【作者简介】中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、刑法室主任；联系方式：renwen_liu@163.com。

【收稿日期】2011年1月28日

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【责任编辑】刘小妹

感谢华中科技大学法学院的邀请，来参加这么一个论道，觉得非常好。刚才让易继明院长先发言，因为这符合我的想法，他是搞民法的，我总觉得民法先讲刑法垫后，这比较符合法律的逻辑。

我近年来在做一个社会转型期的刑法发展的课题。今年《法学研究》第一期有一个笔谈，我提交了一个发言稿叫《从革命刑法到建设刑法》，今天的发言是“从国权刑法到民权刑法”，这也算是一个系列吧。刚才我注意到易继明教授他也提到革命法制的转型，所以我在《法学研究》那个稿子中提到我们现在这个刑法的革命色彩还是比较浓厚。现在我提从国权刑法走向民权刑法，也是在这样一个社会转型的背景下提出来的。近年来我们刑法学研究出现了一个值得注意的现象，一些学者包括一些重量级的学者特别强调刑法教义学的研究，最近我们法学所刚刚开了一个会，有一个北大的年轻学者说：“你看在中国西原春夫的《刑法的根基》影响特别大，德国罗克辛的《刑法总论》影响特别小，而这两本书的命运在国外正好是相反的。在国外罗克辛的刑法教义学的著作影响很大，而西原春夫的《刑法的根基》在日本几乎没有人看。”我觉得，一方面我们的刑法教义学在过去很不发达，特别是很粗糙、很意识形态化，这方面我们当然有提升的使命，我们刑法的一些理论、教义要细化、要深化，但如果只强调这一点，而不看到中国整个社会处在一个转型时期，如果我们在一种革命刑法和国权刑法的结构下去研究刑法教义学，那我们会出现很多可以说没有办法解决的问题。近年来有的案子如许霆案，整个社会的民意或者说从官员到老百姓都觉得我们的刑法学没有有效地解决这些问题，尽管在刑法学界内部似乎大多数学者的教义学论证都觉得没有问题。所以我觉得这样一个社会大背景我们应该注意，也就是说当代中国法学的历史使命落实到我们刑法中来，应该是两个使命：一个是对于刑法教义学的细化和深化，但与此同时还是要注意转型期刑法正义的实现问题。

刑法长期以来被认为是人民民主专政的刀把子，是打击犯罪的锐利武器。而一说到犯罪，又似乎就是公民个人破坏国家和社会的公共利益。但这其实只是刑法的一面，它的另一面是：刑法还是保障人权的大宪章，而犯罪也包括国家机关等公共部门对公民个人权益的侵犯。因此，刑法在打击私权利挑战公权力、公民破坏国家利益的犯罪的同时，还要打击公权力侵害私权利、国家破坏公民利益的犯罪，这就要求从传统的国权刑法观走向现代的民权刑法观，即要对国家刑罚权作出必要的限制，刑法应当在约束公权力、保障私权利中发挥应有的作用。

我国1979年刑法规定了类推制度，这是典型的国权刑法观的表现，1997年刑法修订时基于对刑法人权保障机能的强调，废止了类推、确立了罪刑法定，这是在刑事领域贯彻法治原则、建设民权刑法的结果。但应当看到，我国刑法关于罪刑法定原则的表述仍然很独特，即从正反两方面来规定：正面是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”；反面是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这与其他国家和地区对罪刑法定原则只从反面规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”表现出明显的差异。本来，罪刑法定原则是为了反对司法擅断和任意入罪、从保护公民权利的角度提出的，因而它的定义必然要从否定方面来表述：如果法律没有明文规定，就不得定罪处刑。据参与刑法修订的学者介绍，我国之所以要从正反两方面来规定罪刑法定原则，是因为传统认识历来认为法律是统治阶级的工具，刑罚是镇压敌人的手段，若当时一下子从否定的方面规定，就会让大家觉得有点“右”，很难被接受。为了让这个原则能为更多的人所接受，因而在修改刑法的研究协商过程中，想到了这个两全之策，即从正反两方面都说，显得不偏不倚，减少阻力，使这个重要原则能够尽快地在刑法中确立。但这种表述法无疑冲淡甚至模糊了罪刑法定原则的本来含义。不仅如此，我国在追求罪刑法定表述的中国特色的同时，还落掉了三个最重要的字：“行为时”。罪刑法定指的是行为时法律有无规定为犯罪、要否处罚，也就是说，禁止新法溯及既往（除非依照新法更有利于被告人）。虽然我国目前基于对罪刑法定原则的本质理解，在司法实践中贯彻“从旧兼从轻”原则并没有出现多大的问题，但从防止立法和司法的任意性、增强表述的科学性和与国际的可交流性出发，还是应当在适当时候将罪刑法定原则的表述更改为“行为之处罚，以行为时法律有明文规定者为限”这样一种明确而简朴的表述法。

