【关 键 词】社会转型 法律改革 法律变迁

【作者简介】中国社会科学院法学研究所法制史研究室副研究员，邮箱：gaohancheng2003@163.com。

【收稿日期】2010年11月13日

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【责任编辑】刘小妹

一般的看法，中国近代史开始于1840年中英鸦片战争的爆发，结束于1949年中华人民共和国成立，涵盖了清朝晚期和中华民国两个时期。

中国踏入近代比西方国家要晚2-3百年，从世界范围看，近代史就是一部资本主义在西方产生、发展并向全世界扩张并随之在全世界产生巨大影响的历史。中国从1840年起被英国用枪炮打开大门以后，西方列强以军事侵略为手段，大肆进行商品输出和资本输出，使中国从一个以皇权为中心、闭关自守的封建帝国一步步变成了半封建半殖民地社会，中国社会第一次面临着转型问题。鸦片战争是中国近代史的开端，也是中国现代化的起点。世界强迫走向中国、中国被迫走向世界，这个过程是艰难的。其中，西方国家强加给中国的不平等条约制度对中国社会的转型起了巨大影响。

不平等条约制度形成于19世纪40-60年代，第一次鸦片战争中签定的《南京条约》等一批不平等条约，确定了整个条约制度的基本内容：割地、赔款、通商、关税协定、领事裁判权、租地造屋、五口通商地传教等。第二次鸦片战争后，通过《天津条约》、《北京条约》的签定，列强的特权得到扩大，并增加的新的特权：外人管理中国海关权、内河航运权、鸦片贸易权、苦力贸易权、内地传教权等。有学者统计，中国近代历届政府签订的中外条约超过了一千个，其中与22个国家签定了的745个条约为不平等条约。从内容来看，"条约制度"是列强对中国行使"准统治权"，中国成了列强共管的国际化半殖民地。

"条约制度"在近代中国产生了复杂的影响，马克思在《不列颠在印度统治的未来结果》中阐述了这样一种观点：西方列强要求亚洲社会完成双重使命，即破坏性使命和建设性使命。一方面侵略战争给了中国以致命的打击，同时"迫使它们在自己那里推行所谓的文明"和"采用资产阶级的生产方式"。可以说，中国近代史上的所有重大改变，无一不是在"条约制度"所带来的西方文明的影响下发生的。比如：19世纪60年代-90年代的洋务运动，是在经济、军事领域向西方学习，1901-1911年的清末"新政"，是清王朝在其统治的最后十年中试图挽救其衰亡命运而在政治制度领域所进行的改良努力，1911年爆发的辛亥革命中清王朝被推翻，亚洲第一个以美国制度为样板的共和国，即中华民国创立。帝制的瓦解和王权的崩溃，极大地动摇了传统社会生活的各个方面。1919年前后的五四新文化运动中包括马克思主义、自由主义在内的西方各种社会新思潮竞相引入中国，以陈独秀、胡适为代表中国的知识分子用西方文化和精神对中国以儒家文化为代表的传统思想进行了全面批判，这是"重估一切价值"的思想革命，有点类似于西方的文艺复兴时代（有趣的是，五四时期出版的一本著名杂志《新潮》，其英文名字就是"The Renaissance"）。根据衡量一个社会现代性的强弱的具体指标，即工业化、都市化、识字率、现代契约关系、社会流动性和政治制度化来分析1840年后的中国社会变迁，我们可以看到中国前现代社会的政治、经济、意识形态结构在大约100年的时间内都发生了急剧的变化。

但同时，在西方因素影响下的中国社会转型并不顺利、甚至不能称得上成功。从一个封建落后的农业国家转变为一个先进的近代工业国家，从一个封建专制的国家转变为一个具有现代意义上的民主法制的国家，从一个有着几千年"尊尊、亲亲"封建传统的大国转变为一个尊重人权、人人平等的新型国家，这些任务在中国近代史上都没有完成。其中的原因可能是多方面的，比如：西方国家通过条约制度在中国攫取的特权严重损害了中国的主权和领土完整，破坏了推动现代化中枢的中国政府的权威；频繁的外敌入侵不时地中断了中国现代化的进程；长时间、巨额的战争赔款使得中国的发展始终处于失血状态；清王朝崩溃和袁世凯复辟帝制失败使中国大一统的中央集权制度急速衰微，地方军阀乘机崛起，国内政治出现了长期动荡；改革仅集中于上层结构，很少波及到下层社会，而农村传统的社会结构根深蒂固，没有受到重大冲击，少数沿海沿江城市的繁荣并不能从根本上改变中国社会的整个面貌。所以直到二十世纪四十年代，承载着近代工商业的城市，仍然像一个个小岛，掩映在传统乡村的汪洋大海之中。以毛泽东为首的中国共产党之所以能以"农村包围城市"的战略取得革命的成功，原因就在这里。

