【关 键 词】钦定大清刑律 沈家本 罪行法定 刑罚人道主义

【作者简介】高汉成：中国社会科学院法学研究所副研究员：联系方式：北京市东城区沙滩北街15号 邮编：100720

【收稿日期】2011年4月13日

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【责任编辑】樊彦芳

    今年是《钦定大清刑律》【1】颁布100周年。1911年大清新刑律的颁布，使得中国刑法的历史在这里陡然拐弯。它的前面，从公元七、八世纪的《唐律疏议》到十八、十九世纪的《大清律例》，中国刑法有一段绵延一千多年的平稳期；它的后面，水流湍急、浩浩荡荡，“奔流到海不复回”。这由中国最后一位皇帝颁布的最后一部法典，却常常被称之为“中国刑法近代化的开端”。一百年来，中国刑法史上所讨论的基本命题，都在这个时期形成了。一切历史都是当代史，回顾这段历史，对当代刑法的发展是有益的。

光绪二十七年(1901年)两江总督刘坤-、湖广总督张之洞联衔会奏《江楚变法三折》，【2】建议从速修订法律，并保举沈家本主持修律工作。光绪二十八年（1902年）二月初二，清廷斟酌利弊后发布修律上谕，随后成立修订法律馆，【3】 任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣。因“各法之中，尤以刑法为切要，乃先从事编辑” ，【4】故修订法律馆开馆后，即着手筹备制定刑法，其总体思路是“酌拟大概办法，并遴选谙悉中西律例司员，分住纂辑；延聘东西各国精通法律之博士、律师，以备顾问；复调留学外国卒业生从事翻译” 。【5】 刑律草案的初期制定工作主要是翻译西方刑事法典和刑法学著作。光绪三十一年（1905年）三月二十日，沈家本上奏《删除现行律例内重法折》时，对开馆近一年的翻译工作做了总结，“……各国法律之译成者，德意志曰刑法，曰裁判法，俄罗斯曰刑法，日本曰现行刑法，曰改正刑法，曰陆军刑法，曰海军刑法，曰刑事诉讼法，曰监狱法，曰裁判所构成法，约刑法讲义解。校正者，曰法兰西刑法，至英美各刑法”。两年以后，光绪三十三年（1907年）五月，在《修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中，沈家本又列举了译出的二十多种外国刑事法典。【6】

光绪三十二年（1906年）春，由修订法律馆中国专家起草的《大清刑律草案》（预备案）脱稿，但由于起草新刑法，所需知识多为源自西方的刑法理论，这些对于修订法律人员还很陌生，限于学识和经验两方面的缺乏，草案很快就被否定了。光绪三十二年（1906年）七月十三日，清廷宣布实行预备立宪，认为“刑律与宪政关系尤切……新刑律尤为宪政重要之端”。【7】 同年九月间，日本刑法专家冈田朝太郎【8】 应邀来华帮助修订刑律，新刑律的制定工作迅速展开。

光绪三十三年八月二十六日（1907年），《大清刑律草案》总则告成，修订法律大臣、法部右侍郎沈家本上奏《为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨》，阐明了制定刑律草案的重要性和必要性，以及模范列强、折衷中西的指导思想，指出了刑律草案在内容上的五个重大变革，即更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育。【9】 光绪三十三年十一月二十六日（1907年），沈家本等上奏《为刑律分则草案告成缮具清单折》，【10】 刑律草案全部告成，并由宪政编查馆咨交各省签注意见。由于《大清刑律草案》采纳西方刑法内容甚多，除于侵害皇室罪等方面突出传统以外，大多沿用西方近代刑法成果，因而在下各部院督抚签注时，遭到以军机大臣张之洞为首的礼教派的猛烈抨击。张之洞认为，规定“内乱罪无唯一死刑”、“无夫奸（即和奸未婚之女）之无罪”，是“蔑弃礼教”，违背了“因伦制礼，因礼制刑”【11】 的原则。各省督府也随声附和，要求对“有伤伦理之处，应全行改正”。 【12】

