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关键词：修订 原因 完善
abstract:The new criminal code has been revised eight times and explained nine times by the legislator since 1997.The resons of the revision include four points:turn of the international events,development of the domestic economy and society,adjustment of the state criminal policy,and the special national conditions of politics and personnel system.In the future,we should continue to attach importance to the current criminal code and enhance the revision quality on the one hand,on the other hand,we need to bring the Reeducation through labour, the administrative detention and security measures into our visual field and strengthen their legal basis.
key words:revision reasons improvement
继1979年我国第一部刑法典颁布、1997年修订后的新刑法典颁布，我国刑法在“形成和完善中国特色社会主义法律体系”方面总的来讲走在了前面。1997年刑法修订的一个目标是“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”，从原来的192条到新刑法的452条，新刑法被当时刑法学界绝大多数学者认为达到了这一目标。[1]但时隔13年之后，我们发现，新刑法并没有当初所想象的那么完备，这不仅表现在全国人大常委会已经通过了一个单行刑法和七个刑法修正案（目前又正在酝酿出台第八个刑法修正案），而且全国人大常委会还通过了一系列的立法解释，最高人民法院和最高人民检察院也相继单独或共同发布了众多的司法解释。本文以单行刑法、刑法修正和刑法立法解释为对象（不含为数众多的司法解释），[2]对新刑法实施以来的刑法修订情况作一考察，并简要分析一下刑法修订的原因，指出未来刑法修订应加以注意的问题。
一、刑法修订的基本情况
1997年新刑法颁布后，迄今为止全国人大常委会共颁布了一个单行刑法、七个刑法修正案和九个刑法立法解释。
一个单行刑法是指1998年12月全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。[3]该《决定》共9条，主要内容是：1、增设了“骗购外汇罪”（包括单位骗购外汇罪）；2、修改了逃汇罪（如将犯罪主体由原来的国有单位“国有公司、企业或者其他国有单位”修改为所有单位“公司、企业或者其他单位”）；3、规定在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。[4]
七个刑法修正案分别是：
1、1999年12月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》，[5]共9条，主要内容是：（1）增加“隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪”，作为刑法第162条（妨害清算罪）之一；（2）将刑法第168条修改为“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”；（3）将刑法第174条修改为“擅自设立金融机构罪”和“伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪”；（4）在刑法第180条增加处罚期货内幕交易、泄露期货内幕信息的行为；（5）在刑法第181条增加处罚编造并传播期货交易虚假信息等行为；（6）在刑法第182条增加处罚操纵期货市场的行为；（7）将刑法第185条的犯罪主体由原来的“银行或者其他金融机构的工作人员”扩大到包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的工作人员等；（8）将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”作为“非法经营罪”的一项内容增加到刑法第225条。
2、2001年8月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（二）》，该修正案只对刑法第342条作了修改，即将原来的“非法占用耕地罪”改为“非法占用耕地、林地等农用地罪”。
3、2001年12月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（三）》，也是9条。该修正案主要是“为了惩治恐怖活动犯罪”，其主要内容包括：（1）将刑法第114、115条的“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”；（2）提高了第120条“组织、领导恐怖活动组织罪”的法定刑；（3）增设了“资助恐怖活动罪”，作为第120条之一；（4）将第125条第二款的“非法买卖、运输核材料罪”修改为“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”；（5）在第127条的盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪之后又增加了一个危险物质作为犯罪对象，即毒害性、放射性、传染病病原体等物质；（6）增加了191条洗钱的对象“恐怖活动犯罪所得及其产生的收益”；（7）在291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”之后增加了“投放虚假危险物质罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。