在中国社会转型的大背景下，中国传统法律的变革随之展开，其直接动因就是领事裁判权问题。

领事裁判权是指一国通过其驻外领事等对在另一国领土之内的本国居民按照本国法律行使司法管辖权的制度。英国通过发动鸦片战争，在1843年强迫清政府签订的《中英五口通商章程》中首先在取得了这项特权。之后，美国、法国、俄国、德国、日本、意大利等国相继在中国取得领事裁判权。列强在华实施的领事裁判权制度既有损一个国家司法主权的尊严，也在实践中折射出了中国传统法律制度落后和不文明的一面。在1901年清朝最高统治者明确向西方学习、肯定西方文化的价值后，为了鼓励、推动新政的展开，西方列强和国内的改革派迅速就废除领事裁判权问题达成了共识。1902年9月清政府与英国在上海签订了《续议通商行船条约》，该约第12款规定：中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权（领事裁判权）。这是西方列强第一次承诺有条件的放弃领事裁判权，随后美国、日本等国家在签订的条约中都承诺了这一条款。这大大激发了中国人的民族自尊，"修律以收回领事裁判权"成了法律改革的旗帜。为此清政府成立专门的法律修订机构，派沈家本、伍廷芳为修律大臣修订现行律例，以求中外通行。1906年清政府决定以九年为期"预备立宪"，政治制度和政治理念的重大变革，使得法律改革大大加速。

在立法方面，包括宪法、行政法、刑法、民法、商法、诉讼法在内的部门法体系初步建立。为了"以商兴国"鼓励商业发展，首先制定商事法律，1903-1907年包括《公司律》、《破产律》在内的商事法律颁布并制定了一批鼓励投资实业、建立工厂的实业奖励法规、促进行业发展的行会组织法规；1908年《钦定宪法大纲》颁布，这是中国第一部宪法；1908年《钦定行政纲目》颁布，明确规定了君主立宪政体的行政原则，随之一批调整行政法律关系、规范行政行为的法律、法规；1911年《钦定大清刑律》颁布，《大清民律》也完成起草工作。

在司法改革方面，新的诉讼制度和司法机构建立。而《大理院审判编制法》（1906）、《各级审判厅试办章程》（1909）、《法院编制法》（1910）以及1910年《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》的完成，在诉讼制度上改变了民、刑不分的传统，区分了民事案件与刑事案件，确立了平等、公开、公正审判原则以及律师辩护、陪审制度。司法机构改革改变了司法与行政合一、司法不独立的传统，出现了司法机构和审判机构的分立，原中央六部之一、主掌审判的刑部改为法部，为中央司法行政机关。原掌复核的大力司改为大理院，为中央最高审判机构。地方设立初级审判厅、地方审判厅和高等审判厅，实行四级三审制。

在短短十年时间里，晚清法律改革以日本、德国为榜样，对传统法律制度进行了颠覆性的变革，传统的中华法系被废弃，一个包括宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、法院编制法在内的全新部门法律体系、一个标榜"司法独立"、"平等、公开、公正审判"原则的司法系统已经初步建立。"自由"、"平等"、"博爱"、"人权"等西方法律精神、法律理念开始为中国人所接受，这毫无疑问大大推动了中国立法和司法过程的民主化和现代化的进程。也确定了后三十年中国法律变迁的基本方向和内容。