光绪三十四年（1908年）五月七日，清廷就学部痛驳新刑律有违礼教奏折，【13】 下令“修订法律大臣会同法部按照所陈各节，再行详审修改删并” 。【14】宣统元年（1909年）正月二十七日，清廷重申此令，要求：“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。”【15】将学部及部院督抚大臣的签驳，连同《刑律草案》发交沈家本和法部修改。遵照清廷的谕旨，沈家本和修订法律馆在修改中，“于有关伦常各条，恪遵谕旨，加重一等。”【16】然后送交法部。法部尚书廷杰认为“中国名教必须永远奉行勿替者，不宜因此致令纲纪荡然”，【17】 对草案重加修改，并定名为《修正刑律草案》，宣统元年（1909年），由廷杰和沈家本联名上奏清廷。

宣统二年（1910年），《修正刑律草案》交宪政编查馆核订。候补四品京堂、宪政编查馆参议、考核专科总办劳乃宣以草案正文“有数条于父子之伦、长幼之序、男女之别有所妨” 【18】背弃礼教；《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用于中国人是“本末倒置”，向宪政编查馆上《修正刑律草案说贴》“遍示京外”，要求把旧律有关伦纪礼教各条，直接“修入新刑律正文”。【19】 以沈家本为首的法理派对此“愤慨异常，独当其冲，著论痛驳” 。【20】 协助修律的日本人冈田朝太郎、松冈义正及宪政馆、法律馆诸人“亦助沈氏辞而辟之”。 【21】 宣统二年（1910年）十月，宪政编查馆调和双方意见，【22】 重新核定《修正刑律草案》，改名为《钦定大清刑律》，上奏清廷，请将《钦定大清刑律》交资政院议决。

《钦定大清刑律》经资政院法典股再次审查修改后，提交议场议决，宪政编查馆特派员杨度到议场说明新刑律的国家主义立法宗旨，尖锐批评旧律的家族主义原则。【23】 杨度的讲演，遭到以劳乃宣为首的礼教派的激烈反对。劳乃宣亲自撰文批驳国家主义，又邀集亲贵议员一百零五人，向资政院提交《刑律修正案》，对宪政编查馆核订之《钦定大清刑律》修改、移改、复修、增纂有关礼教条款十三条又二项，【24】 资政院议场为此爆发了激烈的辩论。最后，议员表决通过总则，分则则因资政院会期届满而未决。

宣统二年十二月二十五日（1911年），迫于宪政筹备清单所列期限的临近，清王朝不等资政院全部议决，即将该草案有关争议内容进行变通，附加《暂行章程》5条，正式上谕颁布，是为《钦定大清刑律》。

《钦定大清刑律》是中国第一部近代刑法典，可谓“有清一代之刑法，亦古今绝续之交也” 。【25】 它打破了历代沿袭的传统法典编纂形式，采用西方近代的刑法体例，正文分为总则和分则两编，“总则为全编之纲领,分则为各项之事例” 。【26】 具体言之，第一编总则包括：法例、不为罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减例、缓刑、假释、恩赦、时效、时例、文例等17章。第二编分则共分侵犯帝室罪、内乱罪、外患罪、妨害国交罪、漏泄机务罪、渎职罪、妨害公务罪、妨害选举罪、骚扰罪、逮捕监禁脱逃罪、藏匿罪人及湮灭证据罪、伪证及诬告罪、放火决水及妨害水利罪、危险物罪、妨害交通罪、妨害秩序罪、伪造货币罪、伪造文书印信罪、伪造度量衡罪、亵渎祀典及发掘坟墓罪、鸦片烟罪、赌博罪、奸非及重婚罪、妨害饮料水罪、妨害卫生罪、杀伤罪、堕胎罪、遗弃罪、私擅逮捕监禁罪、略诱及和诱罪、妨害安全信用名誉及秘密罪、窃盗及强盗罪、诈欺取财罪、侵占罪、赃物罪、毁弃罪等36章。