4、2002年12月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（四）》，亦为9条，主要内容包括：（1）修改了第145条的“生产、销售不符合标准的医用器材罪”，由原来的结果犯改为危险犯；（2）在第152条“走私淫秽物品罪”后增加一款“走私废物罪”；（3）增设“雇用童工从事危重劳动罪”，作为第244条“强迫职工劳动罪”之一；（4）将刑法第344条的“非法采伐、毁坏珍贵树木罪”修改为“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”、“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”；（5）将刑法第345条第三款修订成“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”，增加了运输行为，删除了“以牟利为目的”；（6）在刑法第399条增加一款作为第三款，即“执行判决、裁定失职罪”和“执行判决、裁定滥用职权罪”。
5、2005年2月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（五）》，计4条，涉及三个条款：（1）增设“妨害信用卡管理罪”和“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”，作为刑法第177条之一；（2）对刑法196条“信用卡诈骗罪”作了修改，增加规定了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”；（3）在刑法第369条增加一款，即“过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪”。
6、2006年6月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》，有21条之多，其内容主要有以下几部分：一是危害公共安全方面的犯罪，包括对第134条“重大责任事故罪”的完善和“强令违章冒险作业罪”法定刑的提高；第135条“重大劳动安全事故罪”的完善（放宽犯罪成立条件，如去掉原来要求的“经有关部门或者单位职工提出后仍对事故隐患不采取措施”）；增设“大型群众性活动重大安全事故罪”（第135条之一）；增设“不报、谎报安全事故罪”（第139条之一）。二是妨害对公司、企业的管理秩序方面的犯罪，包括完善161条的“违规披露、不披露重要信息罪”；增设“虚假破产罪”，作为第162条之二；修改刑法第163、164条，扩大商业贿赂犯罪的主体（从原来的“公司、企业工作人员”扩大到包括“其他单位的工作人员”）；增设“背信损害上市公司利益罪”，作为169条之一。三是破坏金融管理秩序方面的犯罪，包括增设“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，作为175条之一；修改了第182条的操纵证券、期货市场罪，提高了法定刑；增设“背信运用受托财产罪”、“违法运用资金罪”，作为第185条之一；修改186条“违法发放贷款罪”的犯罪构成，将“造成较大损失”改为“数额巨大或者造成重大损失”；修改187条“吸收客户资金不入帐罪”，在犯罪构成要件上增加“数额巨大”；修改188条“违规出具金融票证罪”，将“造成较大损失”的犯罪构成要件改为“情节严重”；再次扩大洗钱罪的上游犯罪范围。四是侵犯公民人身权利、民主权利方面的犯罪，增设“组织残疾人、儿童乞讨罪”，作为262条之一。五是妨害社会管理秩序方面的犯罪，包括修改303条，提高对开设赌场犯罪行为的刑罚；扩大“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的适用范围，使其包含洗钱罪的上游犯罪之外的所有犯罪，以适应打击洗钱犯罪的需要。六是渎职方面的犯罪，增设“枉法仲裁罪”，作为399条之一。
7、2009年2月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》，共15条，主要内容包括：（1）增设了“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”这一走私罪的兜底条款；（2）对180条“内幕交易、泄露内幕信息罪”进行了修改，增加规定了一种行为，即“明示、暗示他人从事上述交易活动”，并增加了“利用未公开信息交易罪”这样一个新罪名；（3）将201条的“偷税罪”修改为“逃税罪”；（4）增设“组织、领导传销活动罪”，作为224条之一；（5）在225条“非法经营罪”的第三项增加规定了“非法从事资金支付结算业务”的行为；（6）将239条的“绑架罪”增加规定了一挡“情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑”；（7）增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”，作为253条之一；（8）增设“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”，作为262条之二；（9）增设“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”和“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”，作为285条的第二款和第三款；（10）规定单位也可以构成312条的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”；（11）将337条的“逃避动植物检疫罪”修改为“妨害动植物防疫、检疫罪”；（12）对刑法第375条进行了完善，将原来的“非法生产、买卖军用标志罪”分解成“非法生产、买卖武装部队制式服装罪”和“伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪”；（13）增设“利用影响力受贿罪”，作为388条之一；（14）提高了395条“巨额财产来源不明罪”的法定刑。
九个刑法立法解释分别是：
1、2000年4月全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款的解释》，主要解决村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的主体。
2、2001年8月全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》，该解释指出：前述条款中的“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定；第410条的“非法批准征用、占用土地”是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。
