□刘仁文

美国学者博登海默曾经指出:“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实,即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”但在我国,刑法之外还有众多的剥夺人身自由措施,如我国的治安拘留,可剥夺人身自由长达15日之久(合并执行的可达20日),劳动教养更不用说,可剥夺人身自由1至3年,必要时还可延长1年,保安处分中也有许多涉及剥夺人身自由的措施,如对精神病人的强制医疗、对未达到刑事责任年龄者的收容教养、对吸毒者的强制戒毒、对卖淫嫖娼者的收容教育等。这些处罚性措施不管给它们贴上什么标签,其严厉性程度都是一种“刑事制裁”,都必须受到《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款的约束,即:“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”联合国人权事务委员会已经指出:本款适用于对人身自由各种性质的剥夺,无论是刑事案件或者其他案件,例如精神疾病、流浪、吸毒、教育目的、移民管理等。

所谓“依照法律所确定的根据和程序”,是指“任何受影响的人有权根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定,由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判”。可见,将这几块涉及剥夺人身自由的处罚和处分措施统一纳入刑法视野,有利于我们按照国际人权公约的精神,对各项剥夺或限制人身自由的措施进行梳理,使被处罚或处分对象的程序权利得到保障。

从国际上看,重罪、轻罪和违警罪的范围大抵是当今世界各国刑法的涵盖范围,而保安处分被系统纳入刑法典也是许多国家的做法。与之相对比,我国的刑法典大约只包括了西方刑法典的重罪部分,而缺少违警罪、轻罪和保安处分这三块内容。在我国,刑法中的犯罪由于大都在定性之外还有定量(如要求数额较大、情节严重等),因此刑法之外尚有治安管理处罚和劳动教养两大块；另外,保安处分措施尚没有在我国刑法中得到比较系统的体现。

从长远看,实现刑法结构的统一化应是我国刑法未来发展的一个方向。也就是说,将治安处罚、劳动教养连同其他保安处分措施一并纳入刑法,分别组成违警罪、轻罪、重罪和保安处分等几块内容,都由法院来判处(但可以在法庭组成方式和审判程序上有繁简之分),这样就能理顺各块内容之间的关系,防止一行为受多个机关的不同方式的追诉。

有人担心上述改造的结果会扩大犯罪圈,造成更多的人被贴上“犯罪人”的标签,我认为这种担心完全可以通过相应的制度设计来消除,如法律直接规定:对适用违警罪、部分轻罪的人不保留犯罪记录、不影响其升学、就业和获得某种资格等(不保留犯罪记录指不在其本人档案中保留记录,但公安机关基于内部掌握仍然可以保留此种记录)；对其他犯罪则由法律根据罪行轻重分别设立长短不一的前科消灭期,期限一过就不再保存犯罪记录,其有关权利也自动恢复,如律师法规定“受过刑事处罚的”(过失犯罪除外),不予颁发律师执业证书,确立了前科消灭制度后,就可以将此改成前科消灭后,可以颁发律师执业证书。

另外可能还会有人担心,目前司法机关已不堪重负,你再将治安拘留甚至所有的治安处罚、劳动教养和保安处分纳入刑法,岂不更加不堪重负?对此,我的设想是:第一,治安处罚纳入刑法后,大部分行为可归属违警罪,处罚仅为警告、罚款(也可增加诸如在交通违章案件中的吊销驾驶证等非剥夺或限制人身自由的措施),仍可由警方负责处理,只不过允许被处罚人在有异议时提交法院裁决,由于这类案件案情简单、证据清楚,只要警方是公正执法,当事人从时间精力等方面考虑往往会直接接受警方的处理,真正不服而要提交到法院去处理的很少(如交通罚款,要真是超速或违章,自己也知道提交法院没用),因此这部分只是对警方的权力形成一种制度上的制约,并不会给法院增加大量的负荷；第二,还可通过改良我国现有的刑事追诉程序和审判制度来大量地实现非罪化和轻刑化。例如,德国现在有超过50%的刑事案件是通过非正式的“转处”途径来处理的,真正通过正式的刑罚途径来处理的只有一小半。另据有资料显示,德国1997年通过检察机关裁量起诉的方式,在起诉阶段分流掉了大约三分之一的案件,而且分流案件的方式也较多,如附条件不起诉、依刑事处罚令程序处理等。

所谓“刑事处罚令程序”,是一种代替正式审判的书面定罪程序,其目的是为了处理大量的证据确凿而且被告人一般都会认罪的轻罪案件。根据这个程序定罪后所判处的刑罚包括罚金、保留处罚的警告、禁止驾驶、追缴、没收、以在不超过两年的时间内禁止颁发驾驶执照的形式剥夺驾驶权利、一年以下的监禁缓期执行等。通常由检察官起草处罚令文书,写明案件事实,并提出具体的处理方案,连同案卷材料一并移送法院。法官可以通过三种方式来处理:如果他确信被告人有罪,就按检察官提出的草案签发处罚令(绝大多数案件都是这样)；如果他认为存在足够的怀疑,可以拒绝签发处罚令并对案件进行审判；如果他发现没有足够的理由要求被告人接受审判,可以直接驳回检察官的申请(此种情形下检察官可以向地区法院提出立即抗告)。被告人如果不服,可以在收到处罚令的两个星期内向初级法院提出异议书并要求进行审判,此时刑事处罚令就失去了法律效力而只能在将要进行的审判中充当起诉书。由于刑事处罚令“不仅节省了司法系统的时间和精力,而且由于它避免了公开审判所引起的麻烦和影响名誉的后果,而吸引了许多被告人”,现在,该程序已成为德国法律制度中处理轻微案件不可缺少的途径,实践中检察官提出适用刑事处罚令的申请已多于提起公诉。

相比之下,我国目前刑事追诉过程中的“转处”途径还很有限,案件一旦进入追诉程序,除非通过“关系”等不正当的“分流”手段,真正光明正大的分流手段很少,如我国法律对“酌定不起诉”的范围限制太严(一方面是限制范围太严,另一方面在作出不起诉的决定时又缺乏公开听证等“阳光”措施,致使公信力不足),对刑事被害人—加害人的调解仅限于部分自诉案件,而且要到法庭审理阶段,而暂缓起诉制度则根本没有规定。

我们应当看到刑事实体法与刑事程序法在犯罪圈的扩张与收缩方面的互动作用和效果,即通过实体法将犯罪圈扩大到可以涵盖劳动教养和治安处罚的行为,使理论上盗窃1万元和1元、把人打成重伤和仅仅打人一拳的行为都具有刑事可罚性,而通过程序法发挥过滤作用,使绝大多数盗窃1元和打人一拳的行为都不进入最终的刑事惩罚,除非该人通过其行为表现出特别大的主观恶性和人身危险性。

来源: 法制网——法制日报

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