《钦定大清刑律》的内容大部分移植于近代西方刑事立法的原理、原则和具体制度，同中国古代刑法典相比，发生了很大的变化。1.取消比附援引，确立罪刑法定原则。《钦定大清刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。” 【27】 沈家本在奏进呈刑法草案折中详细陈述了立法理由：“本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。凡刑律于无正条之行为，若许比附援引及类似之解释者其弊有三：第一，司法之审判官得以已意于律无正条之行为比附类似之条文致人于罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而为一，非立宪国之所应有也。第二，法者，与民共信之物。律有明文乃知应为与不应为。若刑律之外参以官吏之意见则民将无所适从。以律无明文之事忽援类似之罚，是何异于以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。因此三弊，故今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力。此外欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者，本案故采此主义，不复袭用旧例。”【28】 冈田朝太郎认为：“钦定大清刑律"禁比附援引，可谓中国刑律上之一大革命。”【29】

在总则罪行法定原则的精神指导下，《钦定大清刑律》在分则中对侵犯帝室罪等36类罪名作了明文规定，并确定了具体犯罪的法定刑。《钦定大清刑律》采取的是相对确定的法定刑，即在法律条文中规定一定的刑种、幅度，并确定其最高和最低期限。它体现了相对罪刑法定的精神。例如，第四章“妨害国交罪”规定：“对外国君主或大统领有不敬之行为者，处二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罚金” ，【30】 分则中类似规定，比比皆是。这样，可以使司法官在法定刑的刑种和幅度内根据案情做出正确宣判。同时也避免了绝对罪刑法定原则过于僵化的弊端。

2.改变了古代法典中笞、杖、徒、流、死的五刑体系，建立了以自由刑为中心的近代刑罚体系。《钦定大清刑律》规定：“刑分为主刑及从刑。主刑之种类及重轻之次序如左：第一，死刑；第二，无期徒刑；第三，有期徒刑：（一）一等有期徒刑--十五年以下，十年以上。（二）二等有期徒刑--十年未满、五年以上。（三）三等有期徒刑--五年未满，三年以上。（四）四等有期徒刑--三年未满，一年以上，（五）五等有期徒刑——一年未满，二月以上；第四，拘役：二月未满，一日以上；第五，罚金：一元以上。从刑之种类如左：第一，褫夺公权；第二，没收。”【31】 《钦定大清刑律》所确定的刑名，深受日本1907年刑法的影响，1907年日本刑法废除了重罪、轻罪、违警罪的划分，取消了徒刑、流刑的名称。将主刑分为死刑、惩役、禁锢、罚金、拘留、科料六种，没收为附加刑。剥夺公权由特别法加以规定，未列入刑法典中。《钦定大清刑律》中的刑罚体系比日本新刑法中的刑名更简洁、更概括、更清晰。虽然有些地方尚待完善，【32】 但总体上看，这个刑罚体系按照各种刑罚方法的轻重次序分别加以排列，相关刑种互相衔接，结构严密，主附配合。这个刑罚体系中的刑罚，既能根据已然的犯罪的社会危害性程度予以适用，具有给犯罪人带来一定痛苦的惩罚性，从而体现报应的意蕴；又能根据未然的犯罪的可能性大小加以适用，例如剥夺自由，限制自由，剥夺财产等刑罚，都具有遏制再犯的功能，从而达到功利的目的。

