是对旧律"大修大补",而法理派主张要"推倒重来"。因此我们说,在礼法之争中不存在像倭仁"立国之道,尚礼义不尚权谋;根本之图,在人心不在技艺"那样的真正顽固派。杨鸿烈就说张之洞尚属"开明一点的人",其与刘坤一的《江楚会奏变法三折》曾"上达天听,震动朝野",实际开启了清末变法修律的进程。而另一个代表人物劳乃宣,李贵连先生也认为"劳氏不是鲁迅先生笔下愚味无知的阿Q,而是关心大清皇朝命运的硕学通儒。他固守旧学,但并不因此而拒绝对新学的了解与研究。他同法理派辩论,经常援引外国法律抨击法理派,即可见其一斑"。至于礼法之争中所讨论的问题,按我的理解,是在中国法律中如何整合中西文化的问题,而这是一个大问题,是一个迄今还没讨论明白的大问题。由此,简单地肯定或否定礼法斗争中的哪一方都是不合适的。

因此,对清末修律作出积极贡献的,除了以前我们所理解的以沈家本为首的法理派诸人物以外,起到关键性影响的是宪政编查馆大臣奕劻。其作用不仅在于在修订法律馆生死存亡的关键时刻,给予沈家本以明确支持;更是在于礼法之争最激烈的时候,在最高统治者不便公开表态的情况下,他以军机处王公大臣充宪政编查馆大臣的身份,堵住了来自各部院堂官、各省督抚对新刑律草案的否定性意见,将礼法之争严格控制在观念之争的范围内,这就为法理派提供了一个与礼教派平等辩论的平台和机会。他对沈家本主持起草的《大清刑律》草案的公开支持和赞成,是《大清刑律》最终通过的关键性因素。对此,必须给予实事求是的肯定。而对奕劻作用的肯定及对最高统治者真实态度的分析,将会大大改变对双方力量对比的认识。

清末民初的中国历史是风云突变的时代,因而礼法之争中新旧因素是客观存在的,"礼教派是以张之洞、劳乃宣等传统功名出身的守旧派人士为代表,以维护传统伦常礼教为职志;变法派则是以主张变革的沈家本为首,此辈多以年轻而习法政的东洋留学生为主干,以沟通新旧、折衷各国良法为己任",这勿须讳言。但礼法之争决不可以仅仅视为新与旧、进步与保守的争论,从当时双方的名称来看,礼教派又称为礼派、礼治派、国情派、家族主义派、守旧派,法理派或称法派、法治派、反国情主义派、国家主义派、改革派,这说明其中情况极为复杂。据当时报载,对于"劳乃宣反对新刑律,所有西洋留学生多附和,东洋留学生多力争"。时东西洋留学生在思想与政治改革方面,意见颇为分歧,有"东学党"与"西学党"之分,"西学党以东学党浅薄若野狐禅,东学党以西学党太夸张,实不过普通康白度翻译之流"。而当时的社会舆论,激进者多支持新刑律,猛烈向反对者抨击;而一般的社会舆论,则以维护纲常礼教为言,温和地为反对新刑律作声援。当时在华的外国专家,日本人冈田朝太郎是大清新刑律的起草人,自然为之辩护;而当时青岛德华大学的法学教授、德国人赫善心亦曾撰《中国新刑律论》之万字长文,以为礼教派之声援。这种现象,确实值得认真思索。

综合以上情况,我们可以得出两个结论:第一,礼法之争并不单纯是进步与保守的斗争。礼教派固守三纲五常入律虽不合历史潮流,但他们提出的制定法律要与国情、风俗相适应,法律与道德密切联系的观点还是有一定道理的。法理派接受了西方近代法律价值和精神,主张严格区分法律与道德的界限,当然代表了历史发展的方向。但"最先进的并不必然是最适合的",这有一个中西融合的问题。从清末修律造成了中国传统法律文化的断裂来看,应该吸取的教训还是存在的。第二,无论是从过程还是结果看,没有证据表明礼教派的强大和法理派的弱小,实际是"礼法双方,自成派系,广拉后援,相互批评"。当此新旧交讧之际,各持己见,"虽圣明在上,亦觉无所适从,卒从政府及修律大臣编纂定议"。法理派并非以前人们想象的那样弱小,最后的胜利属于法理派而非礼教派,否则礼教派就不会"恼羞成怒"而"弹劾"法理派了。