与此相关的另一个问题是，罪刑法定要求刑法规范要尽可能地明确，1997年新刑法虽然在这方面作出了一些努力（如将某些量刑情节采取列举的方式列出来），但还很不够，刑法分则中还有许多“情节严重”、“数额巨大”以及在列举中的兜底条款，它们都无法满足明确性的要求。这方面还可举一个例子：我国刑法第114条和第115条分别确立了 “（故意）以其他危险方法危害公共安全罪” 和“过失以其他危险方法危害公共安全罪”，它们都是作为“放火罪”、“决水罪”、 爆炸罪、投毒罪（2001年扩大为“投放危险物质罪”） 的“尾巴”而存在的，从明确性的要求看，这些“尾巴”应当从立法上予以取消，因为如果立法者自己都无法明确说出是哪些危害公共安全的危险方法，你又怎能去要求社会公众遵守这样的法呢？这是不公平的，公众无法据此来判断究竟何种行为构成犯罪、何种行为不构成犯罪。事实上，取消“以危险方法危害公共安全罪”这种“口袋罪”，也不会从根本上妨碍对有关犯罪的打击，因为绝大部分这类行为都可以分别归入相关的具体罪名去处理，如放火罪、决水罪、 爆炸罪、投毒罪，以及杀人罪、伤害罪、毁坏公私财物罪、重大责任事故罪、交通肇事罪等；对于确实包含不了的行为，如果随着社会的发展有必要将其犯罪化，可再适时通过修改立法来弥补。

进一步需要注意的是，即使罪刑法定的自身表述得以改进，刑法分则也贯彻了明确性原则，是否就可以对刑法的人权保障高枕无忧了呢？不然！且听西原春夫的警告：“成文法的条文在侵害人权的意图面前不是那么有力……对人权的侵害大多是由形式上伪装成罪刑法定主义的恶法以及法的恶用所导致的。”因此，我历来主张，罪刑法定也好，犯罪构成也好，它们在实现刑法的人权保障机能方面必须和宪政、民主等国家政治制度结合起来，才能发挥有效的作用。

我国刑法在迈向民权刑法方面还有其他一些积极信号，如2009年2月28日通过的《刑法修正案》（七），对公民个人的隐私权给予了重视，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，要负刑事责任。朝着这样一个方向，我们可以继续反思刑法中的某些规定，如刑法第39条对被判处管制的犯罪人规定了一系列的义务，其中对行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的限制和对会客的限定是否过于严苛？刑法第75条和第84条对缓刑犯和假释犯，在已经规定了要遵守法律、行政法规、服从监督的前提下，还专门对其会客作出限定，在我看来也是不必要的。再如，我国刑法关于时效的规定，只有追诉时效，却没有行刑时效。本来在刑法起草的第二十二稿中曾经有过行刑时效的规定，即对于犯罪行为人所判处的刑罚，从判决确定之日起，经过一定期限没有执行的，就不再执行。但后来删除了，理由是“可能对被判刑后的犯罪分子的逃跑，起鼓励作用，害多利少。”但正如前述论者所指出：判决没有执行的原因，可能是发生战争或大的自然灾害，也可能是审判机关或执行机关的官僚主义，判决以后忘了执行。在官僚主义导致忘了执行的情况下，仍然要无限期地执行刑罚，这与国外比较普遍地确立行刑时效的立法例相比，显然是一种国权刑法观，如果从民权刑法的角度来看，就应当规定行刑时效，只要不是被判刑人的故意逃跑，经过一定的期限，如果刑罚没有执行，就不再执行。甚至我国刑法中的一些措辞也需要更改，如多处使用“犯罪分子”， 我认为改为“犯罪行为人”更好。