3.规定了累犯、自首、酌减、缓刑、假释、时效等近代刑罚制度。其一，累犯制度。《钦定大清刑律》第五章为“累犯罪”，“凡已受刑之执行，复再犯罪，此其人习于为恶，实为社会之大憝。若仍绳以初犯之刑，有乖刑期无刑之义，故本章特设规定。”【33】 所谓特设规定，主要指累犯加重的规定。其二，自首制度。第九章为“自首制度”，“犯罪未发觉而自首于官受审判者，得减本刑一等。犯亲告罪向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”【34】 其三，酌减制度。第十章为“酌减”，“审按犯人之心术及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等。”【35】 其四，缓刑制度。《钦定大清刑律》第十二章规定：“具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自审判确定之日起，得宣告缓刑五年以下，三年以上：（一）未曾受拘役以上之刑者；（二）前受三等至五等有期徒刑执行完毕或免除后逾七年，或前受拘役执行完毕或免除后逾三年者；（三）有一定之住所及职业者；（四）有亲属或故旧监督缓刑内之品行者。”【36】 其五，假释制度。第十三章为“假释”，具体规定：“受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾十年后，有期徒刑逾二分之一后，由监狱官申达法部，得许假释出狱；但有期徒刑之执行未满三年者，不在此限。”【37】 其六，时效制度。第十五章规定了追诉时效：“提起公诉权之时效期限，依下例定之：（一）系死刑者，十五年；（二）系无期徒刑或一等有期徒刑者，十年；（三）系二等有期徒刑者，七年；（四）系三等有期徒刑者，三年；（五）系四等有期徒刑者，一年；（六）系五等有期徒刑、拘役、罚金者，六月。前项期限，自犯罪行为完毕之日起算。逾期不起诉者，其起诉权消灭。”【38】

3.反对严刑酷法，主张贯彻刑罚人道主义。沈家本受命修律后，对中西刑律进行了比较研究，“综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完善。故中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。”“刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。现行律例款目极繁，而最重之法，亟应先议删除者，约有三事。”“一曰凌迟、枭首、戮尸”，“一曰缘坐。”“一曰刺字”。【39】 《钦定大清刑律》反对酷刑,废除肉刑,确立了文明的刑罚体系。将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，特别是酌减死罪，确立死刑惟一制度。“兹拟死刑仅用绞刑一种，仍于特定之行刑场所密行之。如谋反大逆及谋杀祖父母、父母等条，俱属罪大恶极，仍用斩刑，则别辑专例通行。至开战之地颁布戒严之命令，亦可听临时处分，但此均属例外。” 【40】 《钦定大清刑律》明确规定：“死刑用绞，于狱内执行之。”

《钦定大清刑律》对于精神病人、聋哑人、老幼残疾的犯罪作了特殊规定，“精神病人之行为，不为罪；但因其情节得施以监禁处分。前项之规定，于酗酒或精神病间断时之行为，不适用之。”【41】 草案案语说明了立法理由：“本条系规定痴与疯狂等精神病人，虽有触罪行为全无责任。精神病人之行为非其人行为，乃疾病之作为，故不应加刑，而应投以药石。若于必要之时，可命以监禁。各国之规定皆与本条同。” 【42】 关于聋哑人的行为，《钦定大清刑律》规定，得减本刑一等或二等处罚。沈家本认为“聋哑精神不完备者不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。聋哑有生而聋哑者，有因疾病或受伤而聋哑者。生而聋哑乃自来痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各国等诸幼年之列。若因疾病或受伤而聋哑者，不过肢体不具，其精神、知识与普通无异，则不能适用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。”【43】 针对未成人犯罪，规定：“凡未十二岁人之行为，不为罪；但因其情节，得施以感化教育。”【44】 理由在于：“夫刑者，乃出于不得已而为最后之制裁也。幼者可教而不可罚，以教育涵养其德性，而化其恶者，使为良善之民，此明刑弼教之义也。凡教育之力所能动者，其年龄依各国学校及感化场之实验，以十六七岁之间为限。故本案拾辨别心之旧说，而以能受感化之年龄为主。同十六岁以下无责任之主义。诚世界中最进步之说也”。宪政编查馆认为刑事责任年龄十五岁太宽，主张改为十二岁。最后由皇帝钦定为十二岁，但同时在第50条宥减中加上未满十六岁人得减本刑一等或二等。【45】