但同时，急剧的变革在偌大的中国也产生了很多问题和矛盾，引起了很多人的质疑和批评。1907-1911年，围绕着刑法典的制定，发生了一场较大规模的激烈论争-----"礼法之争"。礼教派以张之洞、劳乃宣为代表，维护传统礼教精神，主张法律应与礼教结合的；法理派以沈家本、杨度为代表，主张近代法制精神，法律应与传统的礼教相分离。传统法律是需要用西方法律精神进行修改的，双方对此没有异议。问题在于，用西法修订中律到底以谁为主？新修后法律的灵魂是中国的还是外国的？礼教派所允许的底线是对旧律"大修大补"，而法理派主张要"推倒重来"，这是双方争执的焦点。争论实质上反映了双方在确立新的法律体系时如何对待西方近代法律精神与中国传统法律原则的分歧。众所周知，中国传统法律中最为成熟和发达的就是刑法，无论是法典的编纂体例，还是刑法理念和原则，二千多年的中国传统刑法都积累了丰富的经验。按照常理，清朝官方和主持修律的沈氏个人如均以中西融合为宗旨，则制定刑律时，传统法律资源中可供汲取者正多，又何必舍近求远，假手洋人呢？洋务运动的领导人之一、1902年成功说服英国人承诺有条件放弃领事裁判权的张之洞对基本是移植和照搬西方法律的刑律草案进行激烈的批评。这一方面展示了他对中国传统刑法文化的自信，希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会；另一方面他也担心，如果连这"最拿手"的东西都没有和西方平等对话的资格和机会，那中国传统法律文化还有何存在的价值？斟酌、融合中西岂不成了一句空话？即使今天看来，这的确也是个问题。刑律草案对于中国传统刑法典中有价值的规定，并没有能够很好的予以消化吸收而留存于新刑法典之中，而是"把孩子连同洗澡水一并泼掉了"。法律文本的"先进性"与社会现实的"落后性"形成了强烈反差，立法精神与文化背景和民众观念大大相悖，因而难以发生实际效力。

按照1908年《筹备（宪政）事宜清单》确定的九年预备立宪，1916年清政府将正式实施宪政，清末修律中制定的很多法律（草案），实际上是为宪政后的中国准备的。1911年辛亥革命虽然推翻了清王朝的统治、建立了中国民国，但晚清法律改革的成果却被基本继承了下来并在深度和广度上继续向前发展。

1、北京政府时期的法律制度

1911年10月10日，辛亥革命在武昌爆发后，全国不少省区纷纷宣布独立，脱离清政府。11月已宣布独立的17个省代表集会，制定了《中华民国临时政府组织大纲》，决定采用美国总统制共和政体组织新政府，1912年1月1日以孙中山为临时大总统的南京临时政府成立。随后南北议和，在逼清帝退位后，袁世凯于3月10日在北京被推举为中华民国临时大总统。

自1912年至1927年，中华民国北京中央政府为具有不同派系的军阀集团所把持。他们为了获取在北京的中央统治权，一方面镇压政治上的反对派，逼迫其他军阀就范，并以军事实力作为保持政权的最终手段。所以这一时期的宪法性立法和立法机构国会的更迭特别频繁另一方面，为了争取有利的社会舆论，也需要借助近代民主共和政体的运作方式来表明自己的中央统治权的合法性，为此也进行了法律创制和司法制度建设活动。其表现是：清朝末年制定颁布的一系列法律、法规，被继续援用，如《大清刑律》易名为《中华民国暂行新刑律》，民法则沿用1910年颁布的《大清现行刑律》的民事部分；清末一些法律草案经过简单修改，完成立法程序，颁布生效；根据实际情况，补充、完善清末立法或在清末修律未涉及的领域继续新的立法活动；落实清末司法改革中的四级三审制，将检察机构独立于审判机构，设立平政院主管行政诉讼和对官吏的弹劾权。

值得一提的是，军阀混战以及与孙中山为首的革命党南方政权的对立，可能使得掌握中央统治权的军阀无暇他顾，从而放松了思想控制和司法干涉。因此这一时期在言论思想自由、舆论监督和司法独立方面都是中国近代史上最好的时期。如规定司法人员不得加入政治组织的规定就体现了司法独立于政党政治的强烈意愿，几乎是空前绝后的。

2、南京国民政府时期的法律制度

通过北伐，1927年4月18日以蒋介石为首的国民党在南京建立了国民政府。南京国民政府遵奉孙中山的三民主义（民族、民权、民生），南京国民政府建立后，宣布进入训政时期，实行党治原则（以中国国民党主持政权，掌握国家权力，以"政治保姆"的身份训练国民行使政权的能力）。1931年6月1日《训政时期约法》颁布，将"以党治国"原则以法律形式予以确认。1947年1月1日《中国民国宪法》颁布，宣布结束训政时期，实行宪政。但此时，中国已经陷入了国共两党全面内战时期，"还政于民"已经没有多少实质意义了。