3、2002年4月全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》，该解释主要是就“黑社会性质的组织”的含义作出具体解释，指出黑社会性质组织应当同时具备的4个特征。
4、与前述解释同日，全国人大常委会还通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第一款的解释》，该解释就挪用公款“归个人使用”的含义作出了具体规定。
5、2002年8月全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第313条的解释》，该解释就“拒不执行判决、裁定罪”中的“判决、裁定”内容作了解释，并就何为“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形作了列举。
6、2002年12月全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》。根据该解释，下列人员在代表国家行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。
7、2004年12月全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，就“信用卡”的含义作了明确。
8、2005年12月全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》，就“出口退税、抵扣税款的其他发票”的含义作了解释。
9、与前述解释同日，全国人大常委会还通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》。
以上单行刑法、刑法修正案和刑法立法解释即为1997年新刑法颁行以来的修订概况，若以时间为序，可图示如下：
图一：1997年之后的刑法修正与立法解释情况（年度别）
以刑法总则、分则各章和其他（名词解释）为统计指标，则刑法总则与名词解释的文件数和分则各章被修正的罪名数可图示如下：[6]
图二： 文件数与分则各章被修正的罪名数
再以修订刑法的条文数为统计指标，可将一个单行刑法和七个刑法修正案图示如下：[7]
图三：单行刑法与刑法修正的条文数
二、刑法修订的原因
按以上统计，新刑法颁行13年来，共被修订17次，平均一年超过一次。为什么一部在颁布之初被认为是比较完备的刑法典却在实行中被频繁修改呢？[8]
从修订原因看，尽管有个别地方是由于立法技术的粗糙所致，[9]但根本的原因还在于社会自身的需要，兹展开如下：
首先，国际形势的变化导致国内刑法的修订。例如，1997年3月新刑法通过时，正值我国逐步放松外汇管制，[10]所以当时对于外汇方面的犯罪规定得是比较松的，这一方面表现在废止了套汇罪，对于骗购外汇和非法买卖外汇的行为也没有作为犯罪来处理，另一方面表现在虽然保留了逃汇罪，但对其主体作了限制，即仅限于国有单位，而且法定刑设置相对较轻（最高5年有期徒刑）。但新刑法颁布后，同年爆发了波及全世界的东南亚金融危机，特别是第四季度后，随着金融危机的发展，一些不法分子千方百计骗购外汇，非法截留、转移和买卖外汇，活动十分猖獗，发案量急剧增加，涉案金额巨大，严重危害国家金融、经济的稳定。据统计，1998年在对外贸易出现顺差、外商投资持续增加的情况下，我国外汇储备却增幅缓慢，该年1-7月份，我国对外贸易出现顺差为267亿美元，而同期国家外汇储备却仅增加了7亿美元，其中一个重要原因就是有关外汇犯罪比较严重。[11]为了加大对外汇犯罪的打击力度，1998年8月最高人民法院曾制定了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。但由于该司法解释没有从根本上解决问题，加上解释本身也被质疑为越权解释，全国人大常委会最终于1998年12月通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，增设了“骗购外汇罪”，扩大了逃汇罪的主体，将其法定最高刑提高到15年有期徒刑，同时将非法买卖外汇纳入非法经营罪的范畴。[12]
又如，2001年9月11日，美国发生了骇人听闻的“9.11”恐怖袭击事件，造成约3500人遇难和失踪。在美国发动对阿富汗的军事打击后，其国内又发生多起传播炭疽病菌事件，造成大范围的恐慌。“9.11”事件发生后，国际社会迅速加强反恐刑事立法。事件之后一星期，9月19日欧盟执行机构欧盟委员会即通过两项法案，明确规定了欧洲范围内恐怖主义行为的概念和相关罪行的量刑标准，并首次提出了有助于跨国引渡的欧洲逮捕证制度。9月29日，联合国安理会通过《国际合作防止恐怖主义行为》的决议，并在安理会组建了反恐怖特别委员会。该决议指出：“各国必须采取各种措施防止并消除恐怖活动。”随后，英国、美国、澳大利亚、加拿大、意大利、印度、德国等国家相继制定和完善了反恐法。[13]在整个国际社会加强反恐立法的背景下，作为面临“东突”等恐怖势力威胁的我国，决定对现行刑法进行修正，于是有了2001年12月的《刑法修正案（三）》。该修正案完全围绕反恐这一主题，其主旨如开头所说，是“为了惩治恐怖活动犯罪”。
其次，国内经济社会的发展推动刑法的修改、补充。例如，1997年新刑法在增加惩治证券犯罪的同时，并没有将期货犯罪同时规定，只要是考虑到当时我国期货交易市场还处在探索、初创阶段，国家的相关政策还不明确，尚未制定有关期货交易管理的行政法规，对期货犯罪难以准确界定。1999年6月，国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，对期货违法行为明确规定了行政处罚和行政处分或者纪律处分。国务院同时提请全国人大常委会对期货违法行为中情节恶劣、造成严重后果的，予以定罪处罚。为了保证期货市场的健康发展，1999年12月的《刑法修正案》在涉及证券犯罪的内幕交易等条款中增加了反映期货犯罪特点的内容。又如，随着科技的发展和网络及电信业等信息技术的普及，在政府行政管理、金融、电信、交通、医疗等社会公共服务领域，收集和储存了大量的公民个人信息。一些组织或个人，违反职业道德 和保密业务，将公民个人的信息资料出售或泄露给他人，获取非法利益。有的以窃取或收买等办法非法获取他人信息，扰乱他人的正常生活，侵害公民合法权益等现象不时发生，对公民的人身、财产安全、个人隐私以及正常的工作、生活构成严重威胁。鉴于此，《刑法修正案（七）》增设了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。