注释：

【1】学界多将宣统二年十二月二十五日颁布的《钦定大清刑律》称为《大清新刑律》，概与同时期颁行的《大清现行刑律》有所区别。查《大清刑律》从拟定到正式颁布，其正式名称中均无“新”字，又宣统二年颁布的该刑律也是以《钦定大清刑律》为其正式名称。参阅《钦定大清刑律》，宣统三年六月刊印本。

【2】光绪二十七年七月（1901年）,两江总督刘坤一、湖广总督张之洞连续上奏《变通政治人才为先遵旨筹议折》、《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》、《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》,此即有名的《江楚会奏变法三折》。针对“上年京畿之变,大局几危”的严重形势,奏折强调了变法的必要性与紧迫性,指出“方今环球各国,日新月盛。大者兼擅富强,次者亦不至贫弱”,其原因何在?“盖立国之道,大要有三:一曰治,二曰富,三曰强。国既治,则贫弱者可以求富强。国不治,则富强者亦必转为贫弱。整顿中法者,所以为治之具也,采用西法者,所以为富强之谋也”：“自强之根本”在于“采用西法”;“不变何以为国”,变法修律乃是中国由贫弱走向富强的必由之路。奏折中提出27条具体变法措施,包括“兴学育才”4条,“整顿中法”12条,“采用西法”11条,建议朝廷推行全国。

【3】光绪三十年（1904年）四月一日，经过两年的筹备，修订法律馆正式开馆办公。

【4】《为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折》，载《清末筹备立宪档案史料》下册，故宫博物院明清档案部编。

【5】《寄簃文存》卷一，《删除律例内重法折》。

【6】由于翻译的目的在于制定新法，因此，沈家本对翻译工作十分重视，态度十分认真，“译书以法律为最难，语意之缓急轻重，记述之详略偏全，抉择未精，舛讹立见”。他不但要求译文“立求信达”，而且法律译成后，要“逐句逐字，反复研究，务得其解”。参见《修订法律大臣沈家本奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》，载《清末筹备立宪档案史料》下册，故宫博物院明清档案部编。

【7】光绪三十二年七月十三日（1906年9月1日），清政府颁布《宣布立宪先行厘定官制谕》：“我国政令,积久相仍,日处阽危,忧患迫切,非广求智识,更订法制,上无以承祖宗缔造之心,下无以慰臣庶治平之望。……时处今日,惟有及时详晰甄核,仿行宪政,大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基。”见《清德宗实录》卷五六二。

【8】冈田朝太郎（1868年--1936年），东京大学刑法学教授。1906年，受清政府的招聘，三十八岁的冈田朝太郎到北京钦命修订法律馆调查员兼法律学堂教习，除起草了《大清刑律草案》外，另起草了《大清法院编制法》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清违警律草案》等。并兼任“京师法律学堂”及“京师法政学堂”法政科讲座，讲授大清刑法总则、大清刑法分则、刑事诉讼法、法学同伦、大清法院编制法、宪法、行政法等科目。

【9】“其一是更定刑名，即将原律例体系的笞杖徒流死五刑，”拟改刑名为死刑。徒刑、拘留，罚金四种“其二是酌减死罪，比照西方近代刑法，只设”大逆、内乱、外患。谋杀、放火等项，而对原有“强盗，抢夺、发琢之类；别辑暂行章程，以存其旧”，其余则“视人民程途进步，一体改从新律”。其三是死刑唯一，执行方法只确定“绞刑一种，仍于特定之刑场所密行之”，但“谋反大逆及谋杀祖父母、父母等条，俱属罪大恶极，仍用斩刑，则别辑专例通行”。其四是删除比附、克服传统“司法而兼立法”和“审判不能统一”的流弊，采用罪刑法定主义；其五是惩治教育，确立十六岁为刑事丁年，“丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体”。前引6书。