应当看到，无论从刑事立法还是刑事执法来看，我国要真正实现由国权刑法到民权刑法的转变，还任重而道远。如我国的诽谤罪，本是自诉为主，公诉为辅，但实践中却变成了公诉为主、自诉为辅。又如，刑法第251条“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”可以说是刑法保护公民宗教信仰自由的体现，第300条“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”则是对实践宗教信仰的规制，但实践中保护力度不够，规制力度则不断强化，结果本来是宗教信仰自由的内容也被当成违法犯罪来对待。

我讲这些是想说明一个观点，那就是从国权刑法转向民权刑法，我觉得这个任务还远没有完成。

附：下午讨论发言一：

大家知识背景都不太一样，所以我也是提出一些问题向大家请教。刚才有一个老师的话题我也很感兴趣，就是说，法律为什么不能够有效地解释中国。我简单谈谈我对这个问题的一个直觉上的反应。我觉得跟我上午和易继明教授提到的有一个问题是不是相关，就是说在中国，你比如说前三十年我们根本就没有法律，像我们刑法典到79年才制定。你这个时候要通过法律来解释就比较困难，比方说现在让我们去统计当年的发案率或者什么定罪率，怎么去统计啊？因为当时动不动就搞劳教或者通过别的什么运动把你抓起来了，甚至于搞武斗把你给打死掉了。我们要用现在法治的这套去解释当时人治的那套当然就缺乏解释力度了。再一个现在这三十年来有很多的东西在中国这个特殊的情况下是没有纳入到法律调整中来的，我举个例子，计划生育问题，是吧，中国绝大多数人口在农村，在过去农村计划生育说实话长期以来我们就没有法律，是不是？这种东西，在法律之外，计划生育工作中牵耕牛、拆房子等等，我们过去有同学在底下当主管乡镇计划生育的副乡长、副镇长，他就说去抓这个女的，抓到以后就到医院强制做人流。结果女的怀孕后不敢归来，都到外面去打工，在外边形成超生游击队。像这样一些东西它们没有纳入到法律中来，我们现在要从法学的角度去有效地解释中国的这些现象那可能就有难度。