再次，国家刑事政策的调整对刑法的修订也起到了推动作用。例如，在构建和谐社会的背景下，宽严相济成为我国的一项基本刑事政策，这一刑事政策与过去我国20多年间所提的“严打”刑事政策有一个重大区别，即不再一味提“严打”，而是提倡该严则严、该宽则宽，应当说，它在当前的时代意义主要还是“以宽济严”。[14]受这一思想的影响，在《刑法修正案（七）》中第一次出现了“除罪”和减轻刑罚的立法内容，其中“除罪”的内容表现在对原来偷税罪的修改上，规定经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款和滞纳金，已受行政处罚的，不予刑事责任（但5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外）。减轻刑罚的内容表现在对绑架罪法定刑的设置进行了调整，增加了从轻的法定刑量刑档次，从而将该罪的最低刑从原来的10年有期徒刑降到了5年。尽管对宽严相济基本刑事政策从宽一面的体现还有待加强，[15]但作为新刑法颁行以来首次出现的这种“除罪”和减轻刑罚的立法现象，还是具有重要意义的。从前述正在研拟的《刑法修正案（八）》的报道看，未来的刑法修订似乎会在这个问题上取得更大的进步。值得指出的是，宽严相济之所以能取代“严打”刑事政策，应当说与整个社会治安形势的相对稳定是有关的，也是和最高人民法院收回死刑核准权等刑事诉讼改革的方向相一致的。[16]
最后，中国在政治、人事等领域的具体国情也是修法的一个原因。例如，1997年新刑法将渎职罪的主体限定为“国家机关工作人员”（1979年刑法中的渎职罪主体为“国家工作人员”），其立法本意是要将渎职犯罪的重点指向行使国家公权力的国家机关工作人员。但随着体制改革的深入，现实中出现了一些新情况：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域代表国家行使管理、监督职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。[17]上述这些人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊对社会所造成的危害与国家机关工作人员是同样的，但按照罪刑法定原则，这些人员显然不具有“国家机关工作人员”的身份，因而无法定罪。例如，2001年10月，山东省安丘市白芬子镇卫生院副院长王某某在一起重复发放碘油丸导致一小学学生超量服用死亡的案件中负有不可推卸的责任，后检察机关以玩忽职守罪起诉，法院判决王某某无罪，其理由是：白芬子镇卫生院不是国家机关，仅仅是一个乡级医疗卫生服务机构，故王某某不是刑法意义上的国家机关工作人员。[18]有鉴于此，全国人大常委会于2002年通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》。[19]根据该解释，下列人员在代表国家行使职权时，有渎职行为、构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任：1、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。这些行使国家行政管理职权的组织并非国家机关，但法律、法规授权其行使国家行政管理职能，如根据《证券法》的规定，证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营，分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。修改后的《保险法》也规定，国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理。有些机构在体制改革前原本是国家机关，体制改革后调整为事业单位，但其仍然行使着国家对这一领域的管理职能。在这些组织中从事公务的人员在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，适用渎职罪的规定追究刑事责任。2、在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。实践中有些组织本身不是国家机关，但其受国家机关委托，代表国家行使管理权，如一些地方的卫生行政部门委托卫生防疫站向食品卫生经营企业和食品生产经营人员发放卫生许可证，有的文化市场管理部门委托其下属事业单位负责文化娱乐场所的审批、管理等。[20]3、虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。实践中由于受到国家机关编制等的限制，[21]有的国家机关采取招聘等方式使用国家机关以外的人从事公务，行使国家机关在某一领域的管理权。这些人虽然不占国家机关编制，但其在代表国家机关行使职权时，有同国家机关工作人员相同的职权，因此其渎职行为构成犯罪的，也适用渎职罪的规定追究刑事责任。
又如，我国的农村基层组织人员在传统意义上是不被视作国家工作人员的，[22]因为他们的身份仍然是农民。但1997年新刑法实施后，有关部门反映，实践中村民委员会等农村基层组织的人员利用职务上的便利，非法侵占、挪用公共财物，索取、收受他人财物的情况很多，为此，2000年4月，全国人大常委会通过了《关于刑法第93条第2款的解释》。根据这一解释，村民委员会等农村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：1、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；2、社会捐助公益事业款物的管理；3、国有土地的经营和管理；4、土地征用补偿费用的管理；5、代征、代徼税款；6、有关计划生育、户籍、征兵工作；7、协助人民政府从事的其他行政管理工作。该立法解释在上述基础上进一步指出：村民委员会等农村基层组织人员从事以上以上规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取或非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法中的贪污罪、挪用公款罪、受贿罪定罪判刑。
三、未来刑法修订应注意的问题