【10】根据沈家本的奏折，该草案延聘日本法学博士田朝太郎“兼充调查员帮同考订，易稿数四，审察现时之民俗，默验大局之将来，综核同异、絜校短长”，在旧律基础上作了很大改进。首先，新刑律草案区分民刑，打破传统法律体系，“凡非科刑定罪者概不入刑律之范围。其次，新刑律草案采用总则分则分编的近代刑法的科学成果”，“罪名居前，刑名居后”，以“罪因也，刑果也，刑为罪之果，罪为刑之因，因果不倒置，亦为特色之一”。第三，引进继受西方近代刑法先进制度，如缓刑、假释等。第四，新刑律草案大量照搬西方近代刑法原则，如罪刑法定，罪及自身，不溯及既往等。第五，草案条文简约，但基本上包括近代社会处理犯罪的罪名，疏而不漏。第六，刑罚简单，采用近代西方刑罚的自由刑，财产刑和生命刑体系，明确刑罚为死刑、徒刑和罚金。前引6书。

【11】大理院候补推丞、修订法律馆提调官董康曾参加修订新刑律，据其记载，张之洞率先发难“以刑法‘内乱罪’不处唯一死刑”，指责法理派袒护革命党，“欲兴大狱”。被人阻止后，张之洞“复以《奸非罪章》无和奸无夫妇女治罪明文，指为败坏礼教。于是希风旨者从而附和，几于一唱百和”。另一参加起草工作的大理院即用正六品推事、修订法律馆协修官江庸也说：“维时张之洞以军机大臣兼长学部、因刑律草案无‘奸通无夫妇女治罪’条文，以为蔑弃礼教，各省疆吏亦希旨排斥，奏交法部会同修订法律大臣修改”。参见董康《前清法制概要》，江庸《五十年来中国之法制》。

【12】如大学堂总监督刘廷琛在《新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》中说，刑律不合礼教之处，不胜枚举，“而最悖谬者，莫如子孙违犯教令及无夫奸不加罪数条”，并指责修订法律大臣沈家本“畔道离经”，所修刑律“显与礼教背驰”。他认为“礼教可废，则新律可行；礼教不可废，则新律必不可尽行。……是非不能两存，礼律必期一贯。” 前引6书。

【13】张之洞领导的学部请求：将“新律草案与旧有律例逐条比较，其无伤礼教只关罪名轻重者，斟酌至当，择善而从；其有关伦纪之处，应全行改正。”《清朝续文献通考•刑考六》。

【14】 同上书。

【15】《修改新刑律不可变革义关伦常谕》中：“惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通变宜民之意。但只可采彼所长，益我所短。”前引6书。

【16】奕劻《奏为核订新刑律告竣敬谨分别缮写清单请旨交议折》，同上书。

【17】以此为由，在正文后面又加上《附则五条》，明确规定：“大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义，存留养亲以及亲属相奸相盗相殴并发冢犯奸各条，均有关伦纪礼教，未便蔑弃。”中国人犯以上各罪，仍照旧律办法惩处。“危害乘舆，内乱、外患及对于尊亲属有犯”应处死刑者，仍用斩刑（第3条）。卑幼对尊亲属不能使用正当防卫之法（第5条）。见《钦定大清刑律》前沈家本、廷杰奏疏，故宫博物院编，海南出版社2000年。

【18】劳乃宣提出：“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻驱夫”、“夫驱妻”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等有关伦常的条款，《大清律》正文均有明确规定，现在反而列于正文之后，这是本末倒置，它们应当一一列入正文。他攻击沈家本等人一味摹仿外国，不以伦常为重，“狃于一时之偏见”，不可不亟图补救。参见劳乃宣《韧叟自订年谱》。

【19】参见劳乃宣《修正刑律草案说贴》。

【20】面对劳乃宣的挑战，沈家本写了《书劳提学新刑律草案说帖后》、《答戴尚书书》等文，逐一反驳，指出：有的不必另列专条，有的并不违反礼教，有的属于教育范畴，有的“实与大清律宗旨相符”。