再一个就是我也提一个困惑。刚才听成凡老师讲到传统文化的一些东西，我倒是也很受教益，特别是像钱玄同这些赫赫有名的大家没想到他们还发出这样一些很偏执的观点。所以有一个同志说我们这一代人是外语读得比古书好，这个我的情况就是这样的，尽管我现在外语也不好，但确实比古文强一点。我1998年在哥伦比亚大学的时候，爱德华教授给大家讲中国法制史，拿了个奏折，又是繁体字又没有标点符号，说今天这有个中国教授让他来给大家读一读，我大难题了，读不下来。成凡老师的发言确确实实是提出了一些问题，但是我又回过头来想到刚才常鹏翱教授讲的一个观点，因为他搞民法我搞刑法我们都属于部门法，我也是有所体会，那就是在理解“道可道非常道”这句话时，实际上好像大家还是有一点差异。去年在法学所跟芬兰科学院开了个中芬比较法研讨会，我们所里一个苏亦工教授，他现在调到清华了，搞法制史的，包括前不久在法学所跟法制史的几位教授吃饭，我们虽然都是搞法律的，但法制史的学者对我们现在刑法、民法的一些做法他们是比较强烈地批评的，觉得我们把传统都丢得差不多了。那我在比较法会上后来就针对苏亦工教授的发言，做了个简短的点评。我指出，客观地说，78年以来这三十多年中国到底是进步了还是倒退了，包括我们法制领域。应当说尽管在个别的地方我们确实存在把小孩子同洗澡水一起泼掉的教训，在法律的移植方面也确实有一些断章取义甚至水土不服的现象，但是从我研究刑法的角度来说，更不用说一些民商经济法公司法方面了，我想我们还是很大程度上得益于对西方这些发达国家的比较、借鉴和学习。这个恐怕得承认，如果这个不承认好像不太现实。应该总的来说我们改革开放以来我们法制建设取得了进步，总体效果是好的，应当说像我们这样的后发国家，还是得承认受益于从西方国家学到一些先进的东西。比如我们搞刑法的，97年制定新刑法的时候，确实当时我们对证券、环境保护这些领域比较陌生，不太懂，那当时只好把一些西方国家的比较发达的刑法典拿来对照，看他们是怎么规定的。这些东西从我们传统中去找，找不到资源，但只要你搞市场经济，这些犯罪迟早会出现，是不是啊？证券也好、期货也好，不是说他们比我们优秀，而是说他们在这个社会的发展阶段就是走到我们前面，所以我们为什么不去学习他们这些经验呢？当然了，中国发展到今天这一步，特别是我们现在也是在某些方面很先进了，我们现在经济总量达到世界第二了，在这样一种情况下当然我们应该确立一种文化的自信或文化的自觉。我想这个也应当结合整个社会的大背景来考虑。鲁迅也好，陈独秀也好，钱玄同也好，这些人为什么会发出比较偏激的观点，我想恐怕也是在“五四”当时那个特殊的时期。那么现在经过几十年的发展甚至上百年的发展以后，比如说书法，过去确实我从小就很排斥，我父亲让我练书法，我那时就经常说“你字写得再好答案错了你还是考不上大学，我字写得再差我答案对了还是能考上重点大学”。可是到了这些年，当你大学、博士什么都不成为你的追求之后，你就开始喜欢写写画画。我自己就是，现在每次到国外都要带上墨汁、毛笔，这个作为一种业余爱好和打发时光的寄托了。没有这个东西，那整天在电脑边难受，我想这个里边跟马斯洛说的层次需要论有关。中国为什么现在回过头来说我们要学学古文学学国学学学书法，因为现在民生问题已经基本解决了，特别是对于社会上生活质量比较好的人群来说，可以说快赶上发达国家了，这样的话回过头来对书法或艺术就有需要了。我想任何一代人包括再优秀的人，都是时代的产物。一个国家一个民族一个个人在特殊的时代背景下可能有些特殊的所谓使命吧。现在，当我们在某些方面学西方也学得差不多了的时候，中国可能面临着一些新的问题，它们在西方找不到答案，我们不能再简单地满足于去学他们，我们可能要发挥中华民族给人类做出较大贡献的精神，要有一种自信或者自觉，去做一些探索和创新。这个跟过去的起点不一样了，但不能否认过去几十年特别是部门法确实在具体的制度的构建方面还是从西方学到很多东西。从我自己，怎么说呢，也有一种感恩的心情，之所以能提出一些对国家和社会有点用处的观点，实际上也是建立在学习西方经验的基础上。另外，我想强调的是，法学这套知识体系主要是从西方学来的，一些用词经过本土化，已经为我们所熟悉，无论怎样复兴国学，我想对于法学而言，这些约定俗成的东西没有必要再去改变。

下午讨论发言二：

刚才成凡教授提到“道可道非常道”，我是有这么个想法，因为我是搞部门法的，当然搞法哲学搞法理也许可以另当别论。我们现在的刑法太粗糙，那你老是说“道可道非常道”，这个恐怕不太好。我说这个判决书是笔糊涂账，你就说“道可道非常道”，那这样当事人肯定不答应。现在我们刑法的很多问题模棱两口，一些基本的概念不清晰，所以人民大学的王作富老师说，如果自己没搞清楚这个问题，一知半解，就不给学生讲，因为你自己没搞清楚，跟学生讲肯定也是讲不清楚。我是什么意思呢，我就觉得我们这个道啊，落实到刑法这个部门法中还是要越精确越好、越具体越好，如果说我们的刑法是不精确的科学、概念都是模棱两可、含糊不清，就不能在定罪量刑时做到准确，也就不利于限制国家公权力，建设民权刑法。