今年，我国将实现党的十五大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的总目标，但正如有学者所指出的，我们不能把法律体系的形成等同于立法任务的大功告成，因为一方面从形成法律体系到具有完善的法律体系还是有距离的，另一方面还需要不断对现有的法律法规进行修改完善。[23]刑法作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，前述两方面的任务都还不同程度地存在。应当看到，我国现行刑法典还是一部不完善的、在结构上存在缺陷的刑法典，表现在：首先，我国刑法中的犯罪在定性之外还有定量（如数额较大、后果严重、情节恶劣等），使得其内容大约只相当于西方国家刑法中的重罪部分，而西方国家刑法中的轻罪大约相当于我们的劳动教养，其违警罪大约相当于我们的治安处罚。劳动教养和治安处罚（特别是其中的治安拘留）这两个制度在我国现行法律体系中属于行政处罚的范畴，但由于它们的法律后果具有剥夺人身自由的严厉性，因此实际上应该是一种刑罚后果。正如博登海默所指出：“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”[24]其次，我国刑法还欠缺系统的保安处分规定。一般国家和地区的刑法典，包括我国台湾地区的刑法典，都是刑罚与保安处分的双轨制。而我国的保安处分措施仍零散的规定在一些部门规章或行政法规中，许多涉及剥夺人身自由的措施，如对精神病人的强制医疗、对未达到刑事责任年龄者的收容教养、对吸毒者的强制戒毒、对卖淫嫖娼者的收容教育等，现在都游离于刑法之外。这些措施不管给它们贴上什么标签，其严厉性程度都无异于是一种“刑事制裁”，都必须受到《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款的约束，即：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”联合国人权事务委员会已经指出：本款适用于对人身自由各种性质的剥夺，无论是刑事案件或者其他案件，例如精神疾病、流浪、吸毒、教育目的、移民管理等。所谓“依照法律所确定的根据和程序”，是指“任何受影响的人有权根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定，由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判”。可见，将这几块涉及剥夺人身自由的处罚和处分措施统一纳入刑法视野，是我国未来刑法改革的一个重要任务。[25]
如果说上述设想还只能作为一种比较长远的理想来追求的话，那么摆在我们面前的刑事法律完善任务主要有二：[26]一是从大刑法来说，我国在劳动教养、刑罚执行等方面的立法还不完备，须抓紧出台和完善这方面的法律。[27]二是立足现有的刑法典，继续作好刑法修订工作，提高修订质量。这里，仅就未来的刑法修订提如下建议：
1、要本着十分慎重的态度去对待刑法修订。由于刑法修订由全国人大常委会通过，而不象制定或系统修改刑法典那样由全国人民代表大会通过，因而程序相对要简单些，社会的关注度也相对要低些。但刑法修订的法律效力与全国人民代表大会通过的刑法典是一样的，如果不特别慎重，就有可能仓促间塞进一些不是很科学或者不是非入刑不可的内容。现在，每年的“两会”都有不少人大代表、政协委员提出一些修改刑法的议案和建议，平时有关部门也会从各自的工作出发提出一些修改刑法的意见。由于刑法后果的严厉性及其固有的副作用，因此立法机关对这些议案、建议和意见应当加以认真评估：一是看是否除了刑法已经没有更好的解决办法了，如果还有其他解决办法，就最好不要动用刑法。[28]二是看刑法能否有效地解决这种问题，如果某种危害社会的现象虽然严重，但其成因复杂，且主要不是因为刑法打击不力所致，就最好克制用刑，如《刑法修正案（七）》为加大反腐力度，提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，但这对反腐到底有多大效果？当前的腐败现象严重是因为刑罚力度不够还是有别的原因？恐怕主要还是因为别的原因，如监督不力，一些预防性措施没有起到应有的效果等，像《公职人员财产申报法》这样的制度，我认为对预防腐败可以起到比刑法更好的效果。[29]三是要进行利弊权衡，看刑法干预后是否值得。对这些方面的评估要通过广泛吸纳民意、多方听取专家意见、参照国外和我国历史上的经验教训来进行。这方面我们过去在有的地方还是做得不错的，如2006年全国人大常委会在对《刑法修正案（六）》的草案进行第三次审议时，鉴于对违规鉴定胎儿性别要否入刑争议较大，决定去掉该条款，留待继续研究论证，这就是一种慎重的态度。遗憾的是，这种慎重态度在刑法修正中并没有一以贯之，实践中有些内容欠缺充分论证就得以通过，致使其正当性受到质疑。[30]
2、要在贯彻“宽严相济”刑事政策时更多地体现“宽”的一面。在经历20多年的“严打”之后，国家提出了“宽严相济”的刑事政策，现在这项政策已经不再只是一项司法政策，而是上升为一项立法政策，这无疑是对的，因为有些问题如果立法不取得突破，则司法必受制约。[31]笔者曾经提出在司法领域，宽严相济的时代意义主要在于“以宽济严”，[32]这个命题同样适用于立法领域。就刑法修订而言，我们并不反对必要的犯罪化，相反，为适应社会的发展，对那些新出现的危害社会行为，应当作适度的犯罪化处理。但问题是，我们过去存在一种单项思维，即一提刑法修订，就只想到要犯罪化、要提高刑罚处罚力度，这种情形直到《刑法修正案（七）》才稍有改变，但即便如此，《刑法修正案（七）》的基调仍然是从严，“有失之过严的倾向”。[33]正是在这个意义上，我们说，要把“以宽济严”提到应有的高度，特别是我们现在的刑罚死刑偏多、重刑偏多，而轻刑不足、开放性刑罚偏少，加上缺乏一种刑罚转换机制（如财产刑在一定条件下转换为自由刑或者自由刑在一定条件下转换为财产刑），使刑罚适用无法根据行为人的具体情况进行相应的合理调节。“以宽济严” 在刑法修正中的另一个可能作为就是立法者要认识到我国的刑法正从国权刑法走向民权刑法，这样一种走向必将带来刑罚的进一步人道化，在减少死刑、增加社区矫正等开放刑方面取得不断进展，同时，还会导致某些传统观念的颠覆，如针对我国刑法中的聚众淫乱罪，近年来越来越多的学者开始反思，认为聚众淫乱行为如果是成人之间的、自愿的、私密的，则对其定罪处罚并不恰当。[34]此外，对公民知情权的保障会促使“国家秘密”范围的压缩，这样刑法中有关侵犯国家秘密的犯罪也就相应地会变窄；随着对罪刑法定原则的贯彻和人权保障的重视，刑法中的那种采用“其他”这类兜底条款的表述方法因无法满足刑法明确性的要求，将逐步退出，等等。