【21】参见江庸《五十年来中国之法制》。

【22】宪政编查馆大臣奕劻未采用劳乃宣要求把旧律有关伦纪各条直接修入刑律正文的意见,并另行拟定《暂行章程》五条,其对法部《附刑五条》的修改,一是大大压缩了其范围,“草案附则各条,其第一条因刑之范围较宽,拟另辑判决例以资援引”“其第二条列举各项仍用旧律,几致全体效力尽失,殊乖朝廷修订本意。”二是改附则“并行”为“暂行”,“酌拟暂行章程五条,藉以沟通新旧而利推行,将来体察全国教育、警察、监狱周备之时,再行酌量变通”。言外之意,这五条可以随时修改、摒弃,其地位自不能与正律相提并论。参见奕劻《奏为核订新刑律告竣敬谨分别缮写清单请旨交议折》，前引6书。

【23】杨度提出了与家族主义相对立的法理派的法律思想--国家主义。他认为旧律与新刑律在“精神上主义上”有着根本性的区别，前者依据家族主义，后者依据国家主义，立法要以维扩国家利益而不是维护家族利益为出发点，因为他所指的“国家”是君主立宪的国家，所以，换句话说，就是要以资产阶级法制的原理原则而不是以封建地主阶级的礼教地主阶级的礼教原则立法。参见《资政院议场速记录》第二十三号。

【24】在已有的礼教条款上，增加和加重卑幼对尊长、妻对夫杀害伤害等罪的刑罚，减轻尊长对卑幼、夫对妻杀害伤害等罪的刑罚，更全面地维护亲亲、尊尊的封建纲常名教。这个修正案在资政院法典股审查时，全被否定。因此，议场议决刑律时，为子孙对于尊长的侵害，是否运用正当防卫，以及无夫和奸是否定罪这两条修正案内容，爆发大争论。董康记述资政院法典股审核刑律证论无夫和奸是否有罪的情况时说：“新旧之争，关于此点较前尤剧。所谓甚嚣尘上也。反对之领袖为劳乃宣，被选为资政院议员。康因兼职宪政编查馆科员，政府遣派出席，被谘询。……时邀至法律股辩论，几于舌敝唇焦。”议场的辩论，据当时的记录，秩序大乱。最后，因观点无法调和，只好用投票法表决。结果赞成劳乃宣等意见者仅占少数。参见《资政院议场速记录》第二十三号。

【25】《清史稿•刑法志》。

【26】参见《修订法律大臣沈家本等奏为刑律分则草案告成缮具清单折》，前引6书。

【27】参见前引1，第10条。

【28】《大清法规大全•法律部》卷十一。

【29】冈田朝太郎：《日本冈田博士论改正刑律草案》，留庵译自日本《法学协会杂志》二十九卷第3号，引自《法政杂志》第1年第1期。

【30】参见前引1，第120条。

【31】同上，第37条。

【32】徒刑采用等级制，将有期徒刑分为五等，等差高达五年，分则中只规定有期徒刑适用的等级，这种立法技术大大增加了有期徒刑适用繁琐程度，也大大影响了量刑上的准确性，这种现象在1928年的《中华民国刑法》中得以改变。

【33】《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案》，载《大清法规大全•法律部》卷十一。

【34】参见前引1，第51条。

【35】同上，第54条。

【36】同上，第63条。

【37】同上，第66条。

【38】同上，第69条。

【39】《修订法律大臣奏请变通现行律例内重法数端折》，《大清法规大全•法律部》卷三，第1页以下。

【40】沈家本：《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》，《大清光绪新法令》第19册，第26页以下。

【41】参见前引1，第12条。

【42】法典草案一，载《大清法规大全•法律部》卷十一。

【43】同上注。

【44】参见前引1，第11条。

【45】参见宣统二年十二月二十五日上谕，前引1卷首。