南京国民政府时期在立法方面的主要成就，就是以制定各项法典为主要任务，逐步形成以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法六大类法律为主体的"六法体系"。民法典的制定，采取了分编起草、分别通过的形式，1928年-1931年，民法典的《总则编》、《债编》、《物权编》、《亲属编》、《继承编》相继获得颁布。刑事法律方面先后有两部刑法典，即1928年颁布的刑法和1935年制定的刑法，其中《三五刑法》是中国近代史上的最后一部刑法、也是生效时间最长的刑法（中华民国在台湾继续使用）。在刑法典以外，国民政府又先后制定了一大批刑事特别法和相应的特别诉讼程序，按照特别法优于普通法的原则，这些特别法往往与国民党的政策紧急相连，扩大了刑事管辖的范围、加重了刑罚，破坏了法制的统一和尊严。

司法制度建设方面，值得一提的是法定调解程序和三级三审制。1930年1月20日颁布的《民事调解法》规定民事案件不经调解程序，不得提起诉讼，这显然将中国传统重道德教化、慎诉讼的精神入律了。1932年《法院组织法》改变了清末法律改革以来确立的四级三审制，取消初级法院的建制，县市设地方法院，省设高等法院，首都设最高法院（不再像北京政府时期设立最高法院分院，确立最高法院的唯一性），实行三级三审制。

自清朝末年清政府全面推行法制改革，传统法律体系解体，中国法律开始了近代化进程。中华民国北京政府时期，中央政权更迭频繁，法律近代化进程时断时续。1927年南京政府建立后，加快了法律近代化步伐，以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法为主干的六法体系的形成，标志着以近代法律理念为指导、具有近代法律特征的法律制度在中国最终确立，中国法律近代化进程得以初步完成。但很快，1949年2月即将取得政权的中国共产党发出声明，宣布全面废除南京国民政府确立的六法体系的法律制度。1949年10月1日中华人民共和国成立后，中国近代法律变迁随之转向。

就中国社会转型而言，中国向现代社会的转变是被动的。在救亡图存的紧急历史使命下，中国人没有能够从容地、自信的、理性的判断西方文明和传统文化的优缺点，妄自菲薄和盲目自信同在。因此，如何做到既不保守排外，又不全盘西化，而是根据中国社会的现实和实践，在价值判断上将中西文化因素一视同仁，才能真正将中西文化融为一炉，从而诞生出一种全新的东方文化。这既是中国近代社会转型的历史教训，也是未来中国社会成功转型的关键。

就中国法律变迁而言，中国法律现代化的成功依赖于法哲学的逻辑和法历史学的逻辑的有机统一。中国近代以来的法律变革中，呈现的是法律传统的失落和外国法律在中国的水土不服。在显性的法律形式层面传统法律基本被抛弃殆尽，政治家和法律家们更倾向于全盘接受西方法律；而在隐性的实质层面，继受而来的西方法律在很多方面难以适应中国的社会现实，传统的价值观和调控方式仍然在社会生活中发挥着主导作用。在一百多年的法律变革进程中，有两个根本性的问题一直困扰着我国的法律现代化事业：一是如何实现"传统法律文化的创造性转化"，把数千年积淀下来的法律经验转变为现代法治的资源；二是在继受外国法律的过程中，如何避免简单的拿来，真正实现"西方现代法律文化的本土化"。其中的经验教训是：一、从国家的最高统治者，到一般的平民百姓，全社会必须有对法律的信仰。法律必须得到遵守，违法必须得到追究，这是一个"法治国家"的基础免疫力，也是一个"法治社会"的底线；二、法律不能成为政治的工具。作为一个后发现代化国家，法律的制定既不能为了对外宣传的粉饰，也不能成为对内政治斗争的工具，法治中国本身就是目的；三、区分理想与现实。面对着复杂的社会现实，我们当然必须有法治的理想和系统解决问题的方案，但同时必须根据问题的轻重缓急设计解决问题的步骤。避免法制建设中"单兵突进"和"四面出击"。既"仰望星空"又"脚踏实地"，一步一个脚印，才能实现法治的最终目标。