3、要在修订刑法分则的同时，重视对总则的修订。以往历次刑法修正，都只有分则的内容，没有总则的内容，今后的刑法修订不能由此陷入误区，好像刑法总则内容就不需要去考虑。事实上正好相反，下一步我们应当好好研究一下刑法总则有关内容的调整和完善，因为刑法的一些基本制度都是在总则中规定下来的，只有总则的内容科学化和现代化，这个国家的刑法典才能成为一部科学的现代刑法典。如我国目前实践中试点的社区矫正，取得了良好的效果，亟需进一步规范，并通过立法来赋予其合法性，刑法总则可以以此为契机，将我国刑罚由封闭刑体系走向开放刑体系大大地推动一步。又如“保安处分”这种与刑罚措施相辅相成的制度，在我国刑法典中基本缺位，已有的零星内容如对精神病人的强制治疗也因缺乏可操作性而形同虚设。保安处分措施的缺位，一方面使我国刑法在保护社会的安全方面不能给公众以信心，致使刑罚的严厉性降不下来，另一方面又如前所述，导致某些变相的保安处分措施游离于刑法之外，使其行使缺乏正当程序的保证。再如，我国刑法总则对量刑情节的规定过于简单，这严重妨碍了刑事法治从粗放走向精细。粗放的规定在总则中还有不少表现，如对涉案物品的没收，没有将其上升为一种正式的刑罚制度来加以规范，致使实践中适用起来很是随意。此外，现行刑法总则关于未成年人犯罪的规定过于概括，没有突出从刑种、刑度乃至刑事责任和刑罚的免除等方面的特殊从宽内容。[35]而关于老年人犯罪从宽处罚的规定则至今付之阙如，而事实上，不仅当今许多国家和地区的刑法有关于老年人犯罪从宽处罚的规定，我国从周朝至清代刑法中也都有这方面的规定。
4、要特别注意立法技术的改进。好的立法技术有利于最大限度地保持刑法的稳定性，我国1997年的新刑法在在这方面是存在一些失误的，如过分追求立法的数字化，结果矫枉过正，使法条无法适应经济发展、通货膨胀等形势的变化。《刑法修正案（七）》之所以要去掉偷税罪中对具体数额标准的规定，而改采“数额较大”、“数额巨大”的规定方式，就是有鉴于此。在这方面，我国贪污、受贿等犯罪的规定同样存在这样一种尴尬，由于法律规定贪污、受贿10万元以上的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，现在社会上贪污、受贿的数额越来越大，而对此类非暴力犯罪的死刑适用又在减少，结果贪污、受贿上百万的都可以被判处十二、三年有期徒刑，但贪污、受贿10万元的却也最低必须要判10年有期徒刑，显不合理。[36]
5、今后的刑法修订要一并解决罪名的确立。我国的立法习惯一直将罪名的确立交给司法机关来处理。如果说当初在制定和系统修订刑法典时，因时间紧迫，要一下子将所有罪名都确立下来确有难度，所以只好留待司法机关来慢慢解决，那么现在刑法修订时，由于每次修订的内容不多，确立罪名相对容易，就最好一并加以解决，这样也可避免一个新的修正案公布后，各司法机关之间在罪名适用上的不一致，便于刑法统一实施。与此同时，对不涉及罪名的条款，建议也在每个条文前用括号括上一个该条的主题词。这也是很多国家和地区的做法，如德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区的刑法，皆是如此。
从根本上来说，由立法机关来确定罪名是罪刑法定原则的要求，因为罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，而罪之法定又包括罪状的法定和罪名的法定。我们现在这种只管罪状的法定而不管罪名的法定，被有的学者形象地称为立法机关“只管生孩子，不管起名字”。
罪名不一步到位地法定，带来的是司法实践中的混乱，严重影响法律的严肃性。如1997年新刑法是该年3月颁布、10月1日施行的，但直到1997年12月最高人民法院才颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，在此之前，不仅公检法各部门和律师界使用的罪名不一致，就连各地法院使用的罪名也不一致。此后虽然法院系统统一了罪名，但由于最高人民检察院也颁布了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，致使检、法两家的罪名又不一致，导致检察机关用此罪名起诉而法院却用彼罪名判决的现象。为此，后来最高人民法院、最高人民检察院又不得不联合颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，这样才将罪名统一起来。但随后，全国人大常委会又陆续颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及7个刑法修正案，每一个新的修正案颁布后，又要等上相当一段时间，才有司法机关发布确定罪名。如《刑法修正案（五）》是2005年2月通过并施行的，但直到2007年10月才由最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》中却确定罪名，前后相差两年半以上的时间。在如此长的时间里，没有法定罪名，这对于规范司法机关的办案、提高司法效率、树立刑法权威，无疑都是有害的。
6、刑法修正不宜自公布之日起生效。现在所有的刑法修正案（包括1998年的一个决定）在时间效力上都是采用“自公布之日起施行”，我认为这是欠科学的。正如刑法典公布后要留出一段学习、宣传的时间，刑法修订也同样需要这样一个时间段。虽然由于内容少些，可以缩短这个时间段，但如果公布当天就生效，则难免出现这样的情形：有的地方还没有来得及知晓新的法律，甚至行为人触犯新的法虽然是在其“公布之日”，却是同一天内的公布之前，此时用新法去惩处行为人，并不公平。我们知道，在一些比较偏僻的地区，登载新法的报纸往往也不是当天就能到达的，有时要晚到好几天。因此，建议以后修正刑法时将施行时间适当腾后，这样行为人如果在明知新的法律已经禁止某种行为的情况下仍然去触犯法律，其承担刑事责任的正当性和合法性就充足许多。[37]
不过，问题的复杂性在于，自修正案（七）开始，其内容不再是单向的犯罪化和加重刑罚，而是在严和宽两方面都有体现，也就是说还出现了除罪化和减轻刑罚的内容。就“宽”的这部分内容而言，越早实施反而越对行为人有利。因此可以采取区别对待的做法，即凡是有利于行为人的，公布之日起就生效；凡是不利于行为人的，公布两个月之后生效。这样规定在国外也是能找到类似的立法例的，如1996年的《俄罗斯刑法典》第10条第1款规定：“规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力”，“规定行为构成犯罪，加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力。”[38]
（原载《暨南大学学报》2010年第6期）
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[1]参见赵秉志：“一部统一的、比较完备的新刑法典”，载《法学家》1997年 第3期。
[2] 之所以把相关的立法解释也纳入刑法修订的视野，是因为有的立法解释的内容已经不仅仅是对法条的解释，而是以解释之名行立法之实。
