【关 键 词】非物质文化遗产法 非遗保有人

【作者简介】中国社会科学院法学研究所副研究员；地址：北京市东城区沙滩北街15号；电子信箱：esc678@163.com。

【收稿日期】2010年9月27日

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【责任编辑】刘小妹

联合国教科文组织于2003 年10 月通过《保护非物质文化遗产公约》（以下简称"非遗公约"），我国于2004年8月宣布加入该公约。目前，我国正在就《保护非物质文化遗产公约》（草案）（以下简称"草案"）征求意见。通过对"非遗公约"和"草案"的比较研究，结合自己在主持相关课题调研中了解到的情况，作为一名公民，现就该草案中的几个问题，提出个人意见，供立法者参考。

"草案"第一条规定了立法目的，即"为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设"。这里使用的"继承和弘扬"，没有反映出"非遗公约"中所要求的"保护"的完整意思。在"非遗公约"中，"保护"指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传（主要通过正规和非正规教育）和振兴。"草案"第一条中的"继承和弘扬"，仅是"非遗公约"所要求的"保护"诸项内容中的两项，与"非遗公约"所要求的"保护"相差甚远。

建议删除"继承和弘扬"，换成"保护"，草案第一条应修改为：为了保护中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，根据宪法，制定本法。

关于保有非物质文化遗产的群体、团体和个人（以下简称"非遗保有人"），"非遗公约"有多个条款给予规定，突出对"非遗保有人"的尊重和保护，例如，"非遗公约"给"非物质文化遗产"的定义是：指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所；第十五条规定：缔约国在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、保养和承传这种遗产的群体、团体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。

非遗保护，如果没有明确"非遗保有人"的法律地位，脱离开"非遗保有人"的参与，就没有任何意义。"草案"在这个方面存在重大缺陷，对"非遗保有人"不够尊重，对优秀传统文化有"被非遗"倾向。

1、 关于"非遗保有人"的法律主体地位

非物质文化遗产这个概念，实际上跟"非遗保有人"是联系在一起的。"非遗公约"第二条明确指出："非物质文化遗产"就是指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所等。换句话说，非遗就是指那些由"非遗保有人"认可的对其有特殊意义的精神或物质财富。"非遗公约"用定义的形式，承认并确立了"非遗保有人"跟非遗不可分割的法律主体地位。

"草案"第二条给非物质文化遗产的定义是：指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。草案采用"各族人民"一词，而没有使用"群体、团体、个人"表述。"各族人民"一词过于宽泛，跟"草案"其他条文中涉及非遗主体的词语，不相匹配，存在逻辑障碍。例如，"草案"第六条规定："县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列入本级财政预算。"地方政府和"各族人民"（非物质文化遗产保护），显然不是一个层次。

这种逻辑障碍还见之于"草案"第十四条:"实施非物质文化遗产调查，应当征得被调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益。"这里，保有非遗的主体，用"被调查对象"一词替代，不仅不合逻辑，词语表述上也非常别扭。

建议用"特定地方群体或者个人"替代"各族人民"，将第二条修改为: 本法所称非物质文化遗产，是指我国民间世代相传并由特定地方群体或者个人视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。

建议将第十四条修改为：实施非物质文化遗产调查，应当征得特定地方群体或者个人的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益。

2、 关于对"非遗保有人"的尊重

"草案"有三处提到"尊重"，即：第五条，"使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产"；第十四条，"实施非物质文化遗产调查，应当征得被调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益"；第二十七条中，"确定对非物质文化遗产实行区域性整体保护，应当尊重当地居民的意愿"。这三个条文中虽然都有"尊重"字样，但是，其含义不够明确和完整。而且，"草案"第五条中的"使用"，没有"非遗公约"的"享用"意思完整，"形式和内涵"所指也不清楚。

建议将第五条修改为：利用和分享非物质文化遗产，应当尊重其外在表现形式和精神内涵"；第十四条修改同上；将第二十七条中有关内容修改为：确定对非物质文化遗产实行区域性整体保护，应当尊重保有非物质文化遗产特定地方群体或者个人以及当地居民的意愿。

3、 关于"非遗保有人"的参与

"非遗公约"第十五条专门对"非遗保有人"作出规定，要求"缔约国在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、保养和承传这种遗产的群体、团体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。"

"草案"对"非遗保有人"的参与规定不够，给人的感觉是，非遗保护只是政府和专家的事情，虽然"草案"鼓励和支持企业事业组织、社会团体以及其他组织和个人参与非物质文化遗产保护工作，但是对"非遗保有人"--非物质文化遗产的主体，如何参与有关保护工作竟然未置一词！

笔者在主持中国社会科学院支持的两次涉及传统知识法律保护的"国情调研"过程中了解到，一些地方文化主管部门所组织完成的非遗保护工作，由于缺少"非遗保有人"的参与，在实践中发生一些与保护非遗立法精神相悖的现象：有的在挂牌（非遗保护牌）后即告结束，没有给非遗保有人带来实际好处；有的在挂牌后将非遗交由地方企业管理，由于缺少监督和非遗保有人的参与，导致官商勾结，管理企业只顾赚钱，利用公权压制"非遗保有人"和当地居民诉求，导致民怨沸腾，等等。因此，非遗保护，必须有"非遗保有人"的参与。否则，所谓保护非物质文化遗产，要么流于形式，要么异化为一些地方政府借机谋取私利的幌子。

建议在第三章"非物质文化遗产代表性项目名录"中新增一条：制订非物质文化遗产代表性项目名录，应当听取保有非物质文化遗产特定地方群体或者个人的意见，吸收其参加有关评审工作。

建议将第二十三条中的有关内容修改为：专家评审小组应当充分听取保有非物质文化遗产特定地方群体或者个人的意见，对拟列入国家非物质文化遗产代表性项目名录的非物质文化遗产代表性项目进行初评，提出初评意见。专家评审委员会对初评意见进行审议。