[3] 有个别刑法学者把全国人大常委会1999年10月通过的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、2000年12月通过的《关于维护互联网安全的决定》也作为新刑法颁行之后的单行刑法来解读，但由于这两个《决定》并没有刑法的具体规范内容，只是说“依法追究刑事责任”，因而本文不将它们作为刑法修订内容来阐释。
[4] 新刑法颁布之后只有这一次修订是沿用过去那种采用单行刑法的形式，以后就改为修正案的形式，对此，立法部门是这样解释的：“考虑到一部统一的刑法典不仅便于学习、掌握，而且便于司法机关执行和适用，除1998年制定的全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定外，其他修改补充刑法都采取了《中华人民共和国刑法修正案》的方式，即在立法中如果需要修改某条，就直接修改某条，如果需要增加条文就列在内容相近的刑法条文之后，作为某条之一、之二。这样不改变刑法的现有体例、结构，有利于维护刑法典的完整性和稳定性。对于刑法的规定需要进一步明确具体含义或者对出现的新情况需要明确适用法律依据的，全国人大常委会采取了对刑法条文做立法解释的方式。”参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《走向完善的刑法——正解刑法修改的决定、刑法修正案、刑法法律解释》，中国民主法制出版社2006年版， 前言第2页。这一思路总的来说是妥当的，但也有问题，例如，对渎职罪主体的扩大本属立法内容，但全国人大常委会却采取了解释的方式，而解释与刑法修正的法律适用后果是不同的：前者可以溯及既往，后者则不可以溯及既往。
[5] 请注意，立法机关并没有使用《刑法修正案（一）》的形式，直到下一个才使用《刑法修正案（二）》的编排顺序，可见立法机关在这个问题上确实也有点摸着石头过河的味道，事先并无周到的计划。
[6] 如果一个问题被多次修正，按多次统计（如洗钱罪）；如果某个修正案在一个条款中增加一个以上的罪名，只按一次统计。
[7] 不含刑法立法解释，因为刑法立法解释一般是一个解释针对一个问题，即使同一天通过，若系两个问题，仍然采取两个解释的方式。
[8]目前，立法机关又在就《刑法修正案（八）》的研拟做准备。全国人大常委会法工委暨刑法室于2010年3月23日在京召开了专家学者座谈会，研讨了减少死刑罪名、调整刑罚结构、刑罚具体运用、黑社会性质组织犯罪处罚、贪污贿赂犯罪数额标准等方面的问题。参见http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=1520&pkID=26429&keyword=，2010年6月17日访问。另据报道：5月16日至20日，全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜一行就完善刑法有关规定到湖南进行调研，调研的内容主要是就刑法增加危险驾驶罪、拖欠劳动者工资罪和完善非法采矿罪等听取各方面意见。调研组先后到长沙、郴州、岳阳等地进行调研，并召开了有人大、法院、检察院、公安、人力资源和社会保障、国土资源等单位和人大代表参加的座谈会。参见http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/jdgz/2010-05/25/content_1574629.htm，2010年6月17日访问。
[9] 如刑法原第155条第三项规定：逃避海关监管将境外固体废物运输进境的，以走私罪论处，依照刑法走私罪一节的有关规定处罚。但司法实践中对该犯罪行为在量刑上却出现了问题：刑法第151条规定了对走私武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品和珍稀植物及其制品的犯罪和处罚，没有规定对走私废物的处罚；第152条规定了对走私淫秽物品的犯罪和处罚，也没有对走私废物的量刑规定；刑法第153条规定对走私普通货物、物品是以行为人偷逃应缴税额的大小确定刑罚的，由于对走私固体废物无法计算应缴税额，也就无法确定具体刑罚。这样，刑法中的走私罪一节对走私固体废物构成犯罪的，实际上没有具体的处罚规定可以适用。因此，有必要对走私固体废物的犯罪行为单独规定刑罚。此问题后来在《刑法修正案（四）》中得到解决。
[10] 1994年我国进行的外汇体制改革，是我国经济体制改革重大举措之一，走出了实现人民币经常项目可兑换的关键性一步。1996年我国政府宣布，自该年12月1日起，实行人民币经常项目下的可兑换，这为实现我国外汇管理体制改革的最终目标，即进而实现资本项目的可兑换，最后实现人民币自由兑换打下了良好基础。所以，后来有学者在解读新刑法时，就指出：“取消套汇罪也就成为历史的必然”。参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第460页。
[11] 参见胡康生：《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定释义》，法律出版社1999年版，第1页。
[12] 虽然《决定》没有明确规定“套汇罪”，但在骗购外汇罪中包含了某些套汇的内容，因为所谓“套汇”，即包含了“以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇”的内容。参见吴孟栓、罗庆东：《刑法立法修正适用通解》，中国检察出版社2002年版，第30页，注释1。
[13] 参见前引吴孟栓、罗庆东《刑法立法修正适用通解》，第252页以下。
[14] 参见刘仁文：“宽严相济视野中的‘以宽济严’”，载《法律适用》2009年第10期。
[15] 参见赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第16页以下。
[16] 国外有学者研究认为，刑法修订与刑事诉讼法、法院组织法的修订具有正相关。
[17]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第804页。
[18] 参见杨建民：《一起“没有”责任人的人命案》，载《方圆》2002年第10期。
[19] 严格说来，扩大渎职罪主体的适用范围，已经不是一个法律解释的问题，而是一个立法的问题，因而仅通过立法解释的方式来达到变相修法的目的，似乎并不可取。比较理想的方案应是通过刑法修正，将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”修改为“公务人员”。
[20] 根据《行政处罚法》第18条的规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚，受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚。实践中，一些国家行政机关据此将部分行政处罚权进行了委托授权。
[21] 在有的地方和部门，超编的情况可能超出我们的想象。例如，据2010年1月25日中央电视台的“焦点访谈”报道：河南省平顶山市六个区县的环保局超编人数近80%，其中叶县环保局编制是70个，实有人员总数是140多，超编人数已经超过了100%。这还不是最严重的，鲁山县环保局实有155人，编制只有28人，超编450%。当然，超编的原因可能有多种，这个报道中所说的超编人数有近半是复转军人。为什么让环保局安置这么多的复转军人呢？据说是因为它可以收取排污费，有来钱的路子。
[22] 我国农村的基层组织除村民委员会外，还有村党支部、村经联社、经济合作社、农工商联合企业、治保会、妇联、团支部、民兵排、村民小组和各种协会等。从目前出现的情况看，发生在村党支部、村民委员会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的人员身上的问题比较多。下述解释中所说的“村民委员会等村基层组织人员”主要是指这些组织的人员，因为他们是农村最主要的可能协助政府从事其他行政管理工作的人员。
[23] 参见陈斯喜：“认识中国特色法律体系应避免的误区”，载《人民日报》2010年7月7日。
[24]参见（美）博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第279页。
[25] 关于这个问题的系统思考，可参见笔者的以下两篇文章：“关于调整我国刑法结构的思考”，载《法商研究》2007年第5期；“治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考”，载《国家检察官学院学报》2010年第1期。
[26] 这里不包括刑事诉讼法、刑事证据法等程序方面的法律。
[27] 针对劳动教养，立法机关正在准备制定《违法行为矫治法》，该法虽然已经前后两届被全国人大常委会列入立法规划，但迄今为止仍然看不到近期可以公布的迹象；在刑罚执行领域，我们虽然已经有了《监狱法》，但还没有一部包含管制、拘役、缓刑等在内的统一的《刑罚执行法》，例如，目前判刑一年以下或者余刑一以下的均在看守所里执行，而看守所的主要精力在于管理未决犯，对于如何教育改造服刑人员专业性也不够，这方面的法律规范也不健全。
[28] 这里有一个相关问题需要进一步讨论：从刑法作为其他部门法的保障法来说，刑法介入的前提是相关部门法已经健全，如我国1997年修订刑法时，由于当时尚未制定有关期货交易管理的行政法规，因此对于期货犯罪难以界定，故暂未规定，后来在国务院颁布《期货交易管理暂行条例》的基础上，才通过修改刑法的方式增加有关期货犯罪的规定。但也有人主张，既然期货犯罪是市场经济发展的必然，为什么不在1997年修订刑法时前瞻性地规定期货犯罪呢？我觉得这种思路也是有一定道理的，至于由于欠缺相关的行政法规导致期货犯罪不好界定，可以在司法实践中先不适用刑法规范（甚至立法时就直接说明，本条款待据以定罪的行政法律或行政法规出台后才生效实施），而以刑法来倒逼相关的行政法规尽快出台。类似的例子还有刑法修正案（七）中的侵犯公民个人信息犯罪，这也是在我国公民个人信息保护法尚未出台的情况下刑法规范提前到位，前置法律的缺位肯定会影响到该罪的的适用，但我们能否以前置法律的缺位来一概反对这种立法呢？我觉得也是可以讨论的，特别是此种旨在保障公民权益、制约公权力的刑法规范，也许早出台会倒逼出公民个人信息保护法的早日出台，否则如果一味强调因公民个人信息保护法尚未出台，所以刑法也不能规定的话，只会加剧这一领域的失范和公民权益保障的不力。当然，最好是相关行政法律或行政法规在先，刑法在后；如果不得已出现刑法在先的情形，那么就要在刑法规范颁布后尽快出台相关的行政法律或行政法规。
[29] 也许有人会说，即使明知刑对反腐作用有限甚至在这里提高刑罚基本无用，但由于公众对腐败反应强烈，刑法作为一种公众集体感情的表达，应当适当回应民意的诉求。我不否认刑法作为一种行为规范，应当反应社会共同体的核心价值观，但立法者对民意应当加以分析，正确的采纳，不正确的则要理性地加以引导。
[30] 参见赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第19-20页。
[31] 参见刘仁文：“宽严相济的刑事政策研究”，载《当代法学》2008年第1期。
[32] 同上。
[33]参见前引赵秉志主编《刑法修正案最新理解适用》，第19页。
[34] 参见沈海平：“聚众淫乱：罪与非罪的追问”，载《人民检察》2010年7月（上）。
[35] 当然，对未成年人犯罪的追究，除了刑法上有一些特殊考虑，在刑事诉讼法上也应有一些特殊考虑，所以比较理想的是单独制定一部集实体与程序于一体的未成年人刑法。
[36] 当然，在淡化“数字化”立法、防止“一统就死”的同时，也要通过“量刑指南”等制度来保证司法人员正确行使手中的自由裁量权，以免出现“一放就乱”的现象。
[37]顺便还要指出的是，现在有一种由全国人大常委会作出的立法解释，其中有些内容几乎与新的立法无异，如将一定条件下的村民委员会等农村基层组织人员解释为“国家工作人员”（2000年），将“渎职罪”的主体予以扩大（2002年），但根据现在的做法，这些立法解释都是溯及既往的，这显然违背了法治社会的可预期性，有失公正，因此，今后对于这类立法解释（包括有的司法解释），不可一律溯及既往，对于那些明显作了扩大解释的，原则上应当只对其施行之后的行为有评价功能。参见刘仁文：《刑法的结构与视野》，北京大学出版社2010年版，第62-63页。
[38] 严格来说，《俄罗斯刑法典》的这种规定与前述关于生效时间区别对待的建议还是有所不同的，即它是将生效时间统一规定，但生效后对凡有利于行为人的规定，不仅可以及于尚未生效的判决，而且还可以及于已生效的判决，包括正在服刑的人，也要在新的法律限度内减轻刑罚。由于我国刑法总则第12条第2款已经明确规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”，因此，《俄罗斯刑法典》的这种立法模式行不通，所以作此精神相似的建议。需要指出的是，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予减刑”，受其影响，像俄罗斯这样把有利犯罪人的新法的溯及力从原来的仅及于未经审判或判决尚未确定的行为，扩大到在一定条件下还适用于判决已确定但刑罚尚未执行完毕的行为的国家越来越多，因此我国刑法总则第12条第2款的规定要不要作出修改，值得研究。参见刘仁文：《刑法的结构与视野》，北京大学出版社2010年